Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verzoeker is door het gerechtshof veroordeeld wegens het meermalen plegen
van ontucht met minderjarigen en het plegen van diefstal met geweld tot een
gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk,
met een proeftijd van twee jaar.
De raadsman heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie
niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, aangezien de klachten pas zijn
gedaan nadat het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek
een aanvang hadden genomen. Het hof heeft dit verweer verworpen omdat zij,
net als de rechtbank, van oordeel is dat de in artikel 247 lid 2 Sr neergelegde
regeling, niet de strekking heeft dat te allen tijde ook
opsporingshandelingen achterwege dienen te blijven bij gebreke van een
klacht. Zou dit artikel wél die strekking hebben dan zou dit het ongewenste
gevolg hebben dat de opsporing van zedendelicten die ten aanzien van
jeugdigen tussen de twaalf en zestien jaren zijn gepleegd, niet mogelijk
is, indien er, zoals in casu, nog geen jeugdige slachtoffers zijn
geïdentificeerd. Bovendien zou dan de verdachte profiteren van een regeling
die niet ter bescherming van de verdachte maar ter bescherming van het
slachtoffer in het leven is geroepen. Omdat tijdens het onderzoek een klacht
is ingediend is het hof van oordeel dat in casu is voldaan aan de in artikel
247 lid 2 Sr neergelegde regel. Dit betekent dat zonder klacht algemeen,
oriënterend onderzoek mogelijk is maar gericht opsporingsonderzoek niet.

Volledige tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen
arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 november 1995 in de strafzaak
tegen F.A.J. te W., te Hengelo (O).

Uitspraak Hof:

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 1995,
heeft het Hof in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissements – rechtbank te Almelo van 13 april 1993, voorzover aan
’s Hofs oordeel onderworpen, – de verdachte ter zake van (parketnummer 10407/92)
1. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige
handelingen plegen”, 2. en 5. telkens opleverende: “met iemand beneden
de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen” en (parketnummer
5741/93) “diefstal, gevolg van geweld tegen personen, gepleegd met het
oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht
mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”
veroordeeld tot twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met
een proeftijd van twee jaren.

Conclusie A-G mr. Fokkens:

1. Verzoeker is door het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch wegens – kort
samengevat – het meermalen plegen van ontucht met minderjarigen en het
plegen van diefstal met geweld veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden,
waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
Namens verzoeker heeft mr M.M.A. Bakker, advocaat te Enschede, een middel
van cassatie voorgesteld. De schriftuur is evenwel pas op de dag van de
terechtzitting van de Hoge Raad (op 18 juni 1996) ter griffie van de Hoge
Raad ontvangen, zodat daarop ingevolge art. 433, lid 2 Sv geen acht kan
worden geslagen.
De vraag die het middel aan de orde stelt, is echter van zodanig belang
dat ik daaraan ambtshalve aandacht wil besteden.

2. Het gaat om het volgende: aan verzoeker is onder 1), 2) en 5) telkens
telastegelegd het plegen van ontucht met jongens die de leeftijd van 16
jaren nog niet hebben bereikt. Feit 1) zou zijn gepleegd tussen 1-9-92 en 15-11-92,
feit 2) tussen 1-9-89 en 31-12-89 en feit 5) tussen 30-6-90 en 7-7-90.
Met ingang van 1 december 1991 is art. 247 Sr onder meer in die zin
gewijzigd, dat het feit nog slechts op klacht vervolgbaar is indien het
slachtoffer 12 jaren of ouder is.

De opsporing is medio 1992 begonnen naar aanleiding van ambtsberichten
dat verzoeker samen met een ander ontuchtige handelingen zou plegen met jongens
van ongeveer 16 jaar. Na enig onderzoek is in september 1992 tegen verzoeker
en zijn medeverdachte een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd en geopend
op verdenking van koppelarij, art. 250 Sr, in eerste instantie ten behoeve
van enkele telefoontaps. Later is het gerechtelijk vooronderzoek tot andere
verdachten uitgebreid en hebben ook huiszoekingen plaatsgevonden. De
slachtoffers zijn in de maanden november-december 1992 gehoord. In die
periode zijn ook de in artikel 247 Sr bedoelde klachten gedaan. Vervolgens
is verzoeker aangehouden.

3. Naar aanleiding van deze gang van zaken heeft de raadsman het verweer
gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging,
aangezien de klachten pas zijn gedaan nadat het opsporingsonderzoek en
het gerechtelijk vooronderzoek een aanvang hadden genomen. Het hof heeft dit
verweer verworpen met de volgende overweging:
“Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de in artikel 247, lid 2,
van het Wetboek van Strafrecht neergelegde regeling (dat indien het in artikel
247, lid 1, bedoelde slachtoffer ouder dan 12 jaar, doch jonger dan 16
jaar was, vervolging niet plaats heeft dan op klacht), niet de strekking heeft
dat te allen tijde ook opsporingshandelingen achterwege dienen te blijven bij
gebreke van een klacht.
Als de in genoemd artikel 247, lid 2, neergelegde regeling wèl de strekking
zou hebben dat ook opsporingshandelingen te allen tijde achterwege dienen
te blijven zolang er nog geen klacht van de klachtgerechtigde bij de politie
is gedaan, zou dit maatschappelijk onaanvaardbare konsekwenties hebben.
Immers, bij een dergelijke beperkte en beperkende uitleg van die regeling
zou de opsporing van zedendelicten die ten aanzien van jeugdigen tussen de
twaalf en zestien jaren zijn gepleegd, niet mogelijk zijn, indien er – zoals in
casu – nog geen jeugdige slachtoffers zijn geïdentificeerd.
Bovendien zou, bij een uitleg van de in artikel 247, lid 2, neergelegde
regeling zoals de raadsman die voorstaat, de verdachte profijt hebben van
een regeling, die niet tot zijn bescherming, maar tot bescherming van jeugdige
slachtoffers van zedendelicten in het leven is geroepen.

Gelet op het vorenstaande en gelet op het feit dat, zoals uit het onderzoek
ter terechtzitting is gebleken, op het moment dat de in de feiten 1, 2
en 5 genoemde slachtoffers in de loop van het opsporingsonderzoek voldoende
geïndividualiseerd als slachtoffer naar voren waren gekomen, er een klacht
is ingediend en eerst nadien Te W. als verdachte is gehoord, is het hof van
oordeel dat in casu is voldaan aan de in artikel 247, tweede lid, (nieuw)
van het Wetboek van Strafrecht neergelegde regel.
Het beroep van de raadsman op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie dient dan ook te worden verworpen.”

4. Uit HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722 blijkt duidelijk dat na 1 december
1991 ter zake van ontucht met minderjarigen tussen 12 en 16 jaar oud slechts
vervolging mogelijk is, indien de wens daartoe via een formele klacht in
de zin van art. 164 e.v. Sv door een klachtgerechtigde wordt geuit. Dat vereiste
geldt ook voor feiten die voor 1 december 1991 zijn gepleegd, maar na die
datum worden vervolgd. Slechts ten aanzien van de formele vereisten van
de klacht heeft de Hoge Raad een uitzondering gemaakt: zij gelden (in ieder
geval) NOOT 1 niet voor strafzaken waarin het onderzoek ter terechtzitting
voor 1 december 1991 is aangevangen. Dat betekent dat in deze zaak ten
aanzien van alle onder 247 Sr vallende feiten het klachtvereiste onverkort
van toepassing is.

5. De volgende vraag is of het hof terecht heeft geoordeeld dat de in art.
247 lid 2 neergelegde regeling niet betekent dat te allen tijde
opsporingshandelingen achterwege dienen te blijven bij gebreke van een
klacht.

6. In HR 3 mei 1977, NJ 1978, 692 heeft Uw Raad beslist dat de strekking
van de regeling van de alleen op klachte vervolgbare misdrijven “medebrengt
dat ook opsporingshandelingen te dier zake bij gebreke van klachte achterwege
blijven, tenzij de tot klacht gerechtigde te kennen heeft gegeven een
opsporingsonderzoek te wensen”. Aldus verruimde de Hoge Raad de mogelijkheden
tot opsporing van dergelijke delicten in vergelijking met de in de
litteratuur algemeen gehuldigde opvatting dat ook voor opsporingshandelingen
een klacht vereist was, zo constateerde G.E. Mulder in zijn noot onder
dit arrest. De opvatting van het hof is niet in overeenstemming met deze
beslissing. Dat leidt tot de vraag of er reden is het oordeel van Uw Raad
uit 1977 te herzien, dan wel dat oordeel niet van toepassing te achten op het
klachtvereiste uit art. 247 lid 2 Sr onder de door het hof genoemde
omstandigheden.

7. In NJ 1978, 792 baseerde de Hoge Raad zijn beslissing op de volgende
overwegingen over de betekenis van het klachtvereiste:
“dat immers, zoals in de MvT op de zevende titel van het eerste boek van
het WvSr is opgemerkt, het ontwerp dat tot dit wetboek heeft geleid voor de
afhankelijkheid der vervolging van de wil van hem tegen wie het misdrijf
is gepleegd – een zeldzame uitzondering – als enige grond erkent de mogelijkheid
dat het bijzonder belang groter nadeel lijdt door het instellen, dan het
openbaar belang door het niet-instellen der strafactie;
dat vorenbedoeld bijzonder belang – hierin gelegen, dat ongewenste
ruchtbaarheid die door de door het delict getroffene als pijnlijk wordt
ervaren, wordt vermeden – reeds door een opsporingsonderzoek kan worden
benadeeld, zodat ook dit onderzoek ter voorbereiding van een vervolging
slechts mag worden ondernomen indien klachte is geschied of de tot klachte
gerechtigde te kennen heeft gegeven zodanig onderzoek te wensen.”

8. Uit de schriftelijke voorbereiding van de behandeling van het wetsontwerp
tot (onder meer) wijziging van art. 247 Sr in de Eerste Kamer blijkt dat
deze belangenafweging ook de reden was om art. 247 een klachtdelict te maken
(MvA, p. 2, 20 930, nr. 75b):
“De reden dat de nu voorgestelde art. 245 en 247 als klachtdelict zijn
gekwalificeerd is een andere. Het gaat hier om feiten, die onder
omstandigheden jeugdigen ernstig kunnen schaden. Er kunnen zich ook
omstandigheden voordoen, waar niet van schade voor de jeugdige kan worden
gesproken. Een ambtshalve onderzoek van politie en justitie naar die
omstandigheden is, wanneer het jeugdigen tussen twaalf en zestien jaar
betreft, minder gewenst. Door van deze delicten een klachtdelict te maken
wordt de beoordeling van de omstandigheden overgelaten aan de wettelijke
vertegenwoordigers, de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige zelf.”
Reeds eerder, in de Toelichting op de Vierde nota van wijziging (20 930,
nr. 13, p. 4), had de minister uiteengezet op welke gronden hij tot de in art.
245 en 247 neergelegde bijzondere regeling van het klachtrecht was gekomen:
“Ingevolge artikel 65 is zolang de jeugdige jonger is dan 16 jaren alleen
de wettelijk vertegenwoordiger gerechtigd tot het indienen van een klacht.
Naar mijn mening dient waar het gaat om delicten die de lichamelijke integriteit
betreffen de jeugdige tussen twaalf en zestien jaar ook zelf te allen tijde
gerechtigd te zijn een klacht in te dienen. Er kunnen zich echter gevallen
voordoen waarin noch de wettelijke vertegenwoordiger noch het slachtoffer
een klacht indient, maar waar toch een strafvervolging gewenst is. Dit zou
bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de dader de grootvader of de
broer van het slachtoffer is. In verband daarmee wordt voorgesteld de raad voor
de kinderbescherming het recht tot klagen te geven.”

In een nadere MvA aan de Eerste Kamer (20 930, nr. 75d) schrijft de minister
voorts in antwoord op vragen over de gevolgen van de invoering van het
klachtvereiste voor de mogelijkheden om op te treden tegen jeugdprostitutie:
“De mogelijkheid strafrechtelijk op te treden tegen de prostituant verandert
wel. Onder de huidige wet kunnen in geval van vleselijke gemeenschap (art.
245), omdat het een klachtdelict is, geen opsporingshandelingen worden
verricht en kunnen alleen de wettelijke vertegenwoordigers gedurende drie
maanden een klacht indienen. Op grond van het voorgestelde artikel zijn
ook de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige zelf klachtgerechtigd.
Onder de huidige wet kan de politie wel opsporingsdaden verrichten wanneer er
sprake is van andere ontuchtige handelingen dan vleselijke gemeenschap
(art. 247). Dat kan nu artikel 247 een klachtdelict zal worden niet meer. De
politie zal ermee moeten volstaan – evenals bij art. 245 – om indien de
jeugdige zelf geen klacht wil doen, de wettelijke vertegenwoordigers of
de raad voor de kinderbescherming op de hoogte te stellen van het feit dat
met de jeugdige ontuchtige handelingen zijn gepleegd.”

Deze opvatting heeft de minister herhaald tijdens de mondelinge behandeling
van het ontwerp in de Eerste Kamer (EK2, 2-11 tot 2-20).

9. Ik kan uit deze passages niet anders concluderen dan dat de overwegingen
van het hof niet te verenigen zijn met de aan de wijziging van art. 247
Sr ten grondslag liggende opvatting van de wetgever. De hierboven geciteerde
passages bevestigen nog eens dat:

a) de ratio van het klachtvereiste is bescherming van de belangen van het
slachtoffer;

b) de afweging of in een concreet geval opsporing en vervolging van in
art. 247 strafbaar gestelde handelingen moet plaats vinden, uitsluitend door
de klachtgerechtigden dient te geschieden;

c) dit betekent dat er geen ambtshalve onderzoek door politie en justitie
plaats kan vinden zonder dat een van de klachtgerechtigden de wens daartoe
heeft geuit.

10. De omstandigheid dat dit uitgangspunt naar aanleiding van enkele zeer
ernstige sexuele delicten met jeugdigen nu weer ter discussie lijkt te
staan
– een aantal nummers van de knipselkrant waaruit dat blijkt, is door mij
in het dossier gevoegd – is onvoldoende om de duidelijke wettelijke regeling
opzij te zetten. Het hof gaat er van uit dat de huidige regeling
minderjarigen onvoldoende bescherming zou bieden, indien geen
opsporingshandelingen zouden mogen worden verricht zolang de identiteit
van de minderjarige nog niet bekend is. Hierin heeft de wetgever echter willen
voorzien door de raad voor de kinderbescherming ook klachtgerechtigde te
maken. De raad kan in dergelijke gevallen de wens te kennen geven dat er
opsporing plaats vindt. De wenselijkheid daarvan mag echter in het in de
wet neergelegde systeem niet worden bepaald door de politie of het openbaar
ministerie, maar in een geval als dit door de raad voor de kinderbescherming.
Ik citeer in dit verband de MvA bij de behandeling van het wetsvoorstel
in de Eerste Kamer (20 930, nr. 75b):
“De vraag van het lid van de RPF-fractie betreffende gevaar van een legale
vergroting van de produktie en distributie van pornografische lectuur uit
ons land is mij niet geheel duidelijk. Wanneer kinderen tussen de twaalf en
zestien jaar worden gebruikt voor de vervaardiging van pornografische
voorstellingen kunnen de ouders wanneer zij dit ontdekken een klacht
indienen. Hetzelfde geldt voor de raad voor de kinderbescherming. Wanneer
de politie vermoedt dat kinderen misbruikt worden voor de vervaardiging van
pornografische voorstellingen, kan zij de raad voor de kinderbescherming
waarschuwen, die dan een klacht kan indienen.”

Het laatste geval is mutatis mutandis van toepassing op een situatie als
de onderhavige. Aldus kan worden voorkomen dat de minderjarige zonder enige
bescherming is, zoals het hof vreest indien men de uitleg van de raadsman
zou volgen. Het standpunt van de regering impliceert ook dat de politie wel
bevoegd is om enig algemeen, oriënterend en inventariserend
opsporingsonderzoek te doen naar aanleiding van meldingen dat er ontucht
zou worden gepleegd. Hoe zou zij anders tot een vermoeden kunnen komen dat
dergelijke feiten worden gepleegd teneinde de raad te kunnen waarschuwen?
Gelet op hetgeen verder over het opsporingsonderzoek in dit verband is
geantwoord door de minister – zie hierboven – moet worden aangenomen dat
gericht opsporingsonderzoek, waarbij getuigen, slachtoffers en verdachten
worden gehoord of dwangmiddelen als inbeslagneming worden toegepast, niet
geoorloofd is zonder de wens daartoe van een klachtgerechtigde.

11. Vervolgens rijst de vraag wat de implicaties van deze vaststelling
zijn voor het beroep in deze zaak. Het hof heeft in antwoord op het verweer
dat er opsporingshandelingen zijn verricht zonder dat een klachtgerechtigde daarom
had verzocht, vastgesteld dat in alle zaken een klacht is gedaan voordat
verzoeker over het feit als verdachte is gehoord. Dat lijkt mij als reactie
onvoldoende, omdat daarmee niet wordt uitgesloten dat er daarvoor allerlei
opsporingshandelingen zijn verricht waartoe de politie niet bevoegd was.
Of dat het geval is geweest en zo ja, welke gevolgen dit onbevoegd optreden
voor de afdoening van de strafzaak dient te hebben, is een vraag die mede een
feitelijk onderzoek vraagt. De enkele omstandigheid dat uiteindelijk in
alle zaken klachte is gedaan, is mijns inziens in ieder geval niet voldoende
om op voorhand met terugwerkende kracht alle eventuele verzuimen op dit punt
voor gedekt te houden.

Dit brengt mij tot de conclusie dat de bestreden uitspraak niet in stand
kan blijven. In concludeer dat Uw Raad het arrest van het hof zal vernietigen
voor zover het betreft de onder parketnummer 10407/92 onder 1, 2 en 5 gewezen
verklaarde feiten en de strafoplegging, de zaak zal verwijzen naar een
aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden
berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

Hoge Raad:

1. De bestreden uitspraak

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 1995,
heeft het Hof in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Almelo van 13 april 1993, voorzover aan ‘s
Hofs oordeel onderworpen, -de verdachte ter zake van (parketnummer 10407/92)
1.
‘Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige
handelingen plegen’, 2. en 5. telkens opleverde: ‘met iemand beneden de
leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen’ en (parketnummer
5741/93) ‘diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het
oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht
mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’
veroordeeld tot twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met
een proeftijd van twee jaren.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze is een schriftuur
ingediend, welke echter eerst op de dag van de terechtzitting – derhalve
na afloop van de bij de wet gestelde termijn – ter griffie is ingekomen, zodat
de Hoge Raad daarop geen acht kan slaan.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het
arrest van het hof voorzover het betreft de onder parketnummer 10407/92
onder 1, 2 en 5 bewezenverklaarde feiten en de strafoplegging en tot verwijzing
van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden
berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad oordeelt geen grond aanwezig waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd.
Derhalve moet het cassatieberoep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs Haak, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Schipper, Corstens, Aaftink,A-GFokkens