Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Appellante komt in hoger beroep van het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam
van 19 oktober 1995. Daarin werd de eis, om vanaf 1978 een hogere
pensioenaanspraak toe te kennen aan deeltijders vanwege het ongeoorloofd
hanteren van een ongedifferentieerde loondrempel (franchise) voor voltijders
en deeltijders, afgewezen. De rechtbank oordeelt dat de pensioenregeling
deeltijders niet uitsluit van de regeling. Weliswaar benadeelt de loondrempel
de hoogte van de uitkering voor deeltijders, maar het vormt daarmee een
element dat betrekking heeft op de uitkering. Discriminaties aangaande de
uitkering worden bestreken door de tijdsbeperking uit het Barber-protocol.
Volgt afwijzing van de grieven en bekrachtiging van het vonnis van de
kantonrechter.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Voor de procesgang in eerste instantie, hetgeen daar over en weer is gesteld
en voor de overwegingen en beslissingen van de eerst rechter, wordt verwezen
naar het in deze zaak door de Kantonrechter te Amsterdam op 19 oktober 1995
onder rolnummer 92C14485 tussen partijen gewezen eindvonnis.

Gronden van de beslissing

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. De grieven luiden:

Grief 1
Ten onrechte heeft de Kantonrechter onder punt 4.3 van het vonnis overwogen,
dat de pensioenregeling de facto nooit een aansluitingsdrempel voor G heeft
opgeworpen en dus voor de beslissing van de zaak het arrest HvjEG in de zaak
Beune richtgevend moet zijn.

Grief II
Ten onrechte heeft de Kantonrechter in punt 4.3. van het vonnis geoordeeld,
dat G alleen gelijke behandeling had kunnen afdwingen, zal zij vóór 17 mei
1990 een rechtsvordering had ingesteld.

Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van G afgewezen en haar in
de proceskosten veroordeeld.

3. In hoger beroep zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de vaststelling van de
feiten in het vonnis van de Kantonrechter onder 3.1 en 3.2, zodat ook de
rechtbank van die feiten uitgaat.
4. In hoger beroep vordert G, zakelijk weergegeven, vernietiging van het
vonnis van de Kantonrechter van 19 oktober 1995 en alsnog toewijzing van
hetgeen zij in de procedure voor de kantonrechter heeft gevorderd.
5. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij stellen,

(…)
6. G voert aan dat door het Pensioenfonds onderscheid werd gemaakt tussen
enerzijds voltijdwerknemers en deeltijdwerkers die het normale aantal uren
per dag werkten maar minder dagen per week en anderzijds deeltijdwerkers die
minder dan het normale aantal uren per dag werkten. Die laatste groep –
waartoe G behoorde – wordt nadelig getroffen door het pensioenreglement.
Het pensioenreglement zoals dat tot 1 januari 1992 heeft gegolden kent één
drempelloon. Volgens G moet hantering van dat drempelloon worden
gekwalificeerd als een voorwaarde voor aansluiting bij het Pensioenfonds. Het
door het Pensioenfonds gemaakte onderscheid is volgens G in strijd met
artikel 119 EG-Verdrag.
7. Het Pensioenfonds verweert zich onder meer door te stellen dat het in de
onderhavige zaak niet gaat om gelijkheid bij aansluiting doch om gelijkheid
bij uitkeringen. Ook indien daarvan sprake zou zijn kan dit echter volgens
het Pensioenfonds niet leiden tot toewijzing van de vorderingen aangezien het
zogenaamde Barber-protocol (protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot
oprichting van de Europese Gemeenschap) daaraan in de weg staat voorzover die
vorderingen betreffen de periode gelegen voor de datum van 17 mei 1990, de
datum van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(HvJEG) in de zaak C-262/88, Barber. Het protocol luidt:
‘Voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag worden uitkeringen uit
hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid
niet als beloning beschouwd indien en voorzover zij kunnen worden toegerekend
aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, behalve in het geval van
werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering
of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering
hebben ingediend.’
8. Indien het standpunt van G, dat in de onderhavige zaak sprake is van een
probleem van aansluiting bij het Pensioenfonds, juist is dan moet het
Pensioenfonds een beroep op het Barber-protocol worden ontzegd. Omtrent de
aan dat protocol toe te kennen betekenis heeft het HvJEG in het arrest van 28
september 1994 (zaak C-57/93), Vroege) overwogen `dat de beperking in de tijd
van de werking van het arrest Barber niet geldt voor het recht op aansluiting
bij een bedrijfspensioenregeling en dat het niet mogelijk is, met betrekking
tot dat recht een vergelijkbare beperking te voorzien’ (rechtsoverweging 32).
Voorts heeft het HvJEG in dit arrest overwogen `dat het protocol door zijn
algemene bewoordingen van toepassing is op de uitkeringen uit hoofde van een
bedrijfspensioenregeling’ (rechtsoverweging 39). Het HvJEG maakt nog een
kanttekening (rechtsoverweging 40) die luidt: `deze vaststelling betreft de
uitkeringen en niet het recht op aansluiting bij een ondernemings- of
sectoriële regeling inzake sociale zekerheid’. Tenslotte verklaart – voor
zover in deze zaak van belang – het HvJEG in het arrest Vroege het volgende
voor recht:
– `De beperking in de tijd van de werking van het arrest van 17 mei 1990
(zaak C-262/88, Barber) geldt niet voor het recht op aansluiting bij een
pensioenregeling en het is niet mogelijk, met betrekking tot dat recht een
vergelijkbare beperking te voorzien.’
– `Het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap, dat als tweede protocol is gehecht aan het verdrag betreffende
de Europese Unie, heeft geen enkele invloed op het recht op aansluiting bij
een bedrijfspensioenregeling, dat beheerst blijft door het arrest van 13 mei
1986 zaak (170/84, Bilka).’
9. Onderzocht moet derhalve worden of het in de onderhavige zaak gaat om een
recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling als hiervoor in
overweging 8 bedoeld. Eerst indien dit het geval is komt G een beroep toe op
het arrest Bilka waarin het HvJEG heeft overwogen (rechtsoverweging 31) en
voor recht heeft verklaard:
– `Artikel 119 EEG-Verdrag wordt geschonden indien deeltijdwerknemers worden
uitgesloten van de bedrijfspensioenregeling, wanneer die maatregel een veel
groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de onderneming aantoont dat
bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief
gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van
geslacht.’
10. Uit die hiervoor aangehaalde overwegingen van het arrest Vroege volgt dat
er eerst sprake kan zijn van schending van artikel 119 EG-Verdrag indien het
onderhavige pensioenreglement deeltijdwerknemers als G van deelname aan dat
reglement uitsluit. Kent dat reglement een dergelijke uitsluiting dan komt
vervolgens, gelet op het arrest Bilka, de vraag aan de orde of sprake is van
een uitsluiting die haar verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde
factoren en die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht.
11. Uit de vaststaande feiten blijkt dat van uitsluiting van deelneming aan
de in het geding zijnde pensioenverzekering geen sprake is. Zowel
voltijdwerknemers als deeltijdwerknemers kunnen deelnemen aan die
verzekering. Er is mitsdien geen sprake van discriminatie van G waar het gaat
om haar recht op aansluiting.
12. Door G is nog naar voren gebracht dat zij als deeltijdwerknemer die niet
het normale aantal uren per dag werkte is geconfronteerd met een
aansluitingsdrempel die haar pensioenrechten nadelig beïnvloedt ten opzichte
van de overige deeltijdwerknemers en de voltijdwerknemers. Hoe juist deze
conclusie op zich zelf genomen ook moge zijn, het is niet een omstandigheid
die verband houdt met het hierboven bedoelde recht op aansluiting. Het gaat
immers om de wijze waarop ingevolge de pensioenverzekering waarbij G zich
heeft aangesloten door het Pensioenfonds premie wordt geheven en vervolgens –
op basis van de geheven premies – uitkeringen worden gedaan. Daarmee is de
drempel die door G wordt aangevoerd een element dat betrekking heeft op
uitkeringen als bedoeld in voormeld Barber-protocol. De stelling van G dat
het hanteren van de drempel een modaliteit is waaronder recht op aansluiting
wordt verkregen, wordt derhalve verworpen. Ook echter indien zulks wel als
een aansluitingsmodaliteit moet worden opgevat kan de stelling niet slagen nu
uit de rechtspraak van het HvJEG moet worden afgeleid dat slechts sprake kan
zijn van schending van artikel 119 EG-Verdrag indien deeltijdwerknemers
worden uitgesloten van de bedrijfspensioenregeling. Zoals uit het voorgaande
blijkt is van een dergelijke uitsluiting geen sprake.
13. Nu vaststaat dat G niet behoort tot de categorie personen die haar
vordering reeds voor de datum van het Barber-protocol in rechte aanhangig
heeft gemaakt wordt geoordeeld dat de kantonrechter de vorderingen op goede
gronden heeft afgewezen. Het vonnis waarvan beroep wordt mitsdien bekrachtigd
en G zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in
hoger beroep moeten dragen.
(…)

Noot
Inmiddels is de fase van hoger beroep aangebroken als het gaat om de nasleep
van het verkrijgen van gelijke pensioenrechten op grond van artikel 119
EEG-verdrag. De meeste zaken betreffen de kwalificatie van het recht op
aansluiting naar Nederlands recht en de daaruit voortvloeiende toepasselijke
verjaringstermijnen (vijf jaar of twintig jaar, zie ook Rb Den Haag 16 april
1997 en Rb Utrecht 19 maart 1997. Beide uitspraken worden opgenomen in het
volgende nummer van Nemesis). De bovenstaande zaak betreft een wat ander,
maar aanverwant probleem. Het gaat om de vraag welke discriminaties op grond
van artikel 119 nu onder Barber, of zo men wil het
Barber-protocol, vallen en welke onder Bilka (HvJ EG,
Jur 1989, 1607. Bevestigd in: HvJ EG Vroege, RN 1994, 424 en HvJ
EG Fisscher, RN 1994, 425). Zoals inmiddels bekend mag worden
verondersteld, leidt de toepasselijkheid van Barber ertoe dat
gelijke pensioenrechten alleen over tijdvakken van arbeid vanaf 17 mei 1990
kunnen worden opgeëist. Het onderscheidend criterium dat het HvJ EG heeft
aangelegd voor de toepasselijkheid van Barber zal ook bekend zijn:
discriminaties op het terrein van de pensioenuitkering vallen, in
tegenstelling tot het recht op aansluiting bij een pensioenreglement, onder
de beperking in de tijd van het arrest Barber/Barber-protocol.
Bovenstaande zaak betreft een veel voorkomend onderscheid in
pensioenregelingen dat ook na 1990 niet overal is weggenomen, namelijk de
toepassing van een franchise of loondrempel gebaseerd op de vooronderstelling
van een voltijdsdienstverband, op zowel voltijders als deeltijders. De
franchise is, simpel gesteld, een bepaald vrijlatingsbedrag aan loon waarover
geen pensioenrechten worden opgebouwd omdat dit deel van het loon geacht
wordt door de Aow-uitkering reeds afgedekt te zijn. De franchise betekent dan
ook dat wanneer men niet meer verdient dan de franchise, men niet in de
pensioenregeling wordt opgenomen omdat de Aow (mits niet afgeschaft of
bevroren) dan voldoende zal zijn om zeventig procent van het eindloon te
garanderen. Wanneer men een vast bedrag hanteert als drempel zal duidelijk
zijn dat deeltijders benadeeld worden ten opzichte van voltijders. Dit kan
doordat de deeltijder zo weinig uren maakt dat men niet boven de drempel
uitkomt en als gevolg geen pensioenrechten opbouwt, of doordat de deeltijder
verhoudingsgewijs minder pensioenrechten opbouwt dan de voltijder omdat het
vaststaande vrijlatingsbedrag een groter percentage van het immers lagere
loon van de deeltijder `afhaalt’ dan het geval is bij de voltijder. Met deze
twee varianten van discriminatie is het probleem direct gegeven. Het eerst
genoemde gevolg betekent dat men is uitgesloten van de pensioenregeling,
waardoor de franchise is aan te merken als een aansluitingsdrempel. Het
tweede gevolg betekent geen uitsluiting, maar een nadelige pensioenuitkering.
De appellante in deze zaak werkt voldoende uren om boven de loondrempel uit
te komen en dus opgenomen te worden in de pensioenregeling. Evenwel benadeelt
dit wel de hoogte van haar pensioenrechten ten opzichte van, in ieder geval,
voltijders (de casus is nog wat ingewikkelder omdat er ook verschillen
bestaan in de opbouw van rechten tussen enerzijds deeltijders die minder
dagen per week en, anderzijds, minder uren per dag werken, ik laat dit
terzijde). Zowel de kantonrechter als nu ook de rechtbank oordelen, kort
gezegd, dat appellante, werkzaam tussen 1978 en 1991, niet uitgesloten is
geweest van deelname aan de pensioenregeling. De franchise of drempel is
daarmee een element dat betrekking heeft op de (hoogte van de)
pensioenuitkering, waarmee de tijdsbeperking van het
Barber-protocol van toepassing is. Omdat appellante geen vordering
aanhangig heeft gemaakt voor 17 mei 1990 moet haar eis worden afgewezen.
Overigens, voorzover uit de beperkte weergave van feiten is op te maken, zou
de franchise, strikt genomen, wel in strijd zijn met artikel 119 over de
periode 17 mei 1990 tot en met de datum in 1991 waarop appellante de
dienstbetrekking verliet. Dit zou anders zijn indien het pensioenfonds dit
gerepareerd zou hebben vanaf 17 mei 1990. Hoewel blijkt dat een nieuwe
regeling is vastgesteld die terugwerkt tot 17 mei 1990, is niet duidelijk uit
de feiten op te maken of daarin ook de franchise is aangepast.
Men kan twisten over de vraag of een loondrempel nu werkt als een
aansluitingsvoorwaarde of als een element van de uitkering (ik kom daar nog
op terug), maar de rechtbank heeft de jurisprudentie van het HvJ EG mee, al
wordt daar niet naar verwezen. In Beune (HvJ EG, C-7/93 28
september 1994, Jur 1994, I-4471; RN 1995, 454) stond de franchise uit de
oude Abp-wet ter discussie, zij het niet met het oog op onderscheid tussen
voltijders en deeltijders. In de oude Abp-regeling werd een
verschillende franchise gehanteerd voor (getrouwde) mannen en
vrouwen. Het Hof zag dit als een directe discriminatie betreffende de
uitkering en achtte het Barber-protocol van toepassing. De
uitspraak van de rechtbank is hiermee in overeenstemming. Toch is wel enige
twijfel mogelijk over de kwaliteit, en daarmee de kansen in de toekomst, van
de lijn van redeneren van het HvJ EG. De redenatie kan namelijk zeer
arbitrair uitpakken als het gaat om discriminatie van deeltijders bij
pensioen. Immers, deeltijders die door de franchise geheel worden uitgesloten
kunnen met een beroep op Bilka alsnog een pro rata aanspraak op
pensioenrechten verkrijgen over tijdvakken voor 17 mei 1990, voorzover
nationale verjaringstermijnen dat toelaten. Deeltijders die wel zijn
opgenomen in de pensioenregeling, maar geen pro rata aanspraak kunnen
ontlenen aan het pensioenreglement, krijgen daarentegen voor tijdvakken van
arbeid voor 17 mei 1990 het Barber-protocol tegengeworpen. In die
zin is de deeltijdwerknemer die eerst geheel is uitgesloten, uiteindelijk
beter af, wat op zichzelf genomen weer in strijd is met het
gelijkheidsbeginsel.

Waar het feitelijk probleem zit, spreekt eigenlijk voor zichzelf. Het
hanteren van uitsluitend een voltijdsfranchise heeft een dubbel karakter. Het
werkt als aansluitingsvoorwaarde, maar daarna eveneens als element van de
berekening van de pensioenuitkering. Daarom valt deze vorm van discriminatie
niet gemakkelijk onder te brengen in het strikte onderscheid tussen
uitkeringen en aansluiting dat het HvJ EG heeft ontwikkeld in
Vroege en Fisscher. Het onderscheid tussen aansluiting
en uitkering is een duidelijke noodgreep geweest van het HvJ EG om met
inachtneming van de algemeen geformuleerde tekst van het
Barber-protocol – dat immers tot doel had alle pensioenclaims
voorzover het het verleden betreft te voorkomen – toch ook het
Bilka-arrest overeind te kunnen houden. Omdat het Hof de geit en
de kool wilde sparen, onderscheidde het Hof de aansluiting of deelname aan
een pensioenregeling, dat niet als zodanig benoemd stond in het
Barber-protocol, van de uitkering. Op voorhand was echter al
duidelijk dat dit onderscheid illusoir was. Strikt genomen betekent het
immers dat men formeel wordt toegelaten tot de pensioenregeling met
terugwerkende kracht, maar dat dit niet tot pensioenuitkering zou kunnen
leiden omdat hierop weer het Barber-protocol van toepassing is. In
Dietz (C-435/93 24 oktober 1996, RN 1997, 747) verhelpt het HvJ EG
deze onvolkomenheid door te stellen dat: `Protocol No 2 does not affect the
right to join an occupational pension scheme or the right to draw a
retirement pension where the worker was excluded from membership of the
occupational scheme in breach of Article 119 of the Treaty, those rights
being governed by the judgment in Bilka‘ (dictum, nr. 6,
cursivering AV). Toch blijft hiermee het onderscheid gekunsteld wat tot
verdere problemen zal leiden, zoals de franchise-problematiek aantoont.
In Fisscher en Vroege trekt het HvJ EG in zijn
rechtsoverwegingen nog een ander onderscheid dat veel logischer is. Hier gaat
het om het onderscheid tussen discriminaties waarvoor de vierde richtlijn
(86/378 van 24 juli 1986 oud) voorzag in de mogelijkheid om de
doorvoering van het gelijke-behandelingsbeginsel uit te stellen en
discriminaties welke terstond opgeheven moesten worden. Alleen voor
discriminaties waarvoor een uitzonderingsgrond bestond (o.m.
pensioenleeftijden en nabestaandenpensioen) kunnen partijen een
gerechtvaardigd beroep doen op het opgewekte vertrouwen dat gelijke
behandeling hiervoor niet verplicht was. Dit onderscheid zou inhouden dat
alle ongerechtvaardigde discriminaties, zowel in aansluiting als in
uitkering, gebaseerd op het onderscheid tussen deeltijd en voltijd (immers
geen uitzonderingsgrond in de vierde richtlijn) op grond van Bilka
vanaf 8 april 1976 verboden zijn. Deze uitleg zou evenwel strijden met de
tekst van het Barber-protocol. Het lijkt er echter op dat het Hof
het protocol niet expliciet wilde `overrulen’, omdat in het dictum van
Fisscher het bovenstaande onderscheid niet wordt herhaald. Het Hof
spreekt op deze plaats nog slechts van een onderscheid tussen aansluiting en
uitkering. Bilka, dat in wezen alle ongerechtvaardigde
discriminaties op grond van deeltijd uitsloot, laat deze versmalling in
principe wel toe omdat de casus inderdaad betrekking had op een geval van
uitsluiting. Het gevolg is evenwel dat deeltijddiscriminatie in het geval van
gehele uitsluiting van vrouwen wel onder Bilka valt, maar in alle
andere gevallen niet meer. Bovendien, zoals het hier besproken vonnis van de
rechtbank duidelijk maakt, zijn er situaties denkbaar waar het onderscheid
tussen een aansluitingsvoorwaarde en een voorwaarde voor de berekening van de
pensioenuitkering, niet strikt te maken valt.
Momenteel liggen er al prejudiciële vragen bij het HvJ EG over voorwaarden
voor aansluiting die (mede) tot verschillen in de pensioenuitkeringen leiden
(C 246/96, M.T. Maggorian and I.P. Cunningham v Eastern Health and
Social Services Board and Department of Health and Social Services, Pb.
C-269 d.d. 14 september 1996, p. 16). Het is uiteraard de vraag wat het Hof
hiermee gaat doen. Het terugbuigen van het onderscheid tussen aansluiting en
uitkering naar het onderscheid tussen de soorten van discriminaties die wel
en niet beschermd worden door opgewekt vertrouwen, zou wel eens een stap te
ver kunnen zijn. Het zou immers betekenen dat alsnog het
Barber-protocol terzijde moet worden geschoven als zijnde in
strijd met het acquis communautaire. Aangezien het hier geen
secundaire wetgeving betreft, lijkt dat een (te) revolutionaire stap. Ook de
optie om het Protocol anders te interpreteren lijkt gezien de tekst niet
eenvoudig. Zou het Hof echter alles bij het oude laten, dan zal dat in wezen
toch het teruggekomen op Bilka betekenen, met name wanneer men de
onderliggende argumentatie van dat arrest nog eens bekijkt. De redenatie dat
aansluiting bij een pensioenregeling binnen de werkingssfeer van artikel 119
valt, wordt gegrond op het feit dat in Jenkins (C-96/80 31 maart
1981, Jur 1981, 911) is overwogen dat van indirecte discriminatie in het
kader van artikel 119 sprake is wanneer een voorwaarde leidt tot de
vaststelling van een lager uurloon voor deeltijders dan voor voltijders. De
weigering om op termijn een bedrijfspensioen uit te keren aan deeltijders is
een dergelijke voorwaarde, omdat het totale loon dat de werkgever aan een
voltijder betaalt bij een gelijk aantal uren hoger is dan het totale loon dat
aan de deeltijder wordt betaald. Op grond van deze argumentatie, die het Hof
zelf heeft gegeven, is niet vol te houden dat discriminatie van deeltijders
als het gaat om pensioenuitkeringen niet onder Bilka
zou vallen. Immers, in het geval

dat aan de orde was in de bovenstaande uitspraak van de rechtbank, leidt de
gehanteerde franchise eveneens tot een loonpraktijk die over het geheel
genomen een lager uurloon voor deeltijders vaststelt dan voor voltijders.
Cassatie lijkt hierom in bovenstaande casus aanbevelenswaardig, mits men de
inconsistentie tussen Bilka, Fisscher en
Beune tot vraag van geschil maakt. Indien de zaak
Maggorian, die voorligt bij het HvJ EG, nog niet tot een sluitend
antwoord heeft geleid, zouden prejudiciële vragen onontkoombaar moeten zijn.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs. Beukenhorst, Bonga-Sigmond en Van Zutphen