Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 (hierna: de CAO) bevat een artikel
waarin wordt bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar
meer dan twee keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een
vakantiedag of een ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal
vakantie- of ADV-dagen in mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van
mening dat daardoor vrouwen ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich
vaker ziek melden dan mannen.
Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht
heeft op ziekengeld. Dit heeft tot gevolg dat vrouwen verlofdagen moeten
inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in verband met zwangerschap.
Door hiervoor geen aparte regeling te treffen worden uitsluitend vrouwen
benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct
onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.
Het onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
Van indirect onderscheid is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde
regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen.
Om te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie van
mening dat bij relatieve tellingen sprake moet zijn van een nadeel dat
vrouwen in overwegende mate treft, derhalve van een substantieel verschil.
De CAO geldt voor werkgevers en het personeel in de intramurale
gezondheidszorg. De Commissie is daarom van mening dat de cijfers met
betrekking tot deze sector het meest indicatief zijn voor de beoordeling of
sprake is van indirect onderscheid. Over de jaren 1994 en 1995 bedroeg het
relatieve verschil tussen de ziekmeldingen van mannen en vrouwen in deze
sector 0,3. Hieruit blijkt dat weliswaar vrouwen door de CAO-bepaling meer
nadeel zullen ondervinden dan mannen, maar niet in zo overwegende mate, dat
is voldaan aan de door de Commissie gehanteerde voorwaarde dat er sprake
moet zijn van substantieel verschil.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 18 december 1995 verzocht de Ondernemingsraad van het Ziekenhuis
(…) te Wageningen (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
werkgevers- en de werknemersorganisaties, (hierna: de CAO-partijen of de
wederpartij), onderscheid op grond geslacht hebben gemaakt als bedoeld in
de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 (hierna: de CAO) bevat een
artikel waarin wordt bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een
kalenderjaar meer dan twee keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding
een vakantiedag of een ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal
vakantie- of ADV-dagen in mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van
mening dat daardoor vrouwen ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich
vaker ziek melden dan mannen.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk
toegelicht.
De Commissie heeft in het kader van het onderzoek nadere informatie
opgevraagd bij het Centraal Bureau voor de Statistiek en bij het NZi,
instituut voor onderzoek, informatie en opleiding in de zorg.
Verzoeker heeft tevens het ziekenhuis waaraan hij is verbonden, als
wederpartij aangemerkt. In die zaak heeft de Commissie een oordeel
uitgebracht met als oordeelnummer 96-95.
2.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting
op 17 september 1996.
Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak tegen het ziekenhuis.
Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (lid Ondernemingsraad/gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (CAO-partijen)
– dhr. (…) (CAO-partijen)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Artikel 37a CAO (hierna: artikel 37a) luidt:
Indien een werknemer zich binnen enig kalenderjaar meer dan twee keer ziek
meldt wordt vanaf elke daaropvolgende ziekmelding een ADV-dag dan wel een
vakantiedag op het voor de werknemer geldende aantal ADV-dagen
respectievelijk vakantiedagen in mindering gebracht, met een maximum van
2 dagen per kalenderjaar.
Artikel 37a is in werking getreden op 1 juli 1994 en op 1 mei 1996 vervallen.
Onder ziekmelding in de zin van dit artikel wordt mede verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster recht heeft op ziekengeld overeenkomstig de Ziektewet.
Bij het ziekenhuis waaraan verzoeker is verbonden, hebben vrouwelijke
werknemers zich in de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 oktober 1994
gemiddeld 1,3 keer ziek gemeld. Voor mannelijke werknemers betrof het
gemiddelde aantal ziekmeldingen over die periode 1,1. Het maakt voor het
gemiddelde aantal ziekmeldingen van de vrouwen geen verschil of zwangerschap
wel of niet meegeteld wordt. In absolute aantallen ging het om 2093
ziekmeldingen van vrouwen inclusief meldingen samenhangend met zwangerschap
en om 2022 meldingen exclusief zwangerschap.
De mannelijke werknemers meldden zich 446 keer ziek in de onderzochte periode.
In totaal werkten in het ziekenhuis in de onderzochte periode gemiddeld 1598
vrouwen (80%) en 401 mannen (20%). Deze percentages gelden ook voor 1995.
In 1995 zijn van 59 mannen en 289 vrouwen verlofdagen ingetrokken. In
percentages uitgedrukt is 16,95% van de mannen en 83,05% van de vrouwen
door deze maatregel getroffen.
In het jaar 1994 bedroeg het gemiddeld aantal ziekmeldingen voor vrouwelijke personeelsleden in de intramurale gezondheidszorg, 1,8. Voor mannelijke personeelsleden was dit gemiddeld 1,5. Voor 1995 bedroegen deze cijfers 1,7 resp. 1,4. Het gemiddeld aantal ziekmeldingen van vrouwen is inclusief ziekmeldingen vanwege zwangerschap (Bron: NZi, instituut voor onderzoek, informatie en opleiding in de zorg, Statistiek personeelssterkte 1994, totaal intramuraal. Staat 24: Het gemiddeld aantal ziekmeldingen per personeelslid. Gewogen gemiddelden). Cijfers exclusief zwangerschap zijn niet beschikbaar.
Uit gegevens uit de statistiek over ziekteverzuim in het bedrijfsleven blijkt dat over 1993 het aantal ziekmeldingen gemiddeld 1,5 per man en 2,2 gemiddeld per vrouw te zijn. ( Onbekend is of dit inclusief of exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof is.) Uit de statistiek over ziekteverzuim bij de rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof blijkt dat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen (gemiddeld 1,8 keer per man en 2,7 per vrouw) (Bron: Statistisch Jaarboek 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek, p. 495). Cijfers inclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn niet beschikbaar.
In 1994 bedroeg het gemiddelde aantal ziekmeldingen van vrouwelijke werknemers bij de rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof 2,5 en voor mannelijke werknemers 1,6 (Bron: Vademecum gezondheidsstatistiek Nederland 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek en Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, p. 128.). Cijfers inclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn niet beschikbaar.

Standpunten van partijen
3.2. Verzoeker is van mening dat artikel 37a indirect onderscheid naar geslacht oplevert omdat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen. Het onderzoek met betrekking tot het aantal ziekmeldingen en het aantal ingetrokken dagen, dat in het ziekenhuis waar verzoeker is ingesteld, is gehouden (zie par. 3.1.) toont dit aan. De statistieken met gegevens over ziekmeldingen in het bedrijfsleven en bij de overheid in 1993 bevestigen deze stelling. Het gevolg hiervan is, dat het CAO-artikel vaker op vrouwen zal worden toegepast en derhalve bij vrouwen vaker ADV- of vakantiedagen in mindering zullen worden gebracht. Dit is in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
3.3. De wederpartij is van mening dat uit de cijfers uit het onderzoek binnen het ziekenhuis blijkt dat er geen sprake is van statistisch relevante verschillen. Hoewel de wederpartij toegeeft dat het gemiddelde aantal ziekmeldingen (ook) in het betreffende ziekenhuis hoger ligt bij vrouwen dan bij mannen, is niet aangetoond dat de maatregel in de praktijk vaker ten aanzien van vrouwen dan ten aanzien van mannen tot toepassing is gekomen/komt.
Maatregelen om het ziekteverzuim van werknemers terug te dringen waren noodzakelijk. Aan artikel 37a ligt artikel 7A:1638ee lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten grondslag. Op grond van deze bepaling kunnen bij ziektedagen bovenwettelijke vakantiedagen worden `aangesproken’. Deze bepaling is in het kader van de Wet terugdringing arbeidongeschiktheidsvolume in het BW opgenomen om partijen bij de individuele of bij de collectieve arbeidsovereenkomst de mogelijkheid te bieden om op dit punt prikkels tot terugdringing van het ziekteverzuim te creëren en de kosten van het ziekteverzuim te drukken. Artikel 37a dient derhalve te worden bezien tegen de achtergrond van het geheel aan regelingen op grond van de Wet terugdringing beroep op arbeidsongeschiktheidsregelingen, de Wet terugdringing ziekteverzuim en de herziene Arbeidsomstandighedenwet.
In goed overleg en op prudente wijze is door de CAO-partijen van de door artikel 7A:1638ee lid 2 BW geboden mogelijkheid gebruik gemaakt door artikel 37a overeen te komen. Slechts bij de derde en vierde ziekmelding in een kalenderjaar wordt een vakantie- of ADV-dag van het tegoed van de werkne(e)m(st)er afgeboekt.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen door in de CAO 1994-1996 een artikel op te nemen, waarin wordt bepaald dat een werknemer, indien deze zich binnen een kalenderjaar meer dan twee keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een ADV-dag moet inleveren van het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen.
4.2. Artikel 1 onder a. Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) stelt dat onder onderscheid wordt verstaan direct en indirect onderscheid.
Artikel 1 onder b. bepaalt onder meer dat onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van geslacht.
In de Memorie van Toelichting op de AWGB is opgemerkt dat direct onderscheid op grond van geslacht in de zin van de wet mede op onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap ziet (Tweede Kamer 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 13. Vgl. ook art. 7A:1637ij BW).
Artikel 1 onder c. AWGB definieert indirect onderscheid als onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan -onder meer- het geslacht, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
Artikel 5 lid 1 onder d. AWGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden.
Het verbod op onderscheid geldt op grond van artikel 2 lid 1 AWGB niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
4.3. Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan een ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht heeft op ziekengeld.
Met andere woorden een ziekmelding vanwege zwangerschap(sverlof) telt ook mee voor de eventuele korting op vakantie- of ADV-dagen. Dit heeft tot gevolg dat vrouwen verlofdagen moeten inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in verband met zwangerschap. Door hiervoor geen aparte regeling te treffen worden uitsluitend vrouwen benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Het onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
4.4. Van indirect onderscheid (bij de arbeidsvoorwaarden van mannen en vrouwen) is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen. Om te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie van mening dat bij relatieve tellingen sprake moet zijn van een nadeel dat vrouwen in overwegende mate treft, derhalve van een substantieel verschil (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 26 januari 1993, oordeelnummer: 429-93-06, 20 april 1993, oordeelnummer: 557-93-17 en 23 juni 1992, oordeelnummer: 411-92-36.).
De CAO geldt voor werkgevers en het personeel in de intramurale gezondheidszorg. De Commissie is daarom van mening dat de cijfers met betrekking tot deze sector het meest indicatief zijn voor de beoordeling of sprake is van indirect onderscheid. Over de jaren 1994 en 1995 bedroeg het relatieve verschil tussen de ziekmeldingen van mannen en vrouwen in deze sector 0,3. Hieruit blijkt dat weliswaar vrouwen door de CAO-bepaling meer nadeel zullen ondervinden dan mannen, maar niet in zo overwegende mate, dat is voldaan aan de door de Commissie gehanteerde voorwaarde dat er sprake moet zijn van substantieel verschil.
De Commissie heeft bovendien bij haar overwegingen betrokken, dat zij in het oordeel 96-95 tot de conclusie is gekomen, dat de in het Ziekenhuis aangetroffen benadeling van vrouwen met betrekking tot het in mindering brengen van verlofdagen niet leidde tot indirect onderscheid.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het bovenstaande dat de CAO-partijen door het opnemen van art. 37a in de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 geen indirect onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de CAO-partijen bij de CAO
voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 direct onderscheid tussen mannen en
vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden hebben gemaakt door onder het begrip
ziekmelding ook te verstaan een arbeidsongeschiktheidsmelding vanwege
zwangerschap.
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de CAO-partijen bij deze CAO
overigens geen onderscheid tussen mannen en vrouwen hebben gemaakt.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter),dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen(lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)