Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is een rijksoverheidinstantie. Zij verzoekt om een oordeel eigen
handelen over haar kinderopvangregeling. Deze regeling houdt in dat vrouwen
voorrang krijgen bij het gebruik van kinderopvangfaciliteiten. Kalanke-arrest
staat niet in de weg aan een voorkeursbeleid bij kinderopvang, maar stelt
eisen aan de zorgvuldigheid en proportionaliteit van de betreffende
maatregelen. Voorrangsregeling houdt onder andere in dat als een vrouw zich
aanmeldt en er zijn geen kinderopvangplaatsen meer, een man zijn
kinderopvangplaats moet afstaan. Hierdoor wordt inbreuk gemaakt op de
rechtszekerheid. Regeling staat niet in redelijke verhouding tot het
nagestreefde doel, namelijk het behouden van vrouwen en het bevorderen van
hun doorstroom. Kinderopvangregeling voldoet niet aan
proportionaliteitsvereiste. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 oktober 1996 verzocht de Algemene Rekenkamer te Den Haag (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of haar kinderopvangregeling zoals die
wordt gewijzigd in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is een Rijksoverheidsinstantie. Verzoekster heeft een
kinderopvangregeling die in gewijzigde vorm zal worden verlengd. Volgens de
gewijzigde regeling komen kinderen van de mannelijke medewerkers van
verzoekster slechts in een aantal specifiek omschreven gevallen voor de
kinderopvang in aanmerking. De verzoekster wil weten of zij hiermee
onderscheid maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld op basis van de door verzoekster overgelegde gegevens.

2.2. Vervolgens is verzoekster uitgenodigd voor een zitting van de Commissie
op 11 februari 1997.
Verzoekster heeft van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

Bij de zitting waren van de kant van de Commissie aanwezig:
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft vanaf 20 juli 1990 een kinderopvangregeling ingesteld.
Per 1 januari 1997 is deze regeling in gewijzigde vorm voortgezet.
De achterliggende doelstelling van zowel de oude als gewijzigde regeling is
om meer vrouwen in dienst bij verzoekster te krijgen en te houden.

3.2. De kinderopvangregeling van 1990 is in 1993/1994 geëvalueerd, maar de
betreffende nota is nooit vastgesteld vanwege het feit dat ook aanbevelingen
werden gedaan die de eigenlijke evaluatie te buiten gingen.

In de oude regeling gold de volgende rangorde voor plaatsing.
1. Bij het vrijkomen van een plaats heeft het langst-ingeschreven kind als
eerste recht op een plaats. Wordt van dit recht geen gebruik genaakt, dan
wordt de plaats aangeboden aan het kind dat op één na het langst is
ingeschreven.
2. In afwijking van het hiervoor gestelde wordt bij plaatsing voorrang
verleend in de volgende drie gevallen (waarbij geen sprake is van een
rangorde):
a. tweede (en volgende) kinderen, indien reeds een kind geplaatst is;
b. kinderen van vrouwelijke werknemers boven kinderen van mannelijke
werknemers;
c. kinderen van werknemers in een één-oudersituatie boven kinderen van
medewerkers in een twee-oudersituatie.
Daarnaast is het in voorkomende gevallen mogelijk voorrang te verlenen aan
kinderen (van ouders) met een sociale of medische indicatie, te bepalen door
de bedrijfsmaatschappelijk werker, respectievelijk de bedrijfsarts.

De evaluatie leidde, onder andere, tot de volgende conclusies:
– de vraag of de doelstelling die ten grondslag lag aan de
kinderopvangregeling, namelijk `meer vrouwen in dienst van de Rekenkamer te
krijgen en te houden’ nog steeds actueel is, dient bevestigend beantwoord te
worden;
– hoewel tot dusverre binnen de Rekenkamer nog geen feitelijke uitstroom
heeft plaatsgevonden als gevolg van het ontbreken van geschikte opvang, is er
sprake van factoren die het aannemelijk maken dat dit in de toekomst wel het
geval zal zijn indien geen bedrijfsopvangplaats kan worden aangeboden. Deze
verwachting wordt mede gebaseerd op de toename van het aantal vrouwen in de
organisatie, waarvan een deel in dienst is getreden in de wetenschap dat zij
zo nodig kunnen terugvallen op een kinderopvangregeling;
– kinderopvangplaatsen dienen wel in voldoende mate beschikbaar te zijn voor
kinderen tot en met twaalf jaar, en de prijs dient geen belemmering te zijn.
Op dit punt geeft de bestaande regeling knelpunten;
– vooralsnog is een voorrangsbeleid voor vrouwen te rechtvaardigen;
– de vraag naar kinderopvang zal naar verwachting stijgen;
– de berekening van het bijbehorend budget kinderopvang in de toekomst vergt
een afzonderlijke vertaalslag en brengt een groot aantal onzekerheden met
zich mee bijvoorbeeld met betrekking tot kostenstijgingen en de inkomsten.

Dat de oorspronkelijke doelstelling nog steeds actueel is, heeft verzoekster
uit de navolgende cijfers geconcludeerd:
Verzoekster had eind 1992 35% vrouwelijke medewerkers in dienst (medio
september 1993 37%). Gezien het aanbod op de arbeidsmarkt voor wat betreft de
verhouding mannen/vrouwen zou 45% van alle medewerkers van verzoekster uit
vrouwen dienen te bestaan.
Voor de hogere salarisschalen zou gezien het aanbod op de arbeidsmarkt het
aandeel vrouwelijke werknemers 44% dienen te bedragen. In werkelijkheid is
het percentage vrouwen dat werkzaam is in de hogere salarisschalen bij
verzoekster slechts 23%.

3.3. Op basis van deze evaluatie werd in 1996 voorgesteld de regeling te
wijzigen.
De voorgestelde wijzigingen betroffen de volgende punten:
– aanscherping kinderopvangdefinitie;
– verzoekster koopt plaatsen en laat ouders naar draagkracht meebetalen;
– het bedrag voor de kinderopvang wordt bepaald door (het sinds 1993
ongewijzigde) budget voor kinderopvang en niet zoals in de circulaire nog
staat door een maximum aantal dagdelen.
– verzoekster sluit (volgens de wens van de ouders) contracten met zo
goedkoop mogelijke (en erkende) kinderopvanginstellingen.
– buitenschoolse opvang wordt uitgebreid tot kinderen in de leeftijd tot en
met twaalf jaar.
– aanscherpen voorwaarden:
* maximum aantal dagen. Niet meer dan er bij verzoekster gewerkt wordt;
* opvang geldt alleen voor die dagen waarop de werknemer ook daadwerkelijk
bij verzoekster werkt;
* werktijdenwijzigingen voor een periode langer dan een half jaar zijn van
invloed op het maximum aantal af te nemen dagen of dagdelen kinderopvang;
* geen minimum, behalve als het onevenredig hoge kosten met zich meebrengt.
– wijziging van de rangorde bij de plaatsing.

3.4. De bepalingen van de gewijzigde kinderopvangregeling luiden, voor zover
relevant, als volgt:
Er zijn twee vormen van kinderopvang:
1) opvang in een kindercentrum: hele of halve dagopvang voor kinderen in de
leeftijd zes weken tot vier jaar of buitenschoolse opvang voor kinderen in de
leeftijd van vier tot en met twaalf jaar;
2) gastouderopvang: kinderopvang in een gezinssituatie die tot stand komt
door middel van een gastouderbureau en die betrekking heeft op gelijktijdig
ten hoogste vier kinderen in de leeftijd van zes weken tot en met twaalf
jaar.

Het aantal plaatsen wordt bepaald door het budgetbedrag voor kinderopvang en
de ouderbijdrage voor kinderopvang.
De kosten komen voor rekening van verzoekster. De medewerker betaalt een
maandelijkse bijdrage die bepaald is door de landelijk vastgestelde tabel
ouderbijdrage. Deze bijdrage is afhankelijk van de vorm en omvang van de
kinderopvang en het inkomen van de ouders.
Kinderopvang is mogelijk in de plaats waar de ouders dat wensen, met als
voorwaarde dat de kinderopvanginstelling zo goedkoop mogelijk is.

Verzoekster is contractpartij van de kinderopvanginstellingen.

Er geldt geen minimum voor het aantal af te nemen dagen of dagdelen tenzij
dit extra kosten met zich meebrengt of de kinderopvanginstelling zelf een
minimum hanteert. Het maximum wordt bepaald door het aantal dagen dat de
ouder werkt bij verzoekster.

Volgorde plaatsing:
1) de langst-ingeschreven medewerker heeft als eerste recht op een plaats
voor zijn/haar kind. Wordt van dit recht geen gebruik gemaakt, dan wordt de
plaats aangeboden aan de medewerker die op één na het langst is ingeschreven;
2) in afwijking hiervan wordt bij plaatsing voorrang verleend in de volgende
gevallen tevens rangorde:
a. kinderen van vrouwelijke medewerkers boven kinderen van mannelijke
medewerkers; mannelijke medewerkers komen alleen dan in aanmerking voor
kinderopvang als de werkgever van hun vrouwelijke partner geen
kinderopvangfaciliteiten biedt. Zodra een vrouwelijke medewerker zich echter
meldt voor een kinderopvangplaats wordt de kindplaats van de mannelijke
medewerkers beëindigd (op volgorde van aanmelding) met inachtneming van
minimaal 3 maanden opzegtermijn;
b. tweede (en volgende) kinderen, indien reeds een kind via verzoekster
geplaatst is;
c. kinderen van alleenstaande ouders met een zorgverplichting boven kinderen
van medewerkers in een twee-oudersituatie.

Daarnaast is het in voorkomende gevallen mogelijk voorrang te verlenen aan
kinderen van ouders met een sociale of medische indicatie, te beslissen door
het hoofd afdeling Personeelsmanagement na eventueel advies door het Sociaal
Medisch Team.

Verzoekster heeft aangegeven dat uit bovenstaande volgt dat navolgende
rangorde zal worden gehanteerd:
1. vrouwen;
2. vrouwen met een tweede kind;
3. mannen met een tweede kind;
4. alleenstaande mannen;
5. mannen van wie de werkgever van de vrouwelijke partner geen kinderopvang
faciliteiten biedt.

Hierbij heeft verzoekster opgemerkt:
A: binnen de vijf aangegeven categorieën wordt de volgende volgorde
aangehouden: De langst-ingeschreven medewerk(st)er heeft als eerste recht op
een kinderopvangplaats voor zijn of haar kind;
B: mannen van wie de werkgever van de vrouwelijke partner wel kinderopvang
faciliteiten biedt, kunnen geen gebruik maken van de kinderopvangregeling van
verzoekster;
C: mannen met een tweede kind komen alleen dan in aanmerking als zij reeds
voor hun kind via de kinderopvangregeling van de Rekenkamer een
kinderopvangplaats hebben. Bovendien geldt de regel dat zodra een vrouwelijke
medewerker zich meldt voor een kinderopvangplaats, de kinderopvangplaats van
de mannelijke medewerker wordt beëindigd met een minimale opzegtermijn van 3
maanden.

3.5. In 1990 maakten vier kinderen van drie ouders gebruik van de
kinderopvangregeling. Per 1 oktober 1996 maakten 45 kinderen van 26 ouders
gebruik van kinderopvang voor gemiddeld drie dagen per week. Van de ouders
werkzaam bij verzoekster, zijn er tien mannen (39%) en zestien vrouwen (61%).

Voor de 10 mannen die op grond van de oude regeling gebruik maken van de
opvangregeling is een overgangsmaatregel getroffen: Handhaving van de
kinderopvangplaats, tenzij de werkgever van de vrouwelijke partner wel de
nodige kinderopvangmogelijkheden biedt. En handhaving alleen als er geen
goedkopere alternatieven voor kinderopvang zijn.

3.6. Op 1 oktober 1996 stonden vijf vrouwen en vier mannen werkzaam bij de
Rekenkamer op de wachtlijst.
Stijging van de vraag naar kinderopvangplaatsen is te verwachten. Verzoekster
komt uit op een stijging van tien kindplaatsen als gemiddelde per jaar.

3.7. Het budget voor kinderopvang is niet gewijzigd. De aanbeveling uit het
evaluatierapport met betrekking tot het bieden van een open-einde regeling
voor het budget kinderopvang is niet als wenselijk gezien.

De standpunten van verzoekster

3.8. De regeling kinderopvang biedt volgens verzoekster geen voldoende maar
wel een noodzakelijke voorwaarde voor ouders om werk- en zorgtaken te kunnen
combineren.

3.9. Verzoekster stelt dat zij vooralsnog een voorrangsbeleid voor vrouwen
kan rechtvaardigen.

Verzoekster heeft vastgesteld dat als zij het aantal vrouwen en mannen dat
uitstroomt relateert aan het totaal aantal vrouwen en mannen dat werkzaam is
bij verzoekster, het uitstroom percentage in de jaren 1989 tot en met 1992
hoger ligt bij vrouwen dan bij mannen.

3.10. Kinderopvang is te zien als een voorwaardenscheppende sfeer waarin het
mogelijk is iets aan deze achterstand te doen.
Van effectief beleid is sprake als er geen vrouwen of mannen onvrijwillig
uitstromen bij gebrek aan opvang van kinderen.

3.11. Gegeven de praktijk waarbij vrouwen in gekwalificeerde beroepsgroepen
nog zijn ondervertegenwoordigd, stelt verzoekster vast dat de zorgtaak nog
vaak in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van vrouwen is. Vrouwen
stoppen met betaald werk bij het ontbreken van kinderopvangmogelijkheden en
hierdoor stelt verzoekster vast dat een voorkeursbeleid voor vrouwen in
tijden van een beperkt budget vooralsnog goed verdedigbaar is.

3.12. Juist vanwege het feit dat verzoekster een beleid hanteert dat
streefcijfers kent (die nog niet zijn bereikt) voor het aantal vrouwelijke
medewerkers en er de afgelopen jaren veel jonge vrouwen zijn aangenomen, is
het belang van verzoekster erop gericht de vrouwen ook in dienst te houden.

Het bieden van kinderopvang aan mannen slechts wanneer er geen vrouwen zijn
die gebruik willen maken van kinderopvang (met uitzondering van alleenstaande
man met zorgverplichting) is volgens verzoekster een goede mogelijkheid om
uitvoering te geven aan het beleid om meer vrouwen in dienst van verzoekster
te krijgen en te houden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoekster handelt in strijd met de
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) door de wijze waarop zij
vrouwen voorrang geeft bij het gebruik van de kinderopvangfaciliteiten.

4.2. Aangezien de kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde is aan te
merken, moet deze regeling worden getoetst aan artikel
1a van de WGB.
Dit artikel bepaalt onder andere dat in de openbare dienst het bevoegd gezag
in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken.
Artikel 5 lid 1 WGB schrijft voor dat van het in artikel 1a WGB genoemde
verbod mag worden afgeweken, indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen
in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op
te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding
staat tot het beoogde doel.
Deze bepaling is gebaseerd op artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn van de
Europese Gemeenschappen betreffende de gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (EG-Richtlijn 76/207, 9 februari 1976, PB EG 1976, L39.).

4.3. In het kader van een bredere emancipatiedoelstelling met betrekking tot
de herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid is een toename van het
aandeel van vrouwen in de betaalde arbeid en van het aandeel van mannen in de
verzorging en opvoeding van kinderen wenselijk.
Het toetsingskader van de Commissie wordt gevormd door de gelijke
behandelingswetgeving op het terrein van de betaalde arbeid, zoals aangegeven
onder 4.2.. Het bieden van faciliteiten ten behoeve van kinderopvang is een
arbeidsvoorwaarde.
Zoals gesteld, is het maken van onderscheid ten gunste van vrouwen bij
arbeidsvoorwaarden toegestaan om feitelijke ongelijkheden op te heffen.
Daarbij staat derhalve het opheffen van feitelijke belemmeringen voor vrouwen
om te (blijven) deelnemen aan het arbeidsproces centraal. Gelet op het
bovenstaande valt de bredere emancipatiedoelstelling voor zover die
betrekking heeft op de herverdeling van onbetaalde arbeid door een toename
van het aandeel van mannen in de verzorging en opvoeding van kinderen buiten
het toetsingskader van de Commissie.

4.4. In het onderhavige geval is er sprake van een voorkeursbeleid voor
vrouwen bij de kinderopvang, teneinde vrouwen aan te trekken en met name te
behouden en te laten doorstromen naar hogere functies.

Bij het toetsen van een voorkeursbeleid is van belang dat het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak Kalanke (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, 17 oktober 1995, E. Kalanke versus Freie
Hansestadt Bremen, zaak C-450/93.) heeft bepaald dat de voorkeursbepaling in
de Tweede Richtlijn nationale maatregelen toestaat op het gebied van de
toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van de promotiekansen, die in het
bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel hen beter in staat te stellen op
de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een
loopbaan op te bouwen.

In hetzelfde arrest worden evenwel vraagtekens gezet bij absolute en
onvoorwaardelijke voorrang voor vrouwen. Het arrest van het Hof had
betrekking op werving en selectie.

In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op het
vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan het
beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van de
toegepaste voorkeursbehandeling. (Zie met name Commissie gelijke behandeling,
18 november 1996, oordeel 96-97. In dit oordeel heeft de Commissie aangegeven
dat de gehanteerde toets in overeenstemming is met het Kalanke-arrest.)
De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest niet in de weg staat aan
een voorkeursbeleid bij kinderopvang maar eisen stelt aan de zorgvuldigheid
en proportionaliteit van de betreffende maatregelen.
Voor wat betreft voorkeursbeleid bij kinderopvang is de Commissie van mening
dat aan de volgende criteria moet worden voldaan:
1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt;
2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbehandeling bij
kinderopvang een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en
voldoet aan eisen van proportionaliteit. Hierbij betrekt de Commissie tevens
de wijze waarop de financiële kaders worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden.

4.5. De Commissie heeft in eerdere zaken over kinderopvangregelingen
opgemerkt, dat het een feit van algemene bekendheid is, dat vrouwen in
verband met de verzorging van (jonge) kinderen vaker afzien van (voortzetting
van) een (volledig) dienstverband dan mannen (Commissie gelijke behandeling:
oordelen: 14 mei 1976, 96-34; 14 mei 1976, 96-35 en 25 juni 1976, 96-45. Zie
ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordelen: 22 augustus 1988, 130-90-121 en 7 oktober 1992, 519-92-56.).
Uitgaande van dit feit van algemene bekendheid toetst de Commissie per geval
of er (nog) sprake is van feitelijke ongelijkheden die een voorkeursbeleid
bij kinderopvang, rechtvaardigen.

Met betrekking tot de feitelijke achterstand van vrouwen bij verzoekster,
stelt de Commissie vast dat met name in functies waarvoor een hogere of
academische opleiding noodzakelijk is, geen sprake is van een afspiegeling
van het aanbod op de arbeidsmarkt voor wat betreft de verhouding
mannen/vrouwen (augustus 1993). Tevens is sprake van een relatief hoog
aandeel van vrouwen in de uitstroom. In de schalen 10 en hoger bestaat
dientengevolge nog een achterstand van vrouwen. Derhalve is aannemelijk dat
er in dit opzicht sprake is van voor de toepassing van de WGB relevante
feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen, die verzoekster onder
andere in wil lopen door maatregelen gericht op het voorkomen van uitstroom
van vrouwen.

4.6. Vervolgens moet onderzocht worden of de wijze waarop onderscheid wordt
gemaakt door vrouwen bij de kinderopvangregeling voorrang te geven, een
geschikt middel is om een bijdrage te leveren aan het door de verzoekster
gestelde doel, het voorkomen van uitstroom en bevorderen van doorstroom van
vrouwen.
Daartoe gaat de Commissie eerst in op de geschiktheid van het middel als
zodanig en vervolgens meer specifiek op de wijze waarop de wederpartij dit in
de onderhavige regeling heeft ingevuld. Daarbij is tevens van belang dat
uitzonderingen op de gelijke behandelingsnorm in het algemeen strikt getoetst
moeten worden. (Zie ook Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 25
oktober 1988, Commissie tegen Frankrijk, zaak 312/86,
Jur. 1988, p.6315.) De betreffende regeling moet derhalve proportioneel zijn,
dat wil zeggen in een redelijke verhouding staan tot het gestelde doel. (Deze
proportionaliteitseis is terug te vinden in de jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, zie zaak Bilka-Kaufhaus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.)

Het is een feit van algemene bekendheid, dat er nog steeds een tekort is aan
kinderopvang. De vraag naar kinderopvang is vooral afkomstig van vrouwen die
niet willen stoppen met werken na de geboorte van hun kinderen (Onbetaalde
zorg gelijk verdeeld. Toekomstscenario’s voor herverdeling van onbetaalde
zorgarbeid, Den Haag 1995, pg. 34.).

Uit de onderzoeken die verzoekster naar de uitstroom van haar medewerksters
heeft gedaan is niet gebleken dat de medewerksters stopten met werken omdat
zij het ouderschap op de een of andere wijze niet langer konden combineren
met een betaalde baan. Verzoekster stelt wel vast dat er aanwijsbare
ontwikkelingen zijn die tot gevolg kunnen hebben dat de noodzaak van
kinderopvang via een bedrijfsplaats groeit teneinde in de toekomst een zekere
gedwongen uitstroom te voorkomen. Deze verwachting is onder andere gebaseerd
op de toename van het aantal (jonge) vrouwen dat bij verzoekster in dienst
is waarvan een deel in dienst is getreden in de wetenschap dat zij zo nodig
kunnen terugvallen op een kinderopvangregeling. Daar deze veronderstelling
aansluit bij het hierboven geschetste algemene beeld acht de Commissie deze
veronderstelling gerechtvaardigd.
De Commissie is derhalve van mening dat het geven van voorrang aan
vrouwelijke medewerkers bij het bieden van kinderopvang als zodanig een
geschikt middel is om een bijdrage te leveren aan het door verzoekster
gestelde doel, te weten het opheffen van de achterstand van vrouwen, door het
voorkomen van uitstroom en bevorderen van doorstroom.

Daarbij wijst de Commissie er op, zoals zij ook in eerdere oordelen heeft
aangegeven, dat in dit verband een gevoerd voorkeursbeleid bij de
kinderopvang regelmatig geëvalueerd dient te worden (Commissie gelijke
behandeling: oordelen: 14 mei 1996, 96-34; 14 mei 1996, 96-35; 25 juni 1996,
96-44 en 25 juni 1996, 96-45.). Er kan namelijk een moment komen dat
voorkeursbeleid niet meer nodig zal zijn, omdat de huidige achterstand van
vrouwen in verband met zorgtaken in de toekomst opgeheven zal zijn. Daarbij
zal met name getoetst moeten worden of de verwachting, dat het bieden van
kinderopvang bijdraagt aan het verminderen van de uitstroom van vrouwen en
het bevorderen van de doorstroom, inderdaad gerechtvaardigd is.

4.7. Vervolgens beoordeelt de Commissie of de wijze waarop de verzoekster het
middel van voorkeursbeleid bij de kinderopvang in dit geval hanteert voldoet
aan de gestelde eis van proportionaliteit.

Verzoekster kent al sinds 1989 een kinderopvangregeling. Deze is in 1994
geëvalueerd. Uit deze evaluatie is gebleken, zoals hierboven (onder 4.5.)
gesteld, dat de kinderopvangregeling een geschikt middel is om de uitstroom
van vrouwen te beperken.
In de voorgestelde wijziging wordt de kinderopvang aan vrouwen ter
beschikking gesteld. Mannen kunnen slechts onder voorwaarden een beroep doen
op de kinderopvangregeling. De aan mannen opgelegde beperkingen zijn ruimer
dan voorheen.

De Commissie stelt vast dat verzoekster op zich op een redelijk
consciëntieuze manier te werk is gegaan bij het opstellen van haar
kinderopvangregeling. Ten tijde dat er onvoldoende middelen voorhanden zijn
om aan alle belangstellenden tegelijkertijd kinderopvangfaciliteiten aan te
bieden, hanteert verzoekster een prioriteitsvolgorde. Deze volgorde brengt
met zich mee dat de vrouwelijke werknemers te allen tijde voorrang zullen
krijgen bij het verlenen van een kinderopvangplaats. Voor mannen is voorts
alleen een kinderopvangplaats mogelijk als de werkgever van hun vrouwelijke
partner geen kinderopvangregeling kent.

De voorrang die wordt toegekend aan een vrouwelijke medewerker betekent wel
dat als een vrouw zich aanmeldt en er zijn geen kinderopvangplaatsen meer,
een man zijn kinderopvangplaats moet afstaan, zulks met een opzegtermijn van
drie maanden. Voor alleenstaande mannen met een zorgverplichting wordt een
hardheidsclausule toegepast.

De Commissie is van mening dat de wijze waarop het voorkeurs- beleid voor
vrouwen in de regeling van verzoekster is uitgewerkt, disproportioneel is.
Immers, ook mannen die eerder wel in aanmerking zijn gekomen voor een
kinderopvangplaats kunnen deze weer verliezen als een vrouw zich aanmeldt. De
Commissie acht een zeer grote inbreuk op de rechtszekerheid niet in redelijke
verhouding staan tot het nagestreefde doel.
Daarnaast is het, gelet op de wachtlijst, gerechtvaardigd te veronderstellen,
dat er steeds één of meer vrouwen op die lijst zullen staan. Dit betekent dat
mannen in de praktijk niet of nauwelijks in aanmerking zullen komen voor
kinderopvangplaatsen.

4.8. Voorts constateert de Commissie dat, ondanks de betreffende
aanbevelingen bij de evaluatie, zonder nadere motivering niet is besloten tot
invoering van een open-einde regeling voor het budget kinderopvang. Gekozen
is voor een kinderopvangregeling waarbij verzoekster zorgt voor een vast
aantal kinderopvang- plaatsen per jaar, waarbij het beschikbare budget is
bevroren.

Hierdoor kan niet zonder meer gesteld worden dat de gewijzigde regeling in
redelijke verhouding staat tot het beoogde doel.

4.9. Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot de conclusie dat de
kinderopvangregeling, zoals die door verzoekster wordt gehanteerd, niet
voldoet aan het proportionaliteitsvereiste.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Algemene Rekenkamer in de
gewijzigde kinderopvangregeling direct onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1a juncto 5 lid 1 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh(secretaris Kamer)