Instantie

Rechtbank Zutphen

Samenvatting

Een alleenstaande moeder (35 jaar) met drie kinderen biedt zich aan voor
zwangerschap tegen betaling. Dit doet ze via het maandblad Opzij, het
televisieprogramma ‘Lief en leed’ en de Telegraaf. Tegen betaling van ƒ
25.000 volbrengt zij een zwangerschap voor een kinderloos echtpaar. Zij staat
de baby niet af omdat zij bang is dat de baby in de kinderhandel terecht
komt. Het Openbaar Ministerie gaat tot vervolging over. De advocaat van de
vrouw stelt dat de vrouw uit sociale betrokkenheid kinderloze paren wilde
helpen. Zij was er zich niet van bewust dat zij door het plaatsen van
advertenties strafbare handelingen pleegde. De advocaat vindt dat Opzij als
medeplichtige aan het aan zijn cliënt ten laste gelegde feit moet worden
gezien. De politierechter is van oordeel dat de vrouw zich op de hoogte had
moeten stellen van de brede discussie in Nederland omtrent het fenomeen
draagmoederschap en de op dat moment heersende wetgeving. De politierechter
veroordeelt de vrouw tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee
maanden.

Volledige tekst

Proces-verbaal terechtzitting

De officier van justitie voert het woord overeenkomstig haar schriftelijk
requisitoir en leest – het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend bewezen
achtend – haar vordering voor, te weten een gevangenisstraf voor de duur van
twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
De officier van justitie overlegt haar requisitoir.
De raadsman van verdachte voert het woord, zakelijk weergegeven:
‘Ik ben het in grote lijnen eens met het standpunt van de officier van
justitie. Mijn cliënte werd gedreven door een sociaal menselijk gevoel. Zij
wilde oprecht kinderloze echtparen helpen en was om die reden al enige tijd
actief op zoek om als draagmoeder op te treden. Zij is inderdaad eenmaal als
draagmoeder opgetreden, maar heeft haar kind uiteindelijk niet afgestaan. Ze
dacht dat haar baby in de kinderhandel terecht zou komen. Haar intenties zijn
steeds goed geweest. Er zijn door mijn cliënte meerdere advertenties
geplaatst, waarin zij zich aanbood als draagmoeder. Dit was echter in een
tijd dat het plaatsen van dergelijke advertenties (nog) niet strafbaar was.
Mijn cliënte wist niet dat zij door het plaatsen van zulke advertenties
strafbare handelingen pleegde. Er is in Nederland ook nog nooit een strafzaak
op dit gebied geweest. Het verbaast me overigens dat het blad “Opzij” de
onderhavige advertentie heeft geplaatst. Dit blad kan, naar mijn mening, dan
ook als medeplichtige aan het aan mijn cliënte tenlastegelegde feit gezien
worden. Wanneer een blad als “Opzij” medegedagvaard was in deze zaak, was er
waarschijnlijk heel wat meer publiciteit gegeven aan de zaak gegeven. Dit had
dan een hoger doel gediend, namelijk het kopschuw maken van mensen die zich
met soortgelijke zaken willen bezighouden.
Mijn cliënte heeft juist de kwalijke kanten van babyhandel aan het licht
willen brengen. Nu zit zij in het beklaagdenbankje, en daar hoort ze niet.
Ik ben content met het feit dat de officier van justitie geen geldboete heeft
geëist. Ik verzoek ook de politierechter dit niet op te leggen. Mijn cliënte
zit zeer krap bij kas. Zij leeft van ƒ 250 per week. Zij heeft diverse
schulden, waaronder een huurschuld, een schuld bij de PTT, en zij moet een
forse persoonlijke lening aflossen en heeft een schuld bij de
Bedrijfsvereniging.
Ik verzoek u primair een voorwaardelijke straf op te leggen. Een
voorwaardelijke straf van twee maanden vind ik nogal fors. Een maand lijkt me
voldoende, de kans op recidive is, naar mijn mening, niet aanwezig.’

De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:
‘De raadsman stelt dat we het blad “Opzij” als medeplichtig aan het ten laste
gelegde hadden moeten dagvaarden. Het openbaar ministerie is zeer
terughoudend wat betreft het vervolgen van de media. De pers moet ongestoord
zijn werk kunnen doen. In dit geval heeft het openbaar ministerie zelfs veel
hulp van de media gehad.’

De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
‘Ik begrijp het standpunt van de officier van justitie, maar ben het niet met
haar eens. Vrijheid van meningsuiting is natuurlijk erg belangrijk, maar mag
niet zover gaan dat er wetten overschreden worden.’

De politierechter verklaart het onderzoek gesloten en zegt terstond mondeling
vonnis te zullen geven.
De politierechter spreekt het vonnis uit.

Aantekening van het mondeling vonnis

1. Inhoud van de tenlastelegging:
Overeenkomstig de dagvaarding.

Geval van bewezenverklaring

4. Kwalificatie en artikelen van de wet welke worden toegepast:
In het openbaar diensten aanbieden, bestaande uit het teweegbrengen of
bevorderen van onderhandelingen, teneinde het voornemen uit te voeren om een
kind te baren ten behoeve van een ander, die de ouderlijke macht over dat
kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding
van dat kind op zich wil nemen.
Artt. 10, 14a, 14b, 14c en 151b van het Wetboek van Strafrecht.

5. Beslissing omtrent de strafbaarheid van verdachte:
Verdachte is strafbaar, zijnde niet gebleken van feiten of omstandigheden
welke zijn strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.

6. Opgelegde straf of maatregel/Opgave van de bijzondere redenen die de straf
hebben bepaald.
Een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met bevel dat deze
gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechter later
anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van de
hierbij op twee jaren bepaalde proeftijd aan een strafbaar feit heeft
schuldig gemaakt,
Deze strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het gepleegde
misdrijf, mede gelet op de persoon van verdachte en de omstandigheden
waaronder het feit is gepleegd.
De politierechter is van oordeel dat verdachte zich op de hoogte had moeten
stellen – toen zij zich ging interesseren voor het fenomeen draagmoederschap
– van de brede discussie hier ten lande omtrent dit onderwerp en de op dat
moment heersende wetgeving.

7. Bijkomende beslissingen:
Vrijspraak van het meer of anders tenlastegelegde dan hiervoor bewezen is
verklaard.

Noot

Om het arrest en het onderstaande begrijpelijk te maken, vermelden wij hier
de tekst van het betreffende wetsartikel en van de advertentie die in het
blad Opzij is geplaatst:

Artikel 151b Sr
1. Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk
teweegbrengt of bevordert dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder
wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een
afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in het derde lid, uit te
voeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een
geldboete van de vierde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft:
a. degene die in het openbaar diensten aanbiedt, bestaande uit het
teweegbrengen of bevorderen van onderhandelingen of een afspraak als bedoeld
in het eerste lid;
b. degene die openbaar maakt dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als
zodanig beschikbaar is, dan wel dat een vrouw die draagmoeder wenst te worden
of als zodanig beschikbaar is, wordt gezocht.
3. Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het
voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die de ouderlijke macht
over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en
opvoeding van dat kind op zich wil nemen.

De advertentie die in november 1994 in Opzij verscheen, onder het kopje ‘niet
commerciële mededelingen’, luidde: ‘Draagmoeder zoekt serieuze wensouders.
Br.o.nr 1157′.

In de eerste alinea gaan wij in op de vraag of de vrouw had moeten worden
vervolgd en meer in het algemeen op de doelmatigheid van art. 151b lid 2a Sr.
De vraag of het blad Opzij had moeten worden vervolgd, bespreken we
vervolgens in de tweede alinea. Om de in de eerste en tweede alinea’s
aangetoonde gebrekkige aspecten van de Nederlandse wetgeving te
verduidelijken, maken we in de derde alinea een vergelijking met de Engelse
wetgeving. Die is ook gebrekkig, maar op andere punten. Verschillen in
wetgeving met betrekking tot draagmoederschap in twee nabijgelegen landen
veroorzaken verschijnselen als draagmoederschapstoerisme. Daarom vermelden we
in de vierde alinea Europese initiatieven rond draagmoederschap. Tot slot
volgt onze conclusie.

De uitspraak van de Rechtbank Zutphen d.d. 1 april 1997 betreft de eerste
veroordeling op grond van art. 151b lid 2a Sr. (‘in het openbaar diensten
aanbieden, bestaande uit het teweegbrengen of bevorderen van
onderhandelingen, teneinde het voornemen uit te voeren om een kind te baren
ten behoeve van een ander, die de ouderlijke macht over dat kind wil
verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat
kind op zich wil nemen’.) Uit de kwalificatie blijkt hoe ingewikkeld de
redactie van het wetsartikel is. Nu de adressaat van lid 2a veel ruimer is
geformuleerd (‘degene die in het openbaar haar diensten aanbiedt’) dan die
van lid 1 (‘degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf
opzettelijk teweegbrengt of bevordert’) vindt er een soort hink-stap-sprong
plaats tussen lid 2a, lid 1 en lid 3 van het betreffende wetsartikel tegen
het ‘commercieel draagmoederschap’. Wat daaronder verstaan dient te worden,
stichtte bij de behandeling van het wetsontwerp al verwarring (TK 1990-1991,
21968). ‘Met winstoogmerk’ vond de toenmalige minister te beperkt. Een
algemeen verbod op draagmoederschap achtte hij echter op opsporings- en
bewijstechnische gronden niet haalbaar, dus kwam ‘het in de uitoefening van
een beroep of bedrijf’ in het eerste lid te staan, hetgeen naar het geregelde
en stelselmatige karakter zou verwijzen. Maar omdat de minister en de
meerderheid van het parlement draagmoederschap in beginsel toch onwenselijk
achtten, werd via de achterdeur van lid 2a een ‘ontmoedigingsbeleid’
ingevoerd dat met name draagmoeders zelf zou kunnen treffen, hetgeen in de
Zutphense zaak dus ook gebeurd is. Onafhankelijk van motieven en
omstandigheden is de vrouw die ‘in het openbaar’ haar diensten aanbiedt
strafbaar. Een advertentie op de pagina voor ‘niet-commerciële mededelingen’
is daarvoor toereikend. Een vergelijking met het bordeelverbod en de
straffeloosheid van de prostituee dringt zich op. In hoeverre is een zo
vergaande strafrechtelijke bemoeienis met het draagmoederschap rechtvaardig?
Als het
gaat om het tegengaan van ‘commercieel draagmoederschap’ zou die bemoeienis
met name verwacht kunnen worden in de sfeer van het voorkomen van uitbuiting,
exploitatie en dwang. Als het gaat om een afweging van grondrechten van
draagmoeder en wensouder in relatie tot het belang van het (nog ongeboren)
kind, lijkt het strafrecht een inadequaat middel. Zoals blijkt uit de
ervaring met de abortusproblematiek, is het strafrecht niet altijd de beste
oplossing voor het reguleren van maatschappelijk gezien onvermijdelijke
processen.

Op de uitspraak van de advocaat dat de OvJ niet alleen mevrouw, maar ook het
blad Opzij had moeten vervolgen, beriep de OvJ zich op de persvrijheid.
Volgens de letterlijke tekst van art. 151b lid 2b (‘degene die openbaar maakt
dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, dan
wel dat een vrouw die draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar
is, wordt gezocht’) had de advocaat gelijk: het blad, evenals de vrouw, had
de tekst ‘openbaar gemaakt’. Dat de OvJ zich hieraan niet wilde branden, is
echter begrijpelijk. Ook hier wreekt zich immers het verschil in reikwijdte
en strekking tussen lid 1 en 2 van art. 151b Sr. Nu in lid 1 een algemeen
verbod op draagmoederschap ontbreekt, is de kans vrij groot dat het
advertentieverbod in lid 2b een buitenproportionele inbreuk maakt op het in
art. 7 van de Grondwet en art. 10 van het EVRM beschermde grondrecht van de
‘vrijheid op meningsuiting’. (Zie ook : B. Sluyters, Draagmoederschap en de
strafwetgever, DD 22(1992), p. 692-693.) In Open Door and Dublin Well Woman
t. Ierland ging het eveneens om een verbod op verstrekking van informatie
over een activiteit die niet wettelijk verboden was (het verkrijgen van
abortussen in Engeland). Het Europese Hof zei dat ‘(l)imitations on
information concerning activities which, notwithstanding their moral
implications, have been and continue to be tolerated by national authorities,
call for careful scrutiny by the Convention institutions as to their
conformity with the tenets of a democratic society’ (29 oktober 1992, serie
A, no. 246-A, para. 72), en oordeelde dat de inbreuk niet proportioneel was
en dat artikel 10 EVRM was geschonden.
Nu ook de verdachte draagmoeder uitsluitend op grond van de openbaarmaking
werd vervolgd, had de verdediging zich eveneens op de bescherming van haar
grondrechten kunnen beroepen. Het wekt overigens bevreemding dat Opzij, naar
uit de processtukken blijkt, actief aan het opsporingsonderzoek meewerkte en
zelfs op eigen initiatief de identiteit van de adverterende vrouw prijsgaf.

3. Als de vrouw dezelfde advertentie (‘draagmoeder zoekt serieuze
wensouders’), uiteraard vertaald, in een tijdschrift, maand- of weekblad
(periodical) in het Verenigd Koninkrijk had geplaatst, dan had inderdaad de
strafbaarstelling van het blad – en niet van de vrouw – voorop gestaan.
Artikel 3 van de Surrogacy Arrangements Act 1985 heeft betrekking op
advertenties waarin een vrouw zich beschikbaar stelt om als draagmoeder te
fungeren, of waarin draagmoeders of wensouders worden gezocht of personen
worden gevraagd die bereid zijn om te bevorderen dat een
draagmoederschapsafspraak tot stand komt of bij de totstandkoming hiervan te
bemiddelen (hierna: draagmoederschapsadvertenties, omschreven in het eerste
lid van voornoemd artikel). (Zie, over de wet in het algemeen, A. Heida, NJB
1987, pp. 12-14). Volgens lid 2 van artikel 3 van de Surrogacy Arrangements
Act 1985 pleegt de eigenaar, redacteur of uitgever van een tijdschrift,
maand- of weekblad waarin een draagmoederschapsadvertentie wordt geplaatst,
een strafbaar feit. De vrouw zelf kan alleen worden vervolgd als haar ten
laste kan worden gelegd dat zij de eigenaar, uitgever of redacteur tot het
plegen van het bij lid 2 strafbaar gestelde feit heeft aangespoord.
Merkwaardig aan de Engelse wet is dat als de vrouw de advertentie niet in een
tijdschrift of maandblad plaatst, maar bijvoorbeeld op Email, Internet of op
een aanplakbiljet, zij rechtstreeks strafbaar is. Als de advertentie door
middel van telecommunicatie wordt gepubliceerd – hieronder worden door
artikel 4, lid 2, aanhef en onder a, van de Telecommunications Act 1984 ook
Email en Internet verstaan -, stelt lid 3 van artikel 3 van de Surrogacy
Arrangements Act 1985 een ieder strafbaar die de telecommunicatie heeft
veroorzaakt en die kennis heeft van de inhoud van de advertentie. Ten slotte
stelt lid 4 het publiceren of doen publiceren van een
draagmoederschapsadvertentie op andere dan de door de leden 2 en 3 voorziene
wijzen strafbaar. Een mogelijke verklaring voor het verschil in de positie
van de vrouw
al naar gelang de advertentie in een tijdschrift of maandblad wordt
geplaatst of langs telecommunicatieve weg wordt gepubliceerd is dat de
Engelse wet, evenals de Nederlandse, vooral gericht is op het tegengaan van
de commerciële aspecten van het draagmoederschap. Het tijdschrift of het
maandblad zal door de plaatsing van de advertentie doorgaans winst maken.
Maar als de vrouw een winkelier betaalt voor het aanbrengen van een
aanplakbiljet, is er eveneens sprake van winst. Onduidelijk is waarom in het
laatste geval zowel de vrouw als de winkelier met toepassing van lid 4 kunnen
worden vervolgd, terwijl in het eerste geval, waarbij lid 2 van toepassing
is, de strafbaarstelling van het tijdschrift voorop staat en de vervolging
van de vrouw van ondergeschikt belang is. Het is niet zeker of een vervolging
van de vrouw op grond van aansporing van de eigenaar, redacteur of uitgever
zal slagen; mogelijk is dat de rechter zal concluderen dat de wetgever deze
gevallen in het tweede lid bewust van strafbaarheid heeft uitgesloten. Maar
waarom is dit dan niet in de andere gevallen geschied? De les van dit
vergelijkende uitstapje is dus niet dat de Engelse wet ten voorbeeld moet
worden gehouden aan de Nederlandse wetgeving. Gelet op de geconstateerde
verschillen, die nogal willekeurig overkomen, en het gebrek aan duidelijk
beleid, is strafbaarstelling van draagmoederschapsadvertenties in het
algemeen allerminst overtuigend.

Dat een vrouw die een draagmoederschapsadvertentie in een tijdschrift of
maandblad plaatst in het ene land kan worden vervolgd en in het andere niet,
of dat een eigenaar, redacteur of uitgever in het ene land kan worden
vervolgd, en in het andere niet, is zeer onwenselijk. Dat blijkt uit het
verhaal van de familie Peeters uit Hoofddorp, die een Engelse bemiddelaar
voor draagmoederschappen benaderde omdat bemiddeling van draagmoederschappen
wel in Nederland maar niet in Engeland is verboden: wie het in Nederland niet
geregeld krijgt, regelt het dus elders. Problemen worden hierdoor niet
opgelost, maar slechts verplaatst. Een door de Raad van Europa in 1985
aangestelde bijzondere commissie, Committee of experts on progress in the
biomedical sciences (CAHBI) buigt zich over de vraag of en hoe harmonisatie
op het gebied van draagmoederschap en andere bijzondere vormen van
voortplanting kan worden bereikt (zie, Human artificial procreation,
Principle 15 (over draagmoederschap), Council of Europe, 1989).

Mede in het licht van de rechtsvergelijking staat vast dat de motivering voor
de strafbaarstelling van de plaatsing van draagmoederschapsadvertenties
allesbehalve duidelijk is. Ook is twijfelachtig of deze bepaling, zowel met
betrekking tot de vrouw als tot de uitgever, de toets van art. 7 Gw en art.
10 EVRM zal kunnen doorstaan. Door opmerkelijke verschillen in de nationale
regelingen is het voorts gemakkelijk om het Nederlandse verbod te omzeilen.
Kortom, het lijkt ons dat met art. 151b lid 2a Sr met een kanon op een mug
wordt geschoten.

Ria Wolleswinkel, Caroline Forder

Rechters

Mr van Staveren