Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werd tijdens haar dienstverband bij de wederpartij niet opgenomen
in een pensioenregeling. Zij heeft een haar door de wederpartij voorgelegde
afstandsverklaring getekend, waarin zij afstand doet van eventuele aanspraken
op een pensioenregeling. De wederpartij heeft voor een mannelijke collega van
verzoekster wel een pensioenregeling getroffen.
De Commissie stelt vast dat de pensioenregeling voor de mannelijke werknemer
te beschouwen is als een beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag en
derhalve valt binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
Ondanks het feit dat de wederpartij niet verplicht was om met haar personeel
een pensioenregeling overeen te komen, heeft de wederpartij door alleen met
de mannelijke collega van verzoekster een pensioenregeling overeen te komen,
direct onderscheid tussen mannen en vrouwen gemaakt.
De Commissie concludeert dat het recht op een pensioenregeling voor
verzoekster geldt vanaf het moment dat de pensioenregeling voor de bij de
wederpartij werkzame mannelijke werknemer inging.
Over het beroep van de wederpartij op het feit dat de verzoekster een
afstandsverklaring heeft ondertekend, oordeelt de Commissie dat een
dergelijke afstandsverklaring op grond van artikel 1637ij lid 7 nietig is.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 19 december 1995 heeft mevrouw (…) te Vlijmen (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel
uit te spreken of de (…) te ‘s-Hertogenbosch
(hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster werd tijdens haar dienstverband met de wederpartij niet
opgenomen in een pensioenregeling. Verzoekster heeft een haar door de
wederpartij voorgelegde verklaring getekend, waarin zij afstand doet van
eventueel bestaande aanspraken op een pensioenregeling. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij door haar de afstandsverklaring aan te bieden,
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn uitgenodigd voor een zitting op 1 oktober 1996. Zij hebben van
deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.
2.2. Ter zitting waren van de zijde van de Commissie aanwezig:
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is een door de gemeente ‘s-Hertogenbosch en de (…) te
‘s-Hertogenbosch opgerichte naamloze vennootschap. Tot 1982 had de
wederpartij geen personeel in dienst. De benodigde werkzaamheden werden
verricht door personeel in dienst van de (…).
3.2. Vanaf 1982 heeft de wederpartij vier parttime receptionistes, waaronder
verzoekster, in dienst. Verzoekster was sinds 1 april 1982 werkzaam bij de
wederpartij voor 20 uur per week.
De receptionistes werden aangetrokken in verband met de start van de
exploitatie van een bedrijfsverzamelgebouw voor startende ondernemers,
gevolgd door een tweede gebouw. Het in exploitatie nemen van een
bedrijfsverzamelgebouw was een experiment. Er bestonden twijfels over het
aanslaan van de formule in de markt. De vier receptionistes zijn daarom in
eerste aanleg aangesteld voor een jaar in het kader van de toen geldende
regeling `Tijdelijke Arbeidsplaatsen 1977′.
Door de wederpartij is per 1 april 1985 een mannelijke beheerder in
voltijddienstverband aangesteld.
De wederpartij is in het gebouw van de (…) gesitueerd en maakt voor wat
betreft de directie en administratie nog steeds gebruik van personeel dat op
de loonlijst staat van de (…). Ook maakt de wederpartij gebruik van
ondersteunende diensten van de (…) zoals postverzorging en
kopieerfaciliteiten.
3.3. Bij de wederpartij gold geen aanvullende pensioenregeling voor het
personeel. De wederpartij heeft onderzocht of aansluiting van haar personeel
bij de Algemene Burgerlijke Pensioenwet mogelijk was. Dit bleek echter niet
het geval te zijn.
De bij de wederpartij in dienst zijnde beheerder had bij zijn vorige
werkgever een pensioenregeling, welke bij zijn indiensttreding bij de
wederpartij is gecontinueerd. Deze pensioenregeling is vastgelegd in een
pensioenbrief van de wederpartij. De wederpartij heeft de aanspraken op
pensioen voor de beheerder conform de Pensioen- en Spaarfondsenwet verzekerd
bij een levensverzekeraar. In artikel 6 van de Pensioenbrief staat vermeld
dat de kosten van de pensioenvoorziening voor rekening komen van de werkgever
en de werknemer gezamenlijk. De regeling die op de beheerder van toepassing
was, is ingegaan op 1 april 1985.
Verzoekster heeft voor haar indiensttreding bij de wederpartij geen pensioen
opgebouwd.
Op 21 oktober 1993 heeft verzoekster een verklaring getekend met daarin onder
andere de volgende tekst: `Ter bevestiging van een reeds geruime tijd geleden
gemaakte afspraak, verzoek ik u hierbij in te stemmen met het afzien door u
of uw rechthebbenden van aanspraken op een pensioenregeling zijdens de (…),
uw huidige werkgever. Gelet op een inmiddels getroffen spaarregeling en de
hoge kosten voor het inkopen in een pensioenregeling, heeft u daarmee
ingestemd.’ Aan de drie andere deeltijd telefonistes/receptionistes is
eveneens een afstandsverklaring voorgelegd, welke ook zij hebben ondertekend.
Voor mannelijk en vrouwelijk personeel dat later in dienst is getreden bij de
wederpartij, een bureau-assistente en een assistent-beheerder, heeft de
wederpartij een pensioenvoorziening getroffen.
Op 1 januari 1994 is voor al het personeel van de wederpartij een
premiespaarregeling in werking getreden.
3.4. De arbeidsovereenkomst tussen verzoekster en de wederpartij is met
ingang van 1 augustus 1994 door de kantonrechter ontbonden. Daarbij is de
premiespaarregeling met verzoekster stopgezet.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
De wederpartij heeft, door haar de afstandsverklaring voor te leggen terwijl
mannen geen afstandsverklaring kregen voorgelegd, onderscheid gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
Volgens verzoekster konden deeltijders bij de wederpartij niet worden
opgenomen in de pensioenregeling. Door de wederpartij is nooit serieus
gekeken naar de mogelijkheden voor een pensioenregeling voor de bij de
wederpartij werkzame receptionistes. De wederpartij heeft terloops
medegedeeld dat inkoop in een pensioenregeling met terugwerkende kracht toch
wel heel erg duur zou worden en de wederpartij heeft daarom als alternatief
de premiespaarregeling geboden.
De premiespaarregeling die verzoekster in ruil voor haar afstandsverklaring
van aanspraken op een pensioenregeling heeft verkregen, is volgens
verzoekster ongunstiger dan een pensioenregeling zou zijn geweest. De
premiespaarregeling loopt slechts zeven jaar en na beëindiging van
verzoeksters contract is de premiespaarregeling stopgezet.
Verzoekster stelt dat aan mannen geen afstandsverklaring is voorgelegd
aangezien de bij de wederpartij werkzame mannen wel pensioen opbouwden. De
directeur en administratieve krachten die via de (…) bij de wederpartij
werkten, bouwden pensioen op. Ook op de mannelijke beheerder was een
pensioenregeling van toepassing.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij heeft met verzoekster en haar collega-receptionistes overleg
gevoerd over de eventuele consequenties van uitspraken van het Europese Hof
van Justitie inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij pensioenen.
Dit overleg vond in het voorjaar van 1993 plaats mede op verzoek van de
betrokken medewerksters en naar aanleiding van persberichten over dit
onderwerp. Tijdens dat overleg is door de wederpartij gesteld dat, indien
gewenst, er een pensioenregeling getroffen zou worden. Tevens heeft de
wederpartij tijdens dat gesprek aangegeven dat een dergelijke regeling, in
geval de pensioenregeling zich over de gehele looptijd van het dienstverband
zou moeten gaan uitstrekken, ook consequenties voor verzoekster en haar
collega-receptionistes zou hebben. In dat geval zou namelijk voor het
werknemersdeel van de pensioenpremies een naar verwachting relatief fors
bedrag betaald moeten worden, gelet op de leeftijd en de nog op te bouwen
pensioenrechten van verzoekster en haar collega’s. Daarbij is door de
wederpartij nadrukkelijk gesteld dat men niet over harde cijfers
dienaangaande beschikte.
De wederpartij heeft tegen die achtergrond voorgesteld om af te zien van
pensioenrechten ter compensatie waarvan aan verzoekster en haar
collega-receptionistes een spaarregeling is voorgesteld. De directeur van de
wederpartij heeft hiervan mededeling gedaan aan de Raad van Commissarissen
van de wederpartij. Deze Raad heeft hem geadviseerd de betrokken
medewerksters ter voorkoming van problemen, bijvoorbeeld vragen van
nabestaanden, alsnog een afstandsverklaring voor te leggen. De medewerksters
is daarom een afstandsverklaring voorgelegd.
De wederpartij stelt dat de keuze aan verzoekster en haar
collega-receptionistes is gelaten en dat hen enige dagen de tijd is gegeven
hierover een beslissing te nemen. Door verzoekster en haar
collega-receptionistes is besloten in te stemmen met de afstandsverklaring.
De wederpartij heeft het daarom niet nodig geacht om nader onderzoek te doen
naar de omvang van een eventuele pensioeninkoop of de formeel wettelijke
termijnen waarover alsnog pensioen zou moeten worden opgebouwd.
3.7. De wederpartij bestrijdt dat de premiespaarregeling als een volwaardig
alternatief voor een pensioenregeling zou zijn aangeboden. Overwogen is
slechts dat een dergelijke regeling voor verzoekster en haar collega’s een
fiscaal aantrekkelijke toevoeging aan hun inkomsten zou betekenen. De
wederpartij is van mening dat de premiespaarregeling ook niet als een reëel
alternatief is gepresenteerd, maar slechts als een extraatje op termijn.
Voor het personeel dat later bij de wederpartij in dienst is getreden, heeft
de wederpartij wel een pensioenregeling getroffen. Bij dit personeel gold
namelijk de noodzaak tot inkoop in een pensioenregeling niet.
3.8. Met betrekking tot de reden waarom er bij indiensttreding van de
mannelijke beheerder niet een pensioenregeling voor de vier receptionistes is
getroffen, vermoedt de wederpartij dat het treffen van een pensioenregeling
voor medewerksters die waren aangetrokken op de wijze als hierboven onder
3.2. omschreven, niet gebruikelijk was en derhalve door geen van de partijen
overwogen is. De wederpartij heeft hierover echter geen gegevens kunnen
vinden in de personeelsdossiers.
De wederpartij stelt dat het nimmer in haar bedoeling heeft gelegen bewust
een onderscheid te maken tussen mannelijke en vrouwelijke medewerkers en dat
de voorstellen van haar kant aan de receptionistes om af te zien van een
pensioenregeling slechts zijn ingegeven ter voorkoming van een mogelijk
relatief zware uitgave voor de nabetalingsplicht.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door verzoekster een
afstandsverklaring ten aanzien van aanspraken op een pensioenregeling voor te
leggen, onderscheid tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden heeft
gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt in de
eerste zin dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en
vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Tevens bepaalt dit wetsartikel dat niet
onder de arbeidsvoorwaarden zijn begrepen uitkeringen of aanspraken ingevolge
pensioenregelingen.
Artikel 7A:1637ij lid 7 BW bepaalt dat elk beding dat strijdig is met het in
de eerste zin van het eerste lid van het artikel bepaalde; nietig is.
4.3. Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in
werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over
klachten inzake de WGL. Vanaf 1980 gold de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB), waarbij artikel 1637ij BW werd ingevoerd. In beide wetten
werd voorzien in een Commissie die bevoegd was te oordelen over geschillen
over deze wetgeving. Op 1 juli 1989 trad op grond van de zogenaamde
Reparatiewet zowel in artikel 1637ij BW als in de WGB een aantal wijzigingen
in werking. Deze Reparatiewet voorzag in een nieuwe Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Deze had ook de bevoegdheid
om te oordelen over klachten die beoordeeld moesten worden op grond van de
gelijke behandelingswetgeving die gold vóór 1 juli 1989. De huidige Commissie
heeft deze bevoegdheid van haar voorgangsters eveneens.
Evenals het huidige artikel 7A:1637ij BW, bepaalt het oude artikel 1637ij BW
dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect (middellijk)
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de
arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder de
arbeidsvoorwaarden worden begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen.
Ten aanzien van deze uitzondering overweegt de Commissie als volgt.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 7A:1637ij BW mede
een volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EEG-Verdrag.
Het EG-Hof is blijkens haar overwegingen in de zaak Van Colson/Kamann (Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Van Colson en Kamann versus
Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, 10 april 1984, Jur. 1984-1891.) van
mening dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn bekleed,
gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit
te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EEG-Verdrag.
Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in artikel
7A:1637ij BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens
het EG-Hof geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van
artikel 119 EEG-Verdrag, van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn
uitgesloten.
Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval bevoegd
om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de pensioenregeling die voor de
mannelijke werknemer van de wederpartij getroffen is, valt binnen het
loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag, en derhalve binnen de werkingssfeer
van de wetgeving gelijke behandeling.
4.4. Ten aanzien van de vraag of de pensioenregeling voor de in het bedrijf
van de wederpartij werkzame man valt binnen het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag, overweegt de Commissie als volgt.
In overweging 25 van het Barber-arrest (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group,
C-262/88, 17 mei 1990, Rechtspraak Nemesis 1990, nr. 116. NJ 1992 nr. 436.)
stelt het EG-Hof dat een pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel
119 EEG-Verdrag valt, indien deze het resultaat is van overeenstemming tussen
werknemers en werkgevers of een eenzijdige beslissing van de werkgever vormt.
Voorts moet het gaan om een regeling die geheel gefinancierd wordt door de
werkgever of door werkgever en werknemers gezamenlijk, zonder dat sprake is
van enige bijdrage van de overheid.
Deze beginselen heeft het EG-Hof reeds in het Bilka-arrest (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz,
C-170/84, 13 mei 1986, Jur. 1986-1620.) uitgesproken.
In overweging 26 van het Barber-arrest gaat het Hof nader in op de vraag in
welke gevallen pensioenregelingen voor werknemers geacht moeten worden onder
de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag te vallen.
Daarvan is onder meer sprake indien de regeling alleen van toepassing is op
werknemers van bepaalde bedrijven of instellingen, zodat gebondenheid aan de
regeling noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de dienstbetrekking met de
betrokken werkgever.
De Commissie stelt met verwijzing naar het onder 3.3 gestelde vast dat de
pensioenregeling van de beheerder beloning is in de zin van art. 119
EEG-Verdrag en derhalve, op grond van verdragsconforme interpretatie, valt
binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
4.5. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt als
bedoeld in deze wetgeving overweegt de Commissie het volgende.
De wederpartij is niet verplicht met het bij haar werkzame personeel een
pensioenregeling overeen te komen. Bij de indiensttreding van de vier
receptionistes, waaronder verzoekster, was de wederpartij daartoe dan ook
niet gehouden. Geconstateerd moet echter worden dat ten tijde van de
indiensttreding van de mannelijke beheerder met deze wel een pensioenregeling
is overeengekomen. Nu dit toen niet ook is geschied met betrekking tot de
vrouwelijke werknemers, waaronder verzoekster, moet worden vastgesteld dat de
wederpartij hiermee onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt. Het
feit dat de mannelijke beheerder voor zijn indiensttreding bij de wederpartij
reeds pensioen had opgebouwd en verzoekster niet, doet daaraan niet af.
Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van direct onderscheid tussen mannen
en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.
4.6. Ten aanzien van de vraag vanaf wanneer de aansluiting bij een
pensioenregeling onder de norm van gelijke behandeling zoals neergelegd in de
wetgeving gelijke behandeling valt, overweegt de Commissie als volgt.
Het EG-Hof heeft in de zaken Vroege en Fisscher (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Vroege versus NCIV Instituut voor Volkshuisvesting
BV en Stichting Pensioenfonds NCIV, C-57/93, 28 september 1994, rechtspraak
Nemesis 1994, nr. 424. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Fisscher versus Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor
de Detailhandel, C-128/93, 28 september 1994, rechtspraak Nemesis 1994, nr.
425. NJ 1995 nr. 385) bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit
hoofde van een bedrijfspensioenregeling, maar ook het recht op aansluiting
van deeltijdwerkers en gehuwde vrouwen binnen de werkingssfeer van artikel
119 EEG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat artikel
geformuleerde discriminatieverbod. In genoemde uitspraken heeft het EG-Hof
voorts aangegeven dat er voor het recht op aansluiting geen bijzondere
beperking in tijd geldt, en dat dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de
datum van het Defrenne II-arrest (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Defrenne versus Belgische
uchtvaartmaatschappij NV Sabena (II), C-43/75, 8 april 1976, NJ 1976, 510.)
waarin het Hof voor het eerst de rechtstreekse werking van artikel 119
EEG-Verdrag heeft erkend, kan worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter
uitdrukkelijk op dat het recht op aansluiting bij de pensioenregeling mede
betekent dat ook over de betrokken periode (alsnog) premies moeten worden
betaald, ook door de werknemer indien het pensioenreglement een
werknemersbijdrage voorschrijft.
De Commissie concludeert op grond van het voorgaande dat het recht op een
pensioenregeling voor verzoekster geldt vanaf het moment dat de
pensioenregeling voor de bij de wederpartij werkzame mannelijke beheerder
inging (1 april 1985).
Nu is vastgesteld dat de wederpartij direct onderscheid tussen mannen en
vrouwen heeft gemaakt door voor de mannelijke werknemer wel en voor de
vrouwelijke werknemers -waaronder verzoekster- geen pensioenregeling overeen
te komen, gaat de Commissie niet nader in op de vraag of de wederpartij
jegens verzoekster als deeltijdster tevens indirect onderscheid heeft
gemaakt.
4.7. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door verzoekster een
afstandsverklaring voor te leggen welke zij heeft getekend, heeft gehandeld
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling overweegt de Commissie het
volgende.
Het geconstateerde verboden direct onderscheid tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden wordt door het voorleggen van de afstandsverklaring niet
opgeheven. Integendeel, het betreft een specifiek handelen dat de ongelijke
behandeling doet voortbestaan. De afstandsverklaring is derhalve in strijd
met het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden en daarmee in strijd met het bepaalde in de eerste zin van
lid 1 van artikel 7A:1637ij BW. Lid 7 van genoemd wetsartikel bepaalt dat elk
beding dat strijdig is met het in de eerste zin van lid 1 van artikel
7A:1637ij BW bepaalde nietig is. De onderhavige afstandsverklaring is een
beding als bedoeld in dit wetsartikel. Dit leidt tot de conclusie dat de in
geding zijnde afstandsverklaring op grond van artikel 7A:1637ij lid 7 BW
nietig is.
4.8. Ten aanzien van het standpunt van de wederpartij dat deze nimmer de
bedoeling heeft gehad bewust een onderscheid te maken tussen mannelijke en
vrouwelijke medewerkers, merkt de Commissie op dat de bepalingen in de
wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op grond van geslacht
verbieden niet vereisen dat bij degene die het onderscheid maakt opzet
aanwezig moet zijn geweest. Evenmin worden in de wetgeving gelijke
behandeling uitzonderingen ten aanzien van handelen zonder opzet genoemd (Zie
ook Hoge Raad, 13 september 1991, NJ 1992, 225 (Dekker-VJV).).

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te ’s Hertogenbosch
jegens mevrouw (…) te Vlijmen direct onderscheid tussen mannen en vrouwen
heeft gemaakt als bedoeld in artikel (7A:)1637ij lid 1 BW en derhalve in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters