Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is CAO-partij namens werknemerszijde bij de CAO voor de Handelsvaart
tot 9000 Gross Tonnage. In deze CAO worden werknemers woonachtig in de
Filippijnen en Indonesië van voor alle andere werknemers geldende loon-
en arbeidsvoorwaarden uitgezonderd. Deze bepaling is opgenomen om zeelieden
woonachtig in deze landen tegen de in hun woonland gebruikelijke lonen
te werk te kunnen stellen op schepen die onder Nederlandse vlag varen.
Verzoeker wil weten of dit beleid strookt met de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie stelt vast dat de betreffende CAO-bepaling is opgenomen in
een in Nederland algemeen verbindend verklaarde CAO waarop Nederlands recht
toepasselijk is en acht zich daarom bevoegd het voorgelegde beleid van
verzoeker te beoordelen. De Commissie stelt ook vast dat verzoeker ontvankelijk
is omdat niet noodzakelijk is dat CAO-partijen gezamenlijk een verzoek
om een oordeel over het eigen handelen indienen.
Het onderscheid wordt gemaakt krachtens CAO en niet bij of krachtens de
Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag. De wettelijke uitzondering waarbij
onderscheid dat bij of krachtens een oudere wet dan de AWGB onverlet wordt
gelaten, is daarom niet van toepassing.
De Commissie stelt vast dat geen sprake is van direct onderscheid naar
nationaliteit. De personen die woonachtig zijn in één van de genoemde landen
behoeven immers niet noodzakelijkerwijs de nationaliteit van één van deze
landen te bezitten. Wel is sprake van indirect onderscheid naar nationaliteit
omdat het betreffende CAO-artikel tot gevolg heeft dat in overwegende mate
personen met de nationaliteit van deze landen nadelig worden getroffen.
De Commissie oordeelt op grond van een meerderheids-opvatting in de doctrine
dat in dit geval sprake is van ongeschreven regels van internationaal recht
en dat op grond van de wettelijke uitzondering met betrekking tot dergelijke
regels geen verboden indirect onderscheid op grond van nationaliteit wordt
gemaakt. Voor zover op grond van de minderheidsopvatting tot de conclusie
kan worden gekomen dat er geen sprake is van ongeschreven regels van internationaal
recht, toetst de Commissie ook of het gemaakte indirect onderscheid op
grond van nationaliteit objectief gerechtvaardigd is. De Commissie concludeert
dat dat inderdaad het geval is, onder meer op grond van het feit dat het
aanstellen van scheepsgezellen uit lage lonen landen onderdeel uitmaakt
van een samenhangend pakket van overheidsmaatregelen ter bescherming en
behoud van de maritieme sector.

Volledige tekst

Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag overweegt de Commissie
het volgende

4.5. De Commissie stelt vast dat artikel 3 CAO onderscheid in beloning
mogelijk maakt tussen scheepslieden die niet en scheepslieden die wel op
de Filippijnen of Indonesië woonachtig zijn. Voor deze laatste groep is
kortweg gezegd honorering naar nationale maatstaven toegestaan. De Commissie
is van oordeel dat dit onderscheid geen direct onderscheid naar nationaliteit
oplevert. De personen, die woonachtig zijn in één van de twee voornoemde
landen behoeven immers niet noodzakelijkerwijs de nationaliteit van één
van deze landen te bezitten.

4.6. Vervolgens is de vraag aan de orde of door het bepaalde in artikel
3 van de betreffende CAO indirect onderscheid wordt gemaakt tussen scheepsgezellen
woonachtig in de Filippijnen of Indonesië en overige onder de CAO vallen
scheepsgezellen.

De Commissie stelt vast dat verzoeker en de belanghebbenden hebben erkend,
dan wel onvoldoende weersproken, dat de woonplaats van betrokkenen doorgaans
ligt in het land van hun nationale herkomst. Hierdoor valt het onderscheid
naar woonland als regel samen met het onderscheid naar nationaliteit. De
Commissie concludeert dat het onderscheid naar woonland van artikel 3 CAO
tot gevolg heeft dat in overwegende mate personen met de Filippijnse of
Indonesische nationaliteit nadelig worden getroffen. Derhalve levert de
bestreden bepaling indirect onderscheid op naar nationaliteit.

4.7. Belanghebbenden I en II hebben vervolgens opgeworpen dat het indirecte
onderscheid geen strijd met de AWGB oplevert op grond van successievelijk
de volgende bepalingen:

a. artikel 4 onder c AWGB;
b. artikel 2 lid 5 onder a AWGB;
c. artikel 2 lid 1 AWGB.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

4.8. Ten aanzien van artikel 4 onder c

Allereerst is gesteld dat het indirecte onderscheid niet onder de AWGB
valt op grond van artikel 4 onder c AWGB. Daartoe wordt aangevoerd dat
het onderscheid onverlet dient te worden gelaten op grond van artikel 341a
Wetboek van Koophandel (WvK), artikel 4 Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag
(WMM) en artikel 5 Wet van 2 december 1982, houdende bepalingen ter uitvoering
van het Europese Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers.

De Commissie overweegt hieromtrent dat artikel 341a WvK geen betrekking
heeft op onderscheid door middel van verschil in honorering dat afhankelijk
is gesteld van de woonplaats van de werknemer en zodoende niet ter zake
doende is.

Voor wat betreft het beroep op artikel 4 WMM is de Commissie van oordeel
dat het onderhavige onderscheid niet bij of krachtens de WMM wordt gemaakt,
zoals artikel 4 onder c AWGB vereist.
De ratio van de WMM is dat de werknemer een minimumloon en minimumvakantiebijslag
wordt verzekerd, die gezien de algemene welvaartssituatie als een sociaal
aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstbetrekking verrichte arbeid
kunnen worden beschouwd. De reikwijdte van de WMM is daarbij beperkt tot
de Nederlandse rechtssfeer.

De aanspraken van werknemers uit hoofde van de WMM gelden indien deze werknemers
binnen de Nederlandse rechtssfeer vallen. De WMM geeft evenwel geen dwingende
voorschriften ten aanzien van de vraag of werknemers, die buiten de Nederlandse
rechtssfeer vallen, ook minder gehonoreerd mogen worden.
Op grond hiervan concludeert de Commissie dat het onderhavige onderscheid
gebaseerd is op artikel 3 van de CAO en niet bij of krachtens de WMM.
Het beroep op artikel 5 Wet van 2 december 1982, houdende bepalingen ter
uitvoering van het Europese Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende
werknemers, alsmede met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van buitenlandse
werknemers, faalt, omdat artikel 1 lid 2 onder c van genoemd Europees Verdrag
bepaalt dat het niet van toepassing is op zeelieden (Tractatenblad 1978,
nr. 70).

4.9. Ten aanzien van artikel 2 lid 5 onder a AWGB

Allereerst beoordeelt de Commissie het beroep op de algemeen verbindende
voorschriften zoals bedoeld in artikel 2 lid 5 onder a AWGB. De wederpartij
heeft gesteld dat op basis van artikel 4 lid 2 WMM het indirecte onderscheid
naar nationaliteit valt onder de uitzondering van artikel 2 lid 5 onder
a (eerste gedeelte) AWGB. Het onderscheid zou gebaseerd zijn op een algemeen
verbindend voorschrift, te weten de WMM. De Commissie is op dezelfde gronden
als hiervoor ten aanzien van het beroep op artikel 4 onder c AWGB van oordeel
dat het onderhavige onderscheid niet is gebaseerd op een uit de WMM afkomstig
algemeen verbindend voorschrift, noch op enig ander algemeen verbindend
voorschrift.

4.10. Voor wat betreft de vraag of het onderhavige onderscheid gebaseerd
is op ongeschreven regels van internationaal recht in verband met het bepaalde
in artikel 2 lid 5 onder a (tweede gedeelte) AWGB overweegt de Commissie
het volgende.

De doctrine is vrijwel eensgezind in de opvatting dat voor de ontstaansvoorwaarden
van internationaal gewoonterecht aan twee voorwaarden moet worden voldaan
(K. Ipsen, Völkenrecht, 1990, p. 191.). Ten eerste moet er sprake zijn
van een statenpraktijk en ten tweede moet voldaan zijn aan de omzetting
van een gewoonte tot een gewoonterechtsregel: de zogenoemde `opinio juris’.

Ten aanzien van de statenpraktijk stelt de doctrine de eis dat het hierbij
om actief handelen van de staat moet gaan (I. Brownlie, Principles of International
Law, 1990, p. 5.). Dit handelen kan ook een nalaten betreffen. De gewoonte
moet worden gevormd door herhaling van handelen. Deze praktijk moet gelijksoortig,
voldoende duidelijk en consistent zijn. Ook handelingen van particulieren
kunnen bijdragen aan de vorming van de gewoonteregel, evenwel alleen voorzover
die handelingen worden gestimuleerd of op zijn minst getolereerd door de
Staat (R. Bernhardt, Customary International
aw in Encyclopedia of Public International Law Volume 2, 1995 p. 900.).

De Commissie stelt vast dat de Nederlandse Staat het varen met scheepsgezellen
afkomstig uit lage lonen landen in haar zeescheepvaartbeleid heeft geïncorporeerd
en het handelen van CAO-partijen op dit punt tolereert. Voorts heeft deze
gewoonte zich in de tijd herhaald en is de praktijk op dit punt van de
verschillende ons omringende staten gelijksoortig, voldoende duidelijk
en consistent. De Commissie merkt hierbij op dat uniformiteit of absolute
consistentie op dit punt geen vereiste zijn. De Commissie stelt op bovenstaande
gronden vast dat ten aanzien van de gewoonte om met scheepsgezellen afkomstig
uit goedkope lonen landen te varen van een statenpraktijk gesproken kan
worden.

Ten aanzien van de `opinio juris’ is in de doctrine minder overeenstemming.
De meerderheidsopvatting is dat de overtuiging moet zijn gevormd dat aldus
gehandeld behoort te worden (P.H, Kooijmans, Internationaal publiekrecht
in vogelvlucht, 1996, p. 20-21.).

Een minderheidsopvatting is dat er sprake moet zijn van een wil, die moet
zijn gevormd om tot omzetting van de gewoonteregel in een gewoonterechtsregel
te komen en dat die wil kenbaar moet zijn gemaakt (H. Meijers, Mededelingen
NIVR, No. 91, 1985, p. 62.).

De Commissie volgt de meerderheidsopvatting in de doctrine en overweegt
dat ten aanzien van een gewoonte, die een bepaald handelen toestaat, een
zogenoemde `permissive rule’, het bewijs van een statenpraktijk en de afwezigheid
van protest van andere staten, voldoende is om tot een gewoonterechtsregel
te concluderen. Ten aanzien van de praktijk, dat zeelieden afkomstig uit
lage lonen landen tegen een lagere gage op schepen werken, is niet gebleken
dat andere landen of de landen van herkomst van deze zeelieden, hiertegen
geprotesteerd hebben.

De Commissie is op grond van bovenstaande van oordeel dat deze gewoonte
als een ongeschreven regel van internationaal recht kan worden beschouwd.
Dit betekent dat in artikel 3 CAO geen verboden indirect onderscheid naar
nationaliteit wordt gemaakt.

4.11. Wellicht ten overvloede overweegt de Commissie dat op grond van de
minderheidsopvatting getwijfeld zou kunnen worden of de Nederlandse Staat
terzake in voldoende mate haar wil heeft geuit en kenbaar gemaakt dat zij
tot een omzetting van de gewoonte in een rechtsregel wil komen.
In dat geval zou niet noodzakelijkerwijs sprake zijn van een ongeschreven
regel van internationaal recht. Daarom zal de Commissie nagaan of het gemaakte
indirect onderscheid op grond van nationaliteit objectief gerechtvaardigd
is.

4.12. Ten aanzien van artikel 2 lid 1 AWGB

Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014,
nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus
versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak 170/84):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan
een werkelijke behoefte van de organisatie;
– en moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken.

Het nagestreefde doel bestaat uit het handhaven van de continuïteit en
rentabiliteit van de Nederlandse zeescheepvaart-ondernemingen alsmede het
in stand houden van de internationale concurrentiepositie van de Nederlandse
zeescheepvaart. De Commissie is van oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie
vreemd is.

Het gekozen middel ter bereiking van het doel betreft het monsteren van
gezellen, die woonachtig zijn in de Filippijnen of Indonesië, tegen lokale
lonen en in niet-gekwalificeerde functies.

4.13. Ten aanzien van de vraag of het middel aan een werkelijke behoefte
van de organisatie beantwoordt en geschikt en noodzakelijk is om het gewenste
doel te bereiken overweegt de Commissie het volgende.

In de parlementaire toelichting op artikel 2 lid 1 AWGB wordt opgemerkt
dat de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging beoordeeld
moet worden naar algemene maatstaven en op grond van algemene gezichtspunten
(Tweede Kamer 1991-1992, 22 014, nr. 5, p. 72).
In dit verband acht de Commissie het volgende van belang.

Het staat vast dat de betrokken scheepsgezellen hun vaste woon- of verblijfplaats
buiten Nederland hebben. De gezellen zijn woonachtig in landen waar de
levensstandaard aanmerkelijk lager ligt dan in Nederland. Zij zijn praktisch
niet onderworpen aan de Nederlandse rechtssfeer. Voorts staat vast dat
de arbeidsvoorwaarden waaronder de scheepsgezellen werken, voldoen aan
de minimumvereisten, die ter zake door de ILO worden gesteld. Het loon
van betrokkenen is aanzienlijk hoger dan de lonen voor vergelijkbare functies
in hun woonland, terwijl de betaling van lonen naar Nederlandse maatstaven
door de lokale autoriteiten onwenselijk wordt geacht vanwege de onaanvaardbare
maatschappelijke consequenties.

Daarnaast staat vast dat deze praktijk van beloning historisch is gegroeid
en ook thans nog door alle betrokken partijen wordt gesanctioneerd in het
kader van het behoud van de Nederlandse scheepvaartondernemingen. Daarbij
is van belang dat het aanstellen van scheepsgezellen uit lage lonen landen
onderdeel uitmaakt van een samenhangend pakket van overheidsmaatregelen
ter bescherming en behoud van de maritieme sector. De thans voorliggende
maatregel is niet alleen in Nederland, maar ook internationaal gebruikelijk
om de concurrentie het hoofd te kunnen bieden.

Het geheel overziend acht de Commissie het onder de huidige omstandigheden
aannemelijk dat het middel aan een werkelijke behoefte van de organisatie
beantwoordt en dat het middel in combinatie met de andere overheidsmaatregelen
in deze zaak geschikt en noodzakelijk is om het gewenste doel te bereiken.

Indien derhalve toetsing van de vraag of in artikel 3 van de betreffende
CAO verboden indirect onderscheid wordt gemaakt aan de orde zou zijn, is
de Commissie op bovenstaande gronden van oordeel dat dit objectief gerechtvaardigd
zou zijn en dat de bestreden bepaling mitsdien niet in strijd zou zijn
met de AWGB.

4.14. Ten aanzien van het standpunt van verzoeker dat er geen sprake is
van een objectieve rechtvaardiging, omdat financieel-economische overwegingen
op zich niet voldoende zijn voor een objectieve rechtvaardiging
overweegt de Commissie het volgende.
Ingevolge de jurisprudentie van de Commissie en de Hoge Raad zijn financieel-economische
overwegingen op zich zelf niet voldoende voor een objectieve rechtvaardigingsgrond
(Zie Commissie gelijke behandeling 12 januari 1994, 94-04 Commissie gelijke
behandeling 19 mei 1994 94-35, HR 24 april 1992, NJ 1992, 689 en HR 30
september 1992, NJ 1994, 495.). De Commissie is van oordeel dat in het
onderhavige geval er weliswaar sprake is van argumenten van financieel-economische
aard, maar dat deze beoordeeld dienen te worden in samenhang met het algemeen
belang bij behoud van de maritieme sector en de verstrekkende gevolgen
voor de nationale economie. Uit de hiervoor onder 4.13 genoemde feiten
en omstandigheden blijkt dat niet uitsluitend financieel-economische omstandigheden
aan het onderscheid ten grondslag liggen.

4.15. Aanbeveling aan belanghebbende II

De Commissie is van oordeel dat de uitzonderingen in de AWGB op het verbod
van onderscheid restrictief dienen te worden uitgelegd, teneinde te voorkomen
dat het voorschrift van gelijke behandeling te zeer wordt uitgehold (Zie
onder andere Commissie Gelijke Behandeling 30 september 1996, oordeel 96-77).

Bij de toetsing van de vraag of één van de uitzonderingen op het verbod
van onderscheid naar nationaliteit toepasselijk is, blijkt dat in de onderhavige
zaak sprake is van een complex vraagstuk. Dit betreft zowel het vraagstuk
van ongeschreven regels van internationaal recht als de kwestie van de
objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid. Dit brengt mee dat
de uitkomst van de toetsing bij verandering van relevante omstandigheden
eveneens kan wijzigen.

Ter bevordering van de rechtszekerheid beveelt de Commissie belanghebbende
II aan om voor wat betreft de zeescheepvaart een wettelijke voorziening
te treffen, waarin het onderhavige onderscheid wordt toegestaan.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Federatie
Werknemers in de Zeevaart te Rotterdam vanwege de toepasselijkheid van
de uitzondering op het verbod van onderscheid naar nationaliteit van artikel
2 lid 5 onder a Algemene wet gelijke behandeling niet in strijd heeft gehandeld
met deze wet.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. A. Kruyt (lidKamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. S.L. Kroes (secretarisKamer)