Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Op grond van de CAO waar verzoekster onder valt, kunnen werknemers van 55
jaar en ouder aanspraak maken op arbeidsduurvermindering met behoud van loon.
Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer een volledig dienstverband heeft.
Verzoekster kan als deeltijder geen gebruik maken van de regeling en stelt
dat er onderscheid wordt gemaakt naar geslacht.
Op grond van relatieve cijfers is de Commissie van oordeel dat toepassing van
de regeling leidt tot een vermoeden van indirect onderscheid, omdat in
overwegende mate vrouwen door de regeling worden benadeeld. De Commissie
concludeert vervolgens dat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.
De onderhavige regeling kan niet noodzakelijk worden geacht om het door de
wederpartij beoogde doel te bereiken. Indirect onderscheid op grond van
geslacht.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 22 januari 1996 verzocht mevrouw (…) te De Hoeve (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) door
middel van een vereenvoudigde behandeling haar oordeel uit te spreken over de
vraag of de (…) te Drachten (hierna: de wederpartij) jegens
haar onderscheid maakt naar geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.
1.2. Op grond van de CAO waar verzoekster onder valt, kunnen werknemers van
55 jaar en ouder aanspraak maken op arbeidsduurvermindering met behoud van
loon. Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer een volledig dienstverband
heeft.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij, omdat deeltijders worden
uitgesloten van deze mogelijkheid, handelt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Gelet op de aard van de zaak heeft de Commissie besloten geen
vereenvoudigde procedure toe te passen. Partijen hebben ieder hun standpunten
schriftelijk toegelicht. In verband met onder andere een reorganisatie bij de
wederpartij heeft het onderzoek van de Commissie drie maanden vertraging
opgelopen. Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 4 november
1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. mr.(…) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. R.C.M. Kamsma (advocaat)
– dhr. (…) (hoofd sector P&O)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Op de arbeidsvoorwaarden bij de wederpartij is de CAO Thuiszorg (hierna:
de CAO) van toepassing. Artikel 15 van deze CAO bepaalt dat werknemers met
een volledig dienstverband die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, recht
hebben op een extra verkorting van de arbeidsduur van 176 uur per jaar, of
een wekelijkse verkorting van de arbeidsduur met vier uur. Deze
arbeidsduurverkorting geschiedt met behoud van salaris.
Onder volledig dienstverband moet krachtens artikel 10 van de CAO een
dienstverband van 40 uur per week worden verstaan.
3.2. Verzoekster is sinds december 1994 als zorgbemiddelaar werkzaam bij de
wederpartij op basis van een arbeidsovereenkomst van 36 uur per week (90%).
Zij is op 30 juli 1995 55 jaar geworden.
3.3. Bij de wederpartij werkten op 1 juli 1995 38 mannen en 1607 vrouwen.
Hiervan werkten 17 mannen en 1482 vrouwen in deeltijd. Er werkten 205
personen die 55 jaar en ouder waren, waarvan vier mannen en 201 vrouwen. Van
deze groep personen van 55 jaar en ouder werkten drie mannen en 198 vrouwen
in deeltijd.
3.4. Op grond van artikel 3 van de CAO mag een werkgever niet in voor de
werknemer gunstige dan wel ongunstige zin van de bepalingen van de CAO
afwijken. Werkinstructies, huisregels of andere tussen werkgever en
werknemer(s) overeengekomen regelingen, in strijd met de CAO of de
uitvoeringsregelingen zijn nietig.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
In het personeelsblad van de wederpartij is een artikel over de CAO
gepubliceerd. Hierin wordt ten aanzien van artikel 15 van de CAO opgemerkt,
dat medewerkers met een deeltijddienstverband recht hebben op een evenredig
deel van de regeling voor voltijders van 55 jaar en ouder. Verzoekster heeft
hieromtrent navraag gedaan bij de wederpartij.
Bij brief van 23 juni 1995 heeft de wederpartij verzoekster meegedeeld, dat
de interpretatie van de CAO zoals weergegeven in het personeelsblad niet
correct was en dat verzoekster niet in aanmerking komt voor extra
arbeidsduurvermindering. Verzoekster is van mening dat de wederpartij met
deze afwijzing indirect onderscheid op grond van geslacht maakt, omdat met
name vrouwelijke werknemers in deeltijd werken.
Overigens merkt verzoekster op dat, gelet op de omvang van haar dienstverband
(36 uur), in haar geval eerder gesproken zou kunnen worden van een
voltijddienstverband dan van een deeltijddienstverband.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
De in geding zijnde CAO-bepaling betreffende een recht op
arbeidsduurverkorting is alleen van toepassing op werknemers met een
voltijddienstverband. De CAO bepaalt dat een voltijddienstverband 40 uren per
week betreft. De wederpartij kan verzoekster daarom geen extra ADV-uren
toekennen. Op grond van artikel 3 lid 1 van de CAO mag de wederpartij niet
van de CAO afwijken.
De achtergrond van de in geding zijnde bepaling is gelegen in het feit dat
voltijdwerkers onevenredig zwaar worden belast in het werken in de thuiszorg.
Het uitval-risico in de thuiszorg is in vergelijking met andere branches zeer
hoog. Ter zitting stelt de wederpartij, dat uit een onderzoek in 1986 is
gebleken dat het verzuim in de thuiszorg in verhouding het meest voorkomt bij
voltijders. Er worden in de thuiszorg nauwelijks meer voltijders aangesteld
gezien de zware belasting die het werk in deze sector met zich brengt. Uit
ervaring is gebleken dat voltijdwerk vaak leidt tot verzuim en ziekte op
hogere leeftijd. Om die reden hebben oudere voltijdwerkers eerder behoefte
aan arbeidsduurverkorting.
Verzoekster werkt 36 uur per week. De arbeidstijdverkorting die aan
voltijders wordt gegeven, komt in de buurt van 36 uur. Daarmee onderstreept
de wederpartij dat de regeling voor verzoekster niet noodzakelijk is.
De wederpartij zou er zelf niet voor kiezen om de regeling naar rato van het
aantal arbeidsuren toe te passen indien vergelijkbare instellingen in haar
regio hier ook niet toe over zouden gaan. Immers, er is in deze sector sprake
van marktwerking. Indien andere instellingen in de regio deze regeling ook
naar rato zouden toepassen, is er voor de wederpartij geen probleem. Dan valt
namelijk het concurrentie-element weg.
In het individuele geval, als een werknemer problemen met de werkbelasting
ervaart, kan de wederpartij wel maatregelen treffen. Dan is zij
toeschietelijk wat betreft de werkindeling. Deze kan in dat geval, voorzover
het werk dat toelaat, worden toegesneden op het individu. Het is dus ook een
mogelijkheid voor werknemers die 36 uur werken en problemen met de
werkbelasting hebben.
Het sociaal beleid van de wederpartij is met name afgestemd op vrouwen.
Volgens de wederpartij speelt in deze kwestie niet de gelijke behandeling van
mannelijke en vrouwelijke werknemers, maar de afweging met betrekking tot een
rechtvaardige regeling voor deeltijders ten opzichte van voltijders.
Wat betreft de nieuwe wettelijke regeling die het maken van onderscheid
tussen werknemers naar arbeidsduur verbiedt, stelt de wederpartij dat zij het
gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd vindt.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling jegens verzoekster door haar als
deeltijder uit te sluiten van de mogelijkheid van werktijdvermindering voor
werknemers van 55 jaar en ouder.
Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.
4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verbiedt de
werkgever om in de arbeidsvoorwaarden direct of indirect onderscheid naar
geslacht te maken. Ingevolge lid 5 van artikel 7A:1637ij BW moet onder
indirect onderscheid naar geslacht worden verstaan, onderscheid op andere
hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft. Het verbod op onderscheid naar geslacht geldt niet indien
indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
4.3. De CAO Thuiszorg kent in artikel 15 een regeling van extra
werktijdvermindering met behoud van salaris voor werknemers van 55 jaar en
ouder die 40 uur per week werken. Het betreft hier een arbeidsvoorwaarde in
de zin van artikel 7A:1637ij lid 1 BW. De vraag ligt voor of de wederpartij
met deze arbeidsvoorwaarde indirect onderscheid op grond van geslacht maakt
als bedoeld in voornoemd wetsartikel.
Voor het antwoord op deze vraag, zal de Commissie eerst nagaan of de
onderhavige regeling binnen de kring van werknemers van 55 jaar en ouder die
bij de wederpartij werkzaam zijn, voor personen van één geslacht een nadelig
effect heeft. Zij hanteert hierbij in het algemeen relatieve cijfers,
aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand van de wederpartij.
Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel
hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven (Een
voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen en 1000 mannen werken. Van de
vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders
een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de
aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van
deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen vrouwen en negen
mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen
nadelig getroffen worden: immers negen van de tien vrouwen tegenover negen
van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).
4.4. Ten aanzien van de in beschouwing te nemen gegevens overweegt de
Commissie als volgt.
De cijfers uit het personeelsbestand van de wederpartij op 1 juli 1995 wijzen
uit dat (3:4 x 100% =) 75% van de mannen en (198:201 x 100% =) 98,5% van de
vrouwen van 55 jaar en ouder niet voor de seniorenregeling in aanmerking
komen. Er zijn dus (98,5%:75% =) 1,3 keer zoveel vrouwen als mannen die van
de bestreden regeling geen gebruik kunnen maken. De Commissie tekent hierbij
aan dat het met name bij het mannelijke deel van de werknemers van 55 jaar en
ouder om betrekkelijk kleine aantallen gaat.
De Commissie heeft om die reden de gegevens betreffende het personeelsbestand
van de wederpartij jonger dan 55 jaar in haar overwegingen betrokken. Hieruit
kan worden afgeleid dat (14:34 x 100% =) 41,2% van de mannen en (1284:1406 x
100% =) 91,3% van de vrouwen onder 55 jaar in deeltijd werkt. De verhouding
is (91,3%:41,2% =) 2,2 keer zoveel vrouwen als mannen in deeltijd. De
Commissie stelt derhalve vast dat het reeds geconstateerde nadeel voor
vrouwen naar verwachting in toekomst zal worden versterkt.
Op grond van het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat toepassing van
de regeling leidt tot een vermoeden van indirect onderscheid op grond van
geslacht, omdat in overwegende mate vrouwen door de regeling worden
benadeeld.
4.5. Nu een vermoeden van indirect onderscheid is vastgesteld, gaat de
Commissie na of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De
Commissie toetst bij de vraag of hiervan sprake is, conform de jurisprudentie
van het Europese Hof van Justitie aan de volgende criteria (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber van Hartz, 13 mei
1986, zaak 170/84, JUR 1986, p. 1620: Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG., 13 juli 1989, zaak 171/88, JUR 1989, p.
2757.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.
Uit hetgeen hierover door de wederpartij is aangevoerd leidt de Commissie af
dat het doel dat met de regeling wordt nagestreefd, het terugdringen van
verzuim van oudere werknemers is. Aan dit doel is iedere discriminatie
vreemd.
De Commissie constateert dat het middel dat de wederpartij hanteert om het
doel te bereiken bestaat uit een regeling op grond waarvan werknemers met een
voltijddienstverband van 55 jaar en ouder recht hebben om hun arbeidsduur te
verminderen, met behoud van loon. Door partijen is niet betwist en de
Commissie acht aannemelijk dat het gekozen middel beantwoordt aan een
werkelijke behoefte van de wederpartij.
Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie als
volgt.
Werktijdvermindering kan er op zich toe bijdragen dat de werkbelasting
vermindert en het ziekteverzuim onder de betrokken werknemers wordt
teruggedrongen (Commissie gelijke behandeling, 30 oktober 1995, oordeel 95-44
en 18 december 1995, oordeel 95-58.). De Commissie stelt dan ook vast dat de
onderhavige seniorenregeling in die zin een geschikt middel kan zijn om het
doel te bereiken.
Ten aanzien van de noodzakelijkheid van het middel overweegt de Commissie als
volgt.
Het uitgangspunt dat de wederpartij hanteert, namelijk dat de belasting voor
voltijdwerkers groter is dan voor deeltijdwerkers, is in zijn algemeenheid
niet juist (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 12 januari 1994, oordeel 94-02 en Commissie gelijke behandeling, 30
oktober 1995, oordeel 95-44; 18 december 1995, oordeel 95-56, 57, 58, 59,
60.) De veronderstelde extra belasting is mede afhankelijk van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Oudere
werknemers die minder dan 40 uur per week werken, kunnen bijvoorbeeld naast
hun betaalde baan ook nog andere activiteiten (in de privé-sfeer dan wel in
het maatschappelijke verkeer) verrichten, waardoor de totale belasting niet
verschilt van die van voltijdwerkers.
Bovendien miskent de betreffende regeling dat ook oudere werknemers met een
deeltijddienstverband te kampen kunnen krijgen met een relatief zware
belasting door het werk. Dit zal met name gelden voor werknemers met grotere
deeltijdbanen, die slechts een paar uur minder werken dan voltijders, zoals
in geval van verzoekster.
Op grond van het vorenstaande concludeert de Commissie dat de onderhavige
regeling niet noodzakelijk geacht kan worden om het door de wederpartij
beoogde doel te bereiken.
Daarmee staat vast dat geen sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond en de wederpartij derhalve indirect onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt als verboden in artikel 7A:1637ij BW.
4.6. Ten aanzien van het verweer van de wederpartij dat zij gehouden is
conform het in de CAO bepaalde te handelen, merkt de Commissie het volgende
op.
Zoals de Commissie op dit punt reeds eerder heeft overwogen, ontslaat de
verplichting om de CAO toe te passen, de wederpartij niet van de eigen
verplichting tot naleving van artikel 7A:1637ij BW (Commissie gelijke
behandeling, 30 oktober 1995, oordeel 95-44 en 6 februari 1996, oordeel 96-7
en Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 5
december 1991, oordeel 91-80.).
4.7. Tot slot wijst de Commissie op het volgende.
Op 1 november 1996 is de wet van 3 juli 1996 die in bepaalde gevallen het
maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur verbiedt, tenzij een
dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is, in werking getreden (Wet
van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de
Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen
werknemers naar arbeidsduur. Stb. 1996, 391.). Regelingen als de hier in het
geding zijnde, kunnen door de Commissie vanaf 1 november 1996 aan genoemde
wet worden getoetst.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te
Drachten jegens mevrouw (…) te De Hoeve indirect onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek
zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat en derhalve
in strijd heeft gehandeld met deze wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter, dhr. mr. L.M. Moerings (lidKamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)