Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een
arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week voor bepaalde tijd. Deze
arbeidsovereenkomst is verlengd voor onbepaalde tijd.
De overeengekomen arbeidstijd van de nieuwe arbeidsovereenkomst bedraagt 24
uur per week, terwijl verzoekster de wens te kennen had gegeven tot haar
zwangerschapsverlof 40 uur per week te willen werken. Volgens verzoekster is
de reden hiervoor gelegen in haar zwangerschap.
De verstoring van de arbeidsverhoudingen is naar het oordeel van de Commissie
uitsluitend te wijten aan het feit dat verzoekster zich verzette tegen (de
gevolgen van) een, voor haar voortijdig, contract voor 24 in plaats van voor
40 uur per week (tot het einde van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof).
In het ontbindingsverzoek zoals dat door wederpartij bij de Kantonrechter is
ingediend wordt het feit dat verzoekster een klacht heeft ingediend bij de
Commissie gelijke behandeling als relevante oorzaak van de verstoring van de
arbeidsverhoudingen aangevoerd. Hiermee geeft de wederpartij aan dat de
omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op artikel 7A:1637ij
lid 1 BW reden vormt voor het verzoek tot beëindiging van de
arbeidsovereenkomst.
In een reguliere ontslagprocedure zou zulks naar het oordeel van de Commissie
betekenen dat artikel 7A:1637ij lid 6 BW van toepassing is, zodat verzoekster
gedurende de wettelijke termijn van twee maanden na opzegging de nietigheid
van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in zou kunnen roepen.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 25 september 1996 verzocht mevrouw (…) te Utrecht (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met
spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Utrecht (hierna:
de wederpartij) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld
in de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een
arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week voor bepaalde tijd. Deze
arbeidsovereenkomst is verlengd voor onbepaalde tijd.
De overeengekomen arbeidstijd van de nieuwe arbeidsovereenkomst bedraagt 24
uur per week, terwijl verzoekster de wens te kennen had gegeven tot haar
zwangerschapsverlof 40 uur per week te willen werken. Volgens verzoekster is
de reden hiervoor gelegen in haar zwangerschap.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Het verzoek om een spoedbehandeling is in eerste instantie
afgewezen. Nadat de wederpartij een verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter had ingediend, heeft verzoekster
opnieuw om een spoedbehandeling verzocht. De Commissie heeft dit verzoek
ingewilligd en de spoedprocedure toegepast. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht en zijn opgeroepen voor een zitting op 11 november
1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…)
– mw. mr. K.J.F. Machielsen (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– mw. (…) (eigenaar)
– dhr. mr. W.T.J.G. Osse (advocaat)
– mw. (…) (medewerkster, getuige)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. L.M. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Wederpartij is een modellenagentschap.
Verzoekster is op 6 maart 1995 in dienst getreden bij de wederpartij als
administratief medewerkster op basis van een arbeidsovereenkomst van een jaar
voor 40 uur per week. Deze arbeidsovereenkomst is met ingang van 6 maart 1996
omgezet in een arbeidscontract voor onbepaalde tijd voor 24 uur met een
oproepmogelijkheid tot 40 uur.
Naast verzoekster (en de eigenaar) was bij de wederpartij in 1995 gedurende
enkele tijd een parttime-medewerkster uit het Leerlingenwezen werkzaam. Vanaf
1 januari 1996 werkte er een tweede administratieve kracht.
3.2. Verzoekster is gedurende de periode dat zij bij de wederpartij in dienst
was zwanger geworden. Verzoekster heeft dit aan de wederpartij medio januari
1996 meegedeeld. Verzoekster heeft te kennen gegeven dat zij na afloop van
haar zwangerschaps- en bevallingsverlof (omstreeks 1 november 1996) drie
dagen per week (24 uur) zou willen werken.
3.3. In de maanden maart en april heeft verzoekster op afroep extra dagen
gewerkt.
Op 23 april 1996 heeft verzoekster zich ziek gemeld.
Hierna is over de afrekening van de in maart en april gewerkte uren een
conflict tussen partijen ontstaan, waarbij verzoekster een advocaat heeft
ingeschakeld.
3.4. Op 1 juli 1996 is het zwangerschapsverlof van verzoekster ingegaan
(lopend tot 1 november 1996).
3.5. Verzoekster werd bij brief van 15 oktober 1996 door de griffier van het
Kantongerecht te Utrecht in kennis gesteld van de door haar werkgever
gestarte ontbindingsprocedure.

De standpunten van partijen
3.6. Verzoekster stelt het volgende. Zij heeft haar functie altijd naar
behoren vervuld, ondanks de hoge werkdruk. Als bewijs van haar goed
functioneren heeft zij in augustus 1995 een salarisverhoging van ƒ 300
ontvangen. Er hebben geen functioneringsgesprekken plaats gevonden, noch is
haar op een andere manier te kennen gegeven dat haar functioneren te wensen
overliet. Dat er een andere medewerkster was aangenomen per 1 januari 1996
was, naar haar was meegedeeld, vanwege de drukte. Deze laatste is door haar
ingewerkt, waarbij niet aan de orde is geweest, dat zij de werkzaamheden van
verzoekster zou overnemen.
3.7. Verzoekster heeft na de melding van haar zwangerschap medio januari aan
wederpartij aangegeven dat zij tot het zwangerschapsverlof volledig zou
blijven werken en dat zij na het bevallingsverlof, indien mogelijk, drie
dagen per week (24 uur) wilde werken.
3.8. Wederpartij heeft toen laten blijken dat zij verwachtte dat verzoekster
vanwege haar zwangerschap een 40-urige werkweek niet meer aan zou kunnen.
Verzoekster kreeg op 6 maart 1996 een arbeidscontract voor onbepaalde tijd
van 24 uur per week aangeboden met een oproepmogelijkheid tot 40 uur, hetgeen
zij noodgedwongen heeft geaccepteerd.
3.9. Tussen haar en wederpartij is onenigheid gerezen over de afrekening van
de maanden maart en april 1996. Dit hield verband met het feit dat
verzoekster, door het contract met minder uren dan gewenst, financiële schade
leed. Naar aanleiding hiervan heeft zij een advocaat genomen. In dat verband
is ook naar voren gebracht dat zij tot haar zwangerschapsverlof feitelijk 40
uur wilde werken. Er bleek met de wederpartij niet meer te praten. Zij heeft
toen besloten om een klacht bij de Commissie in te dienen.
3.10. De wederpartij handelt in strijd met de wet door het indienen van een
klacht bij de Commissie (mede) als reden te gebruiken voor het starten van
een ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter.
Verzoekster verwijst hiervoor naar het ontbindingsverzoek dat door
wederpartij is ingediend bij de Kantonrechter.
Daarin stelt wederpartij dat relevant is dat door het indienen van de
onterechte klacht bij de Commissie door verzoekster, de verhoudingen dusdanig
zijn verslechterd dat het dienstverband niet langer in stand kan blijven.
3.11. De wederpartij stelt het volgende.
Wederpartij heeft diverse malen functioneringsgesprekken gevoerd met
verzoekster over de uitvoering van haar werkzaamheden.
Dit vanwege het feit dat de wederpartij niet tevreden was over haar
werkzaamheden. Deze gesprekken zijn mondeling aangekondigd en er zijn geen
schriftelijke verslagen van gemaakt.
De productiviteit van verzoekster was laag. Verzoekster was regelmatig ziek
en bleek dagelijks op kantoor langdurig privé-problemen telefonisch af te
handelen.
De wederpartij moest veelal de opgedragen werkzaamheden controleren.
Verzoekster heeft ter motivatie een salarisverhoging van ƒ 300 gekregen in
augustus 1995, niet omdat ze zo goed functioneerde.
3.12. Zij heeft per 1 januari 1996 een extra werkneemster in dienst genomen
met het oog op vervanging van verzoekster na afloop van haar jaarcontract.
Hiertoe was betrokkene al in juli 1995 benaderd. Verzoekster had hierdoor
zelf twijfels gekregen over het feit of wederpartij haar contract zou
verlengen.
3.13. De betreffende nieuwe medewerkster die voor wederpartij als getuige ter
zitting aanwezig was, verklaarde desgevraagd dat zij van wederpartij begrepen
had dat zij verzoekster zou moeten vervangen, maar dat zulks nooit met
verzoekster is besproken.
3.14. De wederpartij wilde het verzoekster, na haar mededeling dat zij
zwanger was, niet aandoen om haar ontslaan. Na overleg met derden besloot
wederpartij verzoekster een dienstverband voor drie dagen aan te bieden. Dit
stemde overeen met het feit dat verzoekster zelf had aangegeven te zijner
tijd na haar zwangerschap drie dagen per week te willen werken.
3.15. Verzoekster heeft niet laten weten dat zij dit dienstverband
noodgedwongen heeft geaccepteerd.
Verzoekster heeft aan wederpartij laten blijken dat zij opgelucht was vanwege
de verlenging van het arbeidscontract.
De oproepmogelijkheid is een verzoek van verzoekster zelf geweest, waarin
wederpartij heeft toegestemd.
3.16. Wederpartij is duidelijk geworden dat na de inschakeling van een
advocaat door verzoekster over de salarisafrekening, verzoekster geen plannen
had om weer te komen werken. Daarbij werden haar door verzoekster ook
onterechte verwijten gemaakt.
Zij verwijst naar het in juli dit jaar gevoerde telefoongesprek tussen
wederpartij en de advocaat van verzoekster. Tijdens dit gesprek stelde
advocaat van verzoekster de vraag of de wederpartij een ontbindingsprocedure
in werking wilde gaan stellen. Op dat moment was dat voor de wederpartij,
mede uit financieel oogpunt, geen optie. Zij gaf er de voorkeur aan één en
ander uit te praten. Toen verzoekster een klacht bij de Commissie had
ingediend was dit voor haar aanleiding om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst aan te vragen.
De wederpartij benadrukt dat het haar spijt dat één en ander zo gelopen is.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt naar
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door de tijdelijke
arbeidsovereenkomst van 40 uur om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd voor 24 uur met oproepmogelijkheid, in plaats van verzoekster
tot het einde van haar zwangerschapsverlof een contract voor 40 uur per week
te geven.
4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.
Artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verbiedt het maken
van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij het aangaan of beëindigen van de
arbeidsovereenkomst. De Commissie heeft in eerdere uitspraken reeds
geoordeeld dat het besluit om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te
verlengen een besluit betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst is.
(Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 2 januari
1996, oordeelnummer: 96-1 en 17 april 1996, oordeelnummer: 96-26.) Tevens
heeft de Commissie al eerder geoordeeld dat het besluit om een tijdelijke
arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week om te zetten in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 24 uur per week, een besluit
betreffende de arbeidsvoorwaarden is (Commissie gelijke behandeling, 9 mei
1996, oordeelnummer: 96-32.).
Artikel 7A:1637ij BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op
grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen
een vorm van direct onderscheid.
De wettelijke uitzonderingsmogelijkheden op het verbod van direct onderscheid
worden genoemd in artikel 7A:1637ij lid 2-4 BW (geslachtsbepaaldheid,
bescherming van de vrouw en voorkeursbeleid). In de onderhavige zaak is niet
gesteld noch gebleken dat deze uitzonderingsgronden van toepassing zijn.

4.3. Reeds eerder oordeelde de Commissie dat ook indien zwangerschap niet de
doorslaggevende reden is geweest om een zwangere kandidate niet te benoemen
maar slechts één van de redenen, in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeelnummer:
172-90-31 en 23 juni 1992, oordeelnummer: 518-92-37.).
4.4. Artikel 7A:1637ij lid 6 BW bepaalt dat de beëindiging van de
dienstbetrekking door de werkgever wegens de omstandigheid dat de arbeider in
of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 7A:1637ij lid 1 BW,
nietig is.
4.5. De vraag die voorligt is of aannemelijk is, dat de zwangerschap van
verzoekster (mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om de tijdelijke
arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week om te zetten in een contract voor
onbepaalde tijd voor 24 uur per week met ingang van 6 maart 1996.
Vaststaat dat verzoekster de wens te kennen heeft gegeven om na haar
zwangerschapsverlof 24 uur te gaan werken, maar tot dat moment een contract
voor 40 uur ambieerde.
De wederpartij stelt dat de reden van het niet aangaan van een
arbeidsovereenkomst voor 40 uur is gelegen in het onvoldoende functioneren
van verzoekster, terwijl verzoekster stelt nooit anders vernomen te hebben
dan dat zij naar volle tevredenheid functioneerde. De Commissie overweegt
hierover het volgende.
In navolging van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (Zie
onder andere Handels- or Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark versus
Dansk Arbejdsgiverforening, optredend voor Danfoss, 17 oktober 1989, zaak
109/88.) hebben de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid en de Commissie meermalen uitgesproken dat gevolgde sollicitatie- en
beoordelingsprocedures voor betrokkenen voldoende inzichtelijk en
controleerbaar moeten zijn, om te voorkomen dat (ongewild) onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt. In geval van een ondoorzichtige procedure moet de
werkgever aantonen dat er geen onderscheid naar geslacht is gemaakt.
De vraag die beantwoord moet worden is derhalve, of er bij de wederpartij
sprake is van een inzichtelijke beoordelingsprocedure waarbij duidelijk
herkenbare criteria gehanteerd worden.
Als er sprake is van onvoldoende functioneren dient dit tijdig aan betrokkene
kenbaar te zijn gemaakt in functionerings- gesprekken. In het onderhavige
geval ontkent verzoekster dat dergelijke gesprekken hebben plaatsgevonden
terwijl de wederpartij niet door middel van schriftelijke stukken, zoals
verslagen, aannemelijk kan maken dat zulks wel het geval is geweest, evenmin
als de getuige.
Verzoekster heeft in augustus 1996 een aanzienlijke salarisverhoging
ontvangen, welke door haar, zonder duidelijke aanwijzingen in andere
richting, kon worden opgevat als een bewijs van goed functioneren.
De Commissie stelt vast dat er derhalve geen sprake is van een
beoordelingsprocedure die voor betrokkenen voldoende inzichtelijk en
controleerbaar is.
De wederpartij stelt, dat verzoekster niet goed functioneerde, en zij haar in
het geheel geen arbeidsovereenkomst zou hebben aangeboden als zij het niet
juist vanwege haar zwangerschap zo moeilijk had gevonden om verzoekster geen
contract meer te geven. Deze stelling is evenwel niet nader onderbouwd en ook
overigens niet erg aannemelijk gezien de aanzienlijke risico’s die de
wederpartij daarmee loopt wanneer in de zeer kleine onderneming een niet goed
functionerende kracht in vaste dienst, zelfs voor 24 uur, wordt genomen. De
geboden mogelijkheid om daarnaast als oproepkracht werkzaam te zijn, hetgeen
in de maanden maart en april ook is geëffectueerd, maakt de stelling evenmin
aannemelijk.
Ook is aan verzoekster niet te kennen gegeven dat de per 1 januari 1996 in
dienst getreden medewerkster haar zou gaan vervangen.
De Commissie concludeert uit het voorgaande dat het niet aannemelijk is
gemaakt dat verzoekster kennelijk onvoldoende functioneerde zodat een vast
dienstverband voor 40 uur tot en met het zwangerschapsverlof niet kon worden
aangegaan.
Voorzover er sprake is van verstoorde arbeidsverhoudingen, is deze verstoring
uitsluitend terug te voeren op de weigering van wederpartij om met
verzoekster tot het einde van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof een
contract voor 40 uur per week aan te gaan.
De Commissie acht het derhalve aannemelijk dat de zwangerschap van
verzoekster (mede) een reden is geweest om haar geen contract voor 40 uur aan
te bieden. Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling bij het
aangaan van een vast dienstverband met verzoekster.
4.6. De verstoring van de arbeidsverhoudingen is naar het oordeel van de
Commissie uitsluitend te wijten aan het feit dat verzoekster zich verzette
tegen (de gevolgen van) een, voor haar voortijdig, contract voor 24 in plaats
van voor 40 uur per week (tot het einde van haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof).
In het ontbindingsverzoek zoals dat door wederpartij bij de Kantonrechter is
ingediend wordt het feit dat verzoekster een klacht heeft ingediend bij de
Commissie gelijke behandeling als relevante oorzaak van de verstoring van de
arbeidsverhoudingen aangevoerd. Hiermee geeft de wederpartij aan dat de
omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op artikel 7A:1637ij
lid 1 BW reden vormt voor het verzoek tot beëindiging van de
arbeidsovereenkomst.
In een reguliere ontslagprocedure zou zulks naar het oordeel van de Commissie
betekenen dat artikel 7A:1637ij lid 6 BW van toepassing is, zodat verzoekster
gedurende de wettelijke termijn van twee maanden na opzegging de nietigheid
van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in zou kunnen roepen.

5. Het oordeel van de commissie
5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Utrecht jegens
mevrouw (…) te Utrecht onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek.
5.2. De Commissie spreekt tevens als haar oordeel uit dat (…) in strijd
handelt met artikel 7A:1637ij lid 6 Burgerlijk Wetboek door als relevant voor
de verstoring van de arbeidsverhoudingen te beschouwen het feit dat mevrouw
(…) zich in rechte beroept op de ongeoorloofdheid van het onderscheid naar
geslacht.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), mw. mr. L.M. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)