Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is van 1977 tot 1984 in deeltijd wethouder geweest bij de gemeente
Boarnsterhim. Op grond van de pensioenverordening van de gemeente heeft hij
een aanvullend pensioen opgebouwd. De hoogte van het aanvullend pensioen
wordt onder andere bepaald door de AOW-inbouw. Bij de AOW-inbouw berekening
werd bij verzoeker rekening gehouden met de AOW voor gehuwden, terwijl bij
gehuwde vrouwen de AOW voor ongehuwden werd verrekend. Bij de AOW-inbouw is
ook geen rekening gehouden met de deelijdfactor. De gemeentelijke verordening
stemt op deze punten overeen met Algemene Wet Politieke Ambtsdragers.
Verzoeker stelt dat onderscheid wordt gemaakt naar burgerlijke staat en
geslacht.
De Commissie stelt vast dat niet nader hoeft te worden ingegaan op de vraag
of sprake is van een verboden onderscheid naar burgerlijk staat omdat het
gaat om een onderscheid gemaakt bij of krachtens een wet welke voorafgaand
aan de AWGB in werking is getreden.
De klacht met betrekking tot onderscheid naar geslacht dient te worden
getoetst aan de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Commissie
stelt vast dat artikel 1a en artikel 2 WGB m/v niet van toepassing zijn. De
Commissie concludeert naar aanleiding van onder andere de relevante
EG-richtlijn, de constitutionele positie van een wethouder en het ontbreken
van een hiërarchische relatie, dat geen sprake is van een gezagsverhouding
tussen de verzoeker en de wederpartij in de zin van artikel 1b WGB m/v. De
WGB m/v is derhalve niet van toepassing. Onder verwijzing naar hetgeen over
onderscheid naar burgerlijke staat is vastgesteld, kan een beroep op de AWGB
ten aanzien van onderscheid naar geslacht niet slagen.
Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 28 augustus 1996 verzocht de heer (….) te Jirnsum (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of het College van Burgemeester en
Wethouders gemeente Boarnsterhim te Grou (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker ontvangt als voormalig wethouder op basis van een
gemeentelijke verordening een pensioen. Dit pensioen is lager dan dat van
twee andere voormalig wethouders die een vergelijkbaar aantal dienstjaren
hebben. Volgens verzoeker wordt door toepassing van de regels op basis
waarvan het pensioen wordt vastgesteld, onderscheid als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De
Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd voor een zitting op 17
februari 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)
– dhr. (….) (zoon verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van september 1977 tot januari 1984 op deeltijdbasis
wethouder geweest bij de gemeente Rauwerderhem. Verzoeker krijgt op grond van
zijn dienstjaren als wethouder vanaf 15 mei 1987 een pensioen van ƒ 310,- per
jaar. Bij de gemeentelijke herindeling in januari 1984 is de gemeente
Rauwerderhem opgegaan in de gemeente Boarnsterhim (de wederpartij).

Het pensioen van verzoeker, opgebouwd over de jaren die hij als wethouder
werkzaam is geweest, is vastgesteld op basis van de Uitkerings- en
Pensioenverordening voor wethouders van 1 januari 1984 (hierna: de
Verordening). Deze Verordening is gebaseerd op de Algemene Pensioenwet
Politieke Ambtsdragers (APPA). Artikel 152 APPA luidt: `Bij verordening
kunnen regelen worden gesteld betreffende verval van uitzicht of recht op
pensioen en betreffende geheel of gedeeltelijk herstel van vervallen uitzicht
of recht op pensioen’. Dit artikel moet a contrario worden uitgelegd. Alleen
over dit onderdeel is het toegestaan nadere regels te stellen. Over wat niet
genoemd is mogen geen nadere regels worden vastgesteld. Het is dus niet
toegestaan in positieve zin af te wijken van de APPA.

De Verordening van de wederpartij kent een ouderdomspensioen van maximaal 70%
van het laatstverdiende loon toe. In het pensioen is het wettelijke
ouderdomspensioen ingebouwd. De pensioenuitkering bedraagt het
ouderdomspensioen verminderd met het inbouwbedrag.

Tot 1986 bestond er op grond van de APPA een verschillende inbouw van het
wettelijke ouderdomspensioen voor gehuwde mannen en vrouwen. Bij gehuwde
mannen werd de inbouw afhankelijk gesteld van het wettelijke
ouderdomspensioen voor gehuwden, bij ongehuwde mannen en gehuwde vrouwen van
het (lagere) wettelijke ouderdomspensioen voor ongehuwden. Dit heeft tot
gevolg dat de APPA-pensioenuitkering van gehuwde mannen voor de periode voor
1986 lager is dan die van ongehuwde mannen en gehuwde vrouwen.
Vanaf 1986 geldt voor (gehuwde) mannen en vrouwen zonder terugwerkende kracht
dezelfde pensioenopbouw.

In de APPA worden met betrekking tot de AOW-inbouwsystematiek regels gesteld
voor wethouders die het ambt vóór 1986 in deeltijd hebben uitgeoefend. Deze
inbouwsystematiek komt erop neer dat geen rekening wordt gehouden met de
omvang van de dienstbetrekking. Het totale jaarinkomen is bepalend voor de
pensioenuitkering waarvan een voor ieder, deeltijders en voltijders, gelijk
bedrag aan AOW wordt afgetrokken. De verhouding tussen het aanvullende
pensioenresultaat van de voltijder en de deeltijder is niet in
overeenstemming met de verhouding tussen de omvang van de dienstbetrekkingen.

De regeling voor pensioenen die voor 1986 zijn opgebouwd, kent een zogenaamde
verzachtingsmaatregel die er in bepaalde gevallen, toe leidt dat het
inbouwbedrag wordt verlaagd.

Verzoeker heeft bij de Centrale Raad van Beroep beroep aangetekend met
betrekking tot de vaststelling van zijn pensioen. Hij beriep zich in die
procedure op het feit dat voor de AOW-inbouw in het aanvullende pensioen dat
op basis van de Verordening aan verzoeker wordt verstrekt, geen rekening werd
gehouden met een deeltijdfactor, terwijl dat voor het aanvullende pensioen
wel werd gedaan. De Centrale Raad van Beroep heeft uitgesproken dat het
pensioen van verzoeker conform de van toepassing zijnde regels is vastgesteld
(Centrale Raad van Beroep, 16 februari 1995, APPA 1993/5.). De vraag of het
gelijkheidsbeginsel was geschonden is door verzoeker niet voorgelegd en door
de Centrale Raad van Beroep niet behandeld.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoeker stelt het volgende.
Twee andere voormalig wethouders die bij dezelfde gemeente respectievelijk
van 1970 tot 1977 en van 1970 tot 1978 werkzaam zijn geweest, ontvangen op
jaarbasis respectievelijk ƒ 2280,- en ƒ 1850,-. Het betrof hier een ongehuwde
man en een gehuwde vrouw, die beiden ongeveer even lang als verzoeker
wethouder zijn geweest, alsmede voor dezelfde deeltijdfactor, namelijk één
dag per week. Verzoeker ontvangt ƒ 310,- per jaar. De oorzaak voor dit grote
verschil lijkt, volgens verzoeker, gelegen in de herindeling van gemeenten
waarbij de gemeente Rauwerderhem is opgeheven en de wederpartij is ontstaan
en in de overgang naar een ander pensioenstelsel. Verzoeker is verder van
mening dat sprake is van onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke
wethouders, alsmede onderscheid naar burgerlijke staat.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.
Het pensioen van verzoeker is vastgesteld conform de Verordening. Deze
Verordening is in overeenstemming met de modelverordening zoals deze door de
Vereniging van Nederlandse Gemeenten is vastgesteld. De Verordening is voorts
in overeenstemming met de APPA. Op grond van artikel 152 APPA heeft de
wederpartij niet de vrijheid om afwijkingen van de verordening in positieve
zin vast te stellen.

De reden dat verzoeker een lager pensioen ontvangt dan andere voormalig
wethouders is onder meer gelegen in het feit dat niet alleen het aantal
dienstjaren een rol speelt maar met name wanneer deze waren en hoe de
persoonlijke omstandigheden zijn geweest. Aangezien de hoogte van het
pensioen individueel bepaald is, kunnen pensioenen niet zonder meer met
elkaar vergeleken worden. Geslacht speelt hierbij geen doorslaggevende rol.
Dit blijkt ook uit het feit dat de twee voormalig wethouders waarmee
verzoeker zich vergelijkt, een man en een vrouw, die pensioen hebben
opgebouwd over dezelfde periode, ook een vergelijkbaar pensioen ontvangen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door de toepassing van de
Verordening onderscheid maakt op grond van geslacht en/of burgerlijke staat
als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. Daarbij zou het dan
allereerst gaan om, zoals hiervoor onder 3.1. is uiteengezet, de verrekening
in het APPA-pensioen van verzoeker van de AOW voor gehuwden, waar bij gehuwde
vrouwen de AOW voor ongehuwden werd verrekend; en in de tweede plaats om de
AOW-inbouw in het APPA-pensioen zonder rekening te houden met de
deeltijdfactor (zie ook daarover 3.1.).

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 5 lid 1 onderdeel d van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB)
bepaalt dat het maken van onderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder meer moet worden verstaan
onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat.

Artikel 4 AWGB stelt onder meer dat deze wet, de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB) alsmede onderscheid dat gemaakt wordt bij of
krachtens enig andere wet, welke voorafgaand aan deze wet in werking is
getreden, onverlet laat. De AWGB is op 1 september 1994 in werking getreden.

Artikel 1b WGB bepaalt dat ingeval een natuurlijk persoon, rechtspersoon of
bevoegd gezag een ander onder zijn gezag arbeid laat verrichten anders dan
krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke
aanstelling, artikel 1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing
is.

Artikel 7A:1637ij BW lid 1 bepaalt onder andere dat een werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Op
grond van dit artikel worden onder arbeidsvoorwaarden geen aanspraken of
uitkeringen ingevolge pensioenregelingen begrepen.
Lid 5 van genoemd artikel bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt
verstaan. Van indirect onderscheid is sprake indien onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht wordt gemaakt, dat onderscheid op grond
van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.

De klacht van verzoeker betreft twee gronden: burgerlijke staat en geslacht.
Hierna zal eerst worden ingegaan op de grond burgerlijke staat.

4.3. Verzoeker is allereerst van mening dat onderscheid wordt gemaakt naar
burgerlijke staat ten gevolge van de regels in de Verordening van de
wederpartij. Dit onderdeel van de klacht wordt bestreken door de AWGB. De
wederpartij heeft de Verordening vastgesteld in overeenstemming met en op
grond van de APPA. De Verordening dateert van januari 1984, de APPA dateert
van 1969.
Op grond van artikel 152 van de APPA mag de wederpartij regels stellen
betreffende verval van uitzicht of recht op pensioen en betreffende geheel of
gedeeltelijk herstel van vervallen uitzicht of recht op pensioen. Deze regel
moet zo worden geïnterpreteerd dat alleen over dit onderdeel nadere regels
gesteld mogen worden. Over wat niet genoemd is mogen geen nadere regels
worden vastgesteld, en geldt dus de wettelijke regeling van de APPA. De
klacht betreft niet een van de onderdelen waarover nadere regeling wel is
toegestaan.

Voorzover er al sprake is van onderscheid naar burgerlijke staat, wordt dit
onderscheid gemaakt, bij of krachtens een wet welke voorafgaand aan de AWGB
(dat wil zeggen, voorafgaand aan 1 september 1994) in werking is getreden. De
uitzondering van artikel 4c AWGB is derhalve van toepassing, reden waarom
niet nader kan worden ingegaan op de vraag of er sprake is van verboden
onderscheid naar burgerlijke staat.

4.4. De tweede grond van verzoekers klacht betreft onderscheid op grond van
geslacht. In dat verband zijn de AWGB en de WGB relevant. Hieromtrent kan het
volgende worden overwogen.

De bepalingen van de WGB hebben vanwege hun specifieke karakter voorrang
boven hetgeen meer algemeen in de AWGB geregeld is (Tweede Kamer, 1990-1991,
22014, nummer 3, p. 11.).

Eerst zal derhalve onderzocht moeten worden of de wederpartij kan worden
aangesproken op grond van deze specifieke regelgeving.
De WGB is slechts van toepassing op gedragingen van de werkgever danwel het
bevoegde gezag ten opzichte van hun personeel respectievelijk ambtenaren
(artikel 1a WGB); op gedragingen ten opzichte van personeel dat, niet als
werknemer of ambtenaar, onder gezag arbeid verricht (artikel 1b WGB); dan wel
op onderscheid betreffende het vrije beroep (artikel 2 WGB).

Betreffende de functie van wethouder kan niet gezegd worden dat sprake is van
een aanstelling als ambtenaar of van een arbeidsovereenkomst (artikel 1a
WGB); ook is geen sprake van een vrij beroep (artikel 2 WGB). Resteert de
vraag naar de toepasselijkheid van artikel 1b WGB: kan van een wethouder
gezegd worden dat deze onder gezag arbeid verricht?

De wetsgeschiedenis van dit artikel biedt weinig aanknopingspunten voor de
beantwoording van deze vraag. Duidelijk is slechts dat de wetgever met
artikel 1b WGB het oog had op betrekkingen die niet op basis van een
arbeidsovereenkomst tot stand zijn gekomen. Veel meer dan dat er, zoals
artikel 1b zegt, sprake moet zijn van (een vorm van) gezag is daarmee nog
niet gezegd.
De Eerste EG Richtlijn gelijk loon, waarop de WGB terzake van de gelijke
beloning is gebaseerd, wijst eveneens in de richting dat het gezagselement
cruciaal is, immers deze richtlijn spreekt van het recht van werknemers op
gelijke beloning.
Geconcludeerd moet dan ook worden dat het gezagselement van belang is om een
arbeidsrelatie als die van een wethouder te beschouwen als één die bestreken
wordt door (artikel 1b van) de WGB.

Is er ten aanzien van een wethouder sprake van gezag uitgeoefend door de
gemeente?
Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag kan worden aangevoerd dat
de gemeenteraad het hoogste orgaan binnen de gemeente is; dat een wethouder
benoemd wordt door en uit de gemeenteraad; en dat een wethouder door de raad
kan worden ontslagen alsmede deel uitmaakt van het College van Burgemeester
en Wethouders.
Voor een ontkennend antwoord dient gewezen te worden op de constitutionele
positie van een wethouder die tevens raadslid is en als zodanig functioneert
zonder last (artikel 129 Grondwet). Daarnaast is van belang dat algemeen
wordt aangenomen dat er tussen het College van Burgemeester en Wethouders en
zijn leden geen ondergeschiktheidsverhouding bestaat: een wethouder kan niet
ondergeschikt worden geacht aan een college waarvan hij zelf deel uitmaakt.
In de derde plaats zou het te ver voeren om de WGB in dier voege uit te
leggen dat de WGB ook van toepassing zou zijn op de (politieke) samenstelling
van politieke organen als het College van Burgemeester en Wethouders.
Daarvoor zou een uitdrukkelijke wetsbepaling nodig zijn geweest (In
soortgelijke zin, Commissie gelijke behandeling,
30 december 1994, oordeel 94-16.). In de vierde plaats biedt de relevante EG
Richtlijn inzake gelijke beloning welke spreekt van werknemers, geen
aanknopingspunt om de gezagseis de facto los te laten. Tenslotte is er in de
verhouding van een wethouder tot de gemeenteraad ook niet zo zeer sprake van
een hiërarchie als wel van een politieke vertrouwensrelatie.
Het voorgaande brengt de Commissie ertoe vast te stellen dat er betreffende
een wethouder geen sprake is van een gezagsrelatie als bedoeld in artikel 1b
WGB. Mitsdien moet geconcludeerd worden dat ook artikel 1b WGB niet de
grondslag kan zijn om de functie van wethouder te doen vallen onder de
reikwijdte van de WGB. De Commissie kan dan ook niet oordelen over het beroep
van klager op de WGB (Vergelijk Centrale Raad van Beroep, 7 november 1996,
APPA 1993/3. In deze uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, wordt
geoordeeld dat een pensioenregeling die conform de APPA de hiervoor onder
3.1. genoemde inbouwvoorschriften voor het AOW-pensioen hanteert, directe
discriminatie op grond van geslacht inhoudt en wel in strijd is met artikel
26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
(BuPo-Verdrag). Aan dit artikel van het BuPo-Verdrag kon volgens de Centrale
Raad van Beroep in die zaak op 23 december 1984 rechtstreekse werking niet
worden ontzegd. In de onderhavige bij de Commissie voorliggende zaak, betrof
het pensioen van verzoeker echter gewerkte tijdvakken vóór 23 december
1984.).

4.5. Nu de Commissie van mening is dat geen sprake is van een
arbeidsverhouding als bedoeld in de WGB m/v en deze wet derhalve niet van
toepassing is op de klacht met betrekking tot het onderscheid op grond van
geslacht, dient vervolgens nog te worden onderzocht of artikel 5 AWGB van
toepassing is, dat immers in algemene zin onderscheid bij de arbeid betreft.

Voorzover de AWGB wel van toepassing zou kunnen worden geacht op dit
onderdeel van de klacht, stuit dit onderdeel van de klacht echter op de
uitzondering van artikel 4c AWGB (zie hierboven paragraaf 4.3). De Commissie
kan derhalve niet nader ingaan op de vraag of er sprake is van verboden
onderscheid op grond van geslacht als bedoeld in de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat het College
van Burgemeesters en Wethouders van de Gemeente Boarnsterhim te Grou jegens
de heer (…) te Jirnsum niet in strijd heeft gehandeld met de wetgeving
gelijke behandeling bij het vaststellen van het aanvullende pensioen
aangezien artikel 1b Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen niet van
toepassing is en gelet op de uitzondering van artikel 4 onderdeel c Algemene
wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. A.W. Heringa(lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer).