Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
Verzoeker kwam niet in aanmerking voor kinderopvangregeling, vrouwelijke
medewerkers wel. Dit is volgens hem in strijd met de wet. De Commissie
stelt dat het toepassen van het voorkeursbeleid bij het bieden van kinderopvang
een geschikt middel kan zijn om de uitstroom van vrouwelijke medewerkers
te voorkomen als er sprake is van een achterstand voor vrouwen. Dat is
naar het oordeel van de Commissie in deze zaak het geval. Geen strijd met
wet.
Volledige tekst
1. HET VERZOEK
1.1. Op 24 december 1996 verzocht de heer (….) te Den Haag (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of het (….) te (….) (hierna: de wederpartij)
onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.
1.2. Verzoeker is bij de wederpartij werkzaam. Hij heeft verzocht in aanmerking
te komen voor de kinderopvangregeling die bij de wederpartij geldt. Dit
verzoek is afgewezen, omdat in principe alleen vrouwelijke personeelsleden
voor deze regeling in aanmerking komen. Verzoeker is van mening dat de
regeling in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2. Vervolgens zijn partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens de zitting van de Commissie op 13 mei 1997.
Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– mw. (….) (hoofd kinderdagverblijf)
van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoeker is per 1 juni 1996 bij de wederpartij in dienst getreden.
Verzoeker heeft in september 1996 bij de wederpartij een verzoek ingediend
voor een plaats in het kinderdagverblijf van de wederpartij voor zijn kind,
dat in februari 1997 zou worden geboren. Het verzoek om in aanmerking te
komen voor deze kinderopvang is door de wederpartij afgewezen. Als reden
hiervoor is gegeven dat de kinderopvangregeling alleen voor vrouwelijke
medewerkers van toepassing is.
3.2. Sinds oktober 1987 heeft de wederpartij een kinderdagverblijf op eigen
terrein. De regels met betrekking tot deze vorm van kinderopvang staan
beschreven in een folder. Plaatsing kan alleen geschieden wanneer er voldoende
ruimte is en wanneer wordt voldaan aan een aantal voorwaarden die in de
folder worden genoemd.
Het kinderdagverblijf is bestemd voor kinderen van vrouwelijke medewerkers
van de wederpartij. Slechts in uitzonderlijke gevallen en dan alleen nog
na overleg met het hoofd Kinderdagverblijf en het hoofd Civiele Dienst
kan van deze regel worden afgeweken. Indien een tweede kind uit een gezin
geplaatst moet worden, dan heeft dit kind voorrang op de wachtlijst ten
opzichte van te plaatsen nieuwe kinderen.
Voor alleenstaande mannen, belast met de zorg van kinderen, wordt van bovenstaande
regeling afgeweken.
Het kinderdagverblijf heeft de beschikking over 39 kindplaatsen voor reguliere
kinderopvang en 18 kindplaatsen voor naschoolse opvang. Op 1 december 1996
bedroeg de wachtlijst 42 kinderen.
Het aantal kindplaatsen is vastgesteld aan de hand van het resultaat van
een onderzoek. De behoefte aan kinderopvang wordt periodiek onder de medewerkers
gemeten. De behoefte komt tevens tot uiting in de geldende wachtlijst.
De behoefte aan kinderopvang is sinds de oprichting van het kinderdagverblijf
gestegen. Het kinderdagverblijf kent een aantal groeimomenten.
Voorzover relevant volgt hieronder een overzicht:
Het kinderdagverblijf begon met 16 kindplaatsen in de leeftijd van nul
tot vier jaar. In 1990 volgde uitbreiding van het kinderdagverblijf tot
39 kindplaatsen. In 1993 startte de naschoolse- en vakantieopvang voor
kinderen van vier tot twaalf jaar met in totaal 18 kindplaatsen. Omdat
in 1996 de wachtlijst voor het kinderdagverblijf was gestegen tot 48 kindplaatsen
is in 1997 een start gemaakt met de voorbereiding van de uitbreiding van
twee babygroepen, in totaal 18 kindplaatsen.
De wederpartij heeft gekozen voor een aan de instelling verbonden eigen
kinderdagverblijf omdat zulks het beste aansluit op de behoefte van de
medewerkers en omdat een groot deel van de medewerkers een aanzienlijke
reistijd heeft en in de problemen komt door de slechte aansluiting tussen
werktijden en de openingstijden van de algemene kinderopvang.
Jaarlijks wordt in de begroting van de Civiele Dienst een budget gereserveerd
voor de exploitatie van het kinderdagverblijf. Dit bedrag is gebaseerd
op het aantal vastgestelde kindplaatsen en is in de afgelopen jaren evenredig
gestegen met de stijging van het aantal kindplaatsen. Het bedrag wordt
berekend door de totale kosten van het kinderdagverblijf te verminderen
met de belastingaftrek en de inkomsten uit ouderbijdragen.
3.3. Uit onderzoek is gebleken dat in Nederland sprake is van een (relatieve)
ondervertegenwoordiging van vrouwen in leidinggevende functies in de gezondheidszorg.
Met name in ziekenhuizen is hun aandeel gering en is zelfs sprake van een
afname. (A. Ruijs, C. Ramakers en T. Miltenburg, Vrouwen in de Leiding,
Een onderzoek in de sector Zorg & Welzijn, Ubbergen 1997, met name p. 34.)
Bij de wederpartij zijn vrouwen in hogere functies onder-
vertegenwoordigd.
De standpunten van partijen
3.4. Verzoeker brengt het volgende naar voren.
Het verzoek om in aanmerking te komen voor de kinderopvang-
regeling is afgewezen omdat in principe alleen vrouwelijke personeelsleden
voor deze regeling in aanmerking komen. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij hiermee in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling.
De wederpartij kent geen vastgesteld beleid, waarbij in algemene zin gestreefd
wordt naar bevoordeling van vrouwelijke medewerkers. Als reden voor de
voorkeursbehandeling van vrouwelijke personeelsleden heeft de wederpartij
genoemd dat de meeste bedrijven dit zo geregeld hebben.
3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren.
Sinds oktober 1987 heeft de wederpartij een kinderdagverblijf op eigen
terrein.
Het verzoek van verzoeker om deelname aan de kinderopvangregeling is afgewezen
omdat:
– verzoeker een mannelijke medewerker is;
– zijn vrouw niet bij de wederpartij werkzaam is;
– verzoeker geen alleenstaande vader is.
Verzoeker voldoet derhalve niet aan de toelatingscriteria voor het kinderdagverblijf.
Bij de oprichting van het kinderdagverblijf is uitdrukkelijk gekozen voor
een voorkeursbeleid. De wederpartij is van mening dat het gestimuleerd
moet worden dat vrouwelijke medewerkers, die de zorg hebben voor de kinderen,
in dienst kunnen blijven en in dienst kunnen treden bij de wederpartij.
Maatschappelijk gezien is het bijna altijd de vrouw die voor de kinderen
zorgt.
Het beleid heeft tot doel vrouwelijke medewerkers in staat stellen aan
het arbeidsproces deel te (blijven) nemen. Er is in dit opzicht achterstand
van vrouwen. In 1986/1987 zijn exit-interviews die gehouden worden met
vrouwen die uit dienst gaan, geanalyseerd en daaruit bleek dat het ontbreken
van kinderopvang een rol speelde. Met de kinderopvangregeling gaat de wederpartij
de uitstroom van vrouwen tegen.
De werkgever van de vrouw moet om uitstroom van vrouwen te voorkomen zorgen
voor kinderopvang.
Als een man alleen de zorg voor zijn kinderen heeft, wordt daarvoor een
uitzondering gemaakt. Anders moet de werkgever van de vrouw zorgen voor
kinderopvang. Er is geen reden om een uitzondering te maken voor die gevallen
waarin er geen andere kinderopvang mogelijk is.
Vaders die niet in aanmerking komen voor kinderopvang worden doorverwezen
naar de gastouderopvang. Enkele vaders hebben daar ook gebruik van gemaakt,
maar verzoeker wil dat niet.
De wederpartij voert geen specifiek emancipatiebeleid maar emancipatie
vormt een aspect van het algemene (loopbaan)beleid dat wordt gevoerd.
Het aantal kindplaatsen is in de loop van de jaren uitgebreid. Het budget
voor kinderopvang wordt bepaald door de mogelijkheden die het aan het ziekenhuis
toegewezen budget biedt en de afwegingen die daarbinnen moeten worden gemaakt.
Geld voor kinderopvang vrijmaken betekent dat het ergens anders af moet.
Dat kan niet onbeperkt. De instelling geeft in verhouding tot andere vergelijkbare
instellingen een groot bedrag uit aan kinderopvang en heeft, ook in verhouding
tot die andere instellingen, een gemiddelde wachtlijst. Nog geen 40% van
de instellingen in de gezondheidszorg voorziet overigens zelf in de kinderopvang.
Bewust heeft de wederpartij gekozen voor exploitatie van een eigen kinderdagverblijf
omdat de openingstijden daarvan beter afgestemd zijn op de bestaande behoefte
dan in de reguliere kinderopvang, hetgeen de geschiktheid van het middel
verhoogt.
De wederpartij verwacht nieuwe personeeltekorten in de komende jaren. Daarnaast
bestaat er een wachtlijst van 42 kinderen.
Er is volgens de wederpartij dus geen aanleiding om het plaatsingsbesluit
te wijzigen.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door
hem niet in aanmerking te laten komen voor de kinderopvangregeling.
4.2. Aangezien de kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde is aan
te merken, moet deze regeling worden getoetst aan artikel 7:646 Burgerlijk
Wetboek (BW). Lid 1 van dit artikel bepaalt onder andere dat een werkgever
in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag
maken. Lid 4 van dit artikel schrijft voor dat van het in lid 1 genoemde
verbod mag worden afgeweken, indien het bedingen betreft die vrouwelijke
werknemers in een bevoorrechte positie beogen te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een
redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. (Voor 1 april 1997 was
de betreffende norm opgenomen in artikel 7A:1637ij BW.)
Deze bepaling is gebaseerd op artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn van
de Europese Gemeenschappen betreffende de gelijke behandeling van mannen
en vrouwen. (EG-Richtlijn 76/207, 9 februari 1976, PB EG 1976, L39.)
4.3. In het kader van een bredere emancipatiedoelstelling met betrekking
tot de herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid is een toename van
het aandeel van vrouwen in de betaalde arbeid en van het aandeel van mannen
in de verzorging en opvoeding van kinderen wenselijk. Kinderopvang kan
daarbij gezien worden als een instrument dat een bijdrage kan leveren aan
het realiseren van het algemene emancipatiebeleid.
Het toetsingskader van de Commissie wordt gevormd door de gelijke behandelingswetgeving
op het terrein van de (betaalde) arbeid, zoals aangegeven onder 4.2.. Het
bieden van faciliteiten ten behoeve van kinderopvang is een arbeidsvoorwaarde.
Zoals gesteld, is het maken van onderscheid ten gunste van vrouwen bij
arbeidsvoorwaarden toegestaan om feitelijke ongelijkheden op te heffen.
Daarbij staat derhalve het opheffen van feitelijke belemmeringen voor vrouwen
om te (blijven) deelnemen aan het arbeidsproces centraal. Gelet op het
bovenstaande valt de bredere emancipatiedoelstelling voorzover die betrekking
heeft op de herverdeling van onbetaalde arbeid door een toename van het
aandeel van mannen in de verzorging en opvoeding van kinderen buiten het
toetsingskader van de Commissie.
In het onderhavige geval stelt de wederpartij dat er sprake is van een
voorkeursbeleid voor vrouwen bij kinderopvang, teneinde vrouwelijke medewerkers,
die de zorg hebben voor kinderen, te stimuleren in dienst te blijven bij
de wederpartij.
Het beleid is gericht op het bevorderen van de doorstroom van vrouwen en
het voorkomen van onnodige uitstroom.
Bij het toetsen van een voorkeursbeleid is van belang dat het
HvJ EG in de zaak Kalanke (HvJ EG, 17 oktober 1995, E. Kalanke versus Freie
Hansestadt Bremen, zaak C-450/93; tevens is op dit moment een zaak aanhangig
over voorkeursbeleid bij promoties H. Marschall versus Lande Nordrhein-Westfalen,
zaak C-409/95.) heeft bepaald dat de voorkeursbepaling in de Tweede Richtlijn
nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces,
met inbegrip van de promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen
met het doel hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren
en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen.
In hetzelfde arrest worden evenwel vraagtekens gezet bij absolute en onvoorwaardelijke
voorrang voor vrouwen uitsluitend op grond van hun sekse. Het arrest van
het HvJ EG had betrekking op werving en selectie.
De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest betrekking heeft op een
specifieke vorm van voorkeursbeleid, zoals die in dat geval in het geding
was, namelijk voorrang voor vrouwen totdat er sprake is van een 50/50 verdeling.
Dat betekent dat naar de opvatting van de Commissie het arrest niet in
de weg staat aan een voorkeursbeleid ter invulling van gelijke kansen van
mannen en vrouwen wat betreft de deelname op de arbeidsmarkt, maar eisen
stelt aan de gestelde doelen, de zorgvuldigheid en proportionaliteit van
de betreffende maatregelen.
In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op
het vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan
het beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van
de toegepaste voorkeurs-
behandeling (Zie met name Commissie gelijke behandeling, 18 november 1996,
oordeel 96-97. In dit oordeel heeft de Commissie aangegeven van oordeel
te zijn dat de gehanteerde toets in overeenstemming is met het Kalanke-arrest.).
4.4. Voor wat betreft voorkeursbeleid bij arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang,
is de Commissie van oordeel dat aan de volgende criteria moet worden voldaan:
1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt;
2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbehandeling bij kinderopvang
een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en voldoet aan eisen
van proportionaliteit. Hierbij betrekt de Commissie tevens de wijze waarop
financiële kaders worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden.
4.5. De Commissie heeft in eerdere zaken over kinderopvangregelingen opgemerkt,
dat het een feit van algemene bekendheid is, dat vrouwen in verband met
de verzorging van (jonge) kinderen vaker afzien van (voortzetting van)
een (volledig) dienstverband dan mannen. (Commissie gelijke behandeling:
oordelen: 14 mei 1976, 96-34; 14 mei 1976, 96-35 en 25 juni 1976, 96-45.
Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordelen: 22 augustus 1988, 130-90-121 en 7 oktober 1992, 519-92-56.)
Uitgaande van dit feit van algemene bekendheid toetst de Commissie per
geval of er (nog) sprake is van feitelijke ongelijkheden die een voorkeursbeleid
bij kinderopvang, rechtvaardigen.
Zoals blijkt uit het in 3.3. aangehaalde onderzoek, blijft met name in
de ziekenhuizen het aandeel van vrouwen onder de leidinggevenden relatief
achter. De wederpartij heeft aannemelijk gemaakt dat zulks ook het geval
is bij de wederpartij. Zo heeft de wederpartij naar aanleiding van de uitstroom
van vrouwen exit-interviews gehouden, die voor de betreffende instelling
het algemene beeld bevestigen.
Vaststaat dat, ondanks de toename in de kinderopvangmogelijkheden er nog
steeds wachtlijsten bestaan. Wanneer mannen op gelijke voet gebruik zouden
maken van de beschikbare kinderopvang kan verwacht worden dat de uitstroom
van vrouwen zal toenemen. Ondanks het feit dat de wederpartij niet beschikte
over voor derden toegankelijke gegevens over door- en uitstroom van vrouwen
acht de Commissie het aannemelijk dat er bij de wederpartij sprake is van
feitelijke ongelijkheid die een voorkeursbeleid rechtvaardigt.
4.6. Vervolgens moet onderzocht worden of de wijze waarop onderscheid wordt
gemaakt door in principe uitsluitend vrouwen en alleenstaande mannen in
aanmerking te laten komen voor de kinderopvang-regeling, een geschikt middel
is om een bijdrage te leveren aan het door de wederpartij gestelde doel,
vrouwelijke medewerkers in staat te stellen aan het arbeidsproces, deel
te (blijven) nemen.
Daartoe gaat de Commissie eerst in op de geschiktheid van het middel als
zodanig en vervolgens meer specifiek op de wijze waarop de wederpartij
dit in de onderhavige regeling heeft ingevuld. Van belang is, dat uitzonderingen
op de gelijke behandelingsnorm in het algemeen strikt getoetst worden.
(Zie ook HvJ EG, 25 oktober 1988, Commissie tegen Frankrijk, zaak 312/86,
Jur. 1988, p. 6315.)
De betreffende regeling moet derhalve proportioneel zijn, dat wil zeggen
in een redelijke verhouding staan tot het gestelde doel. (Deze proportionaliteitseis
is terug te vinden in de jurisprudentie van het HvJ EG, zie zaak Bilka-Kaufhaus
Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.)
Het is een feit van algemene bekendheid, dat er nog steeds een tekort is
aan kinderopvang. De vraag naar kinderopvang is in het algemeen vooral
afkomstig van vrouwen die niet willen stoppen met werken na de geboorte
van hun kinderen. (Onbetaalde zorg gelijk verdeeld. Toekomstscenario’s
voor herverdeling van onbetaalde zorgarbeid, Den Haag 1995, pg. 34.)
Het bieden van kinderopvang is daarmee op zich een geschikt middel om het
doel (het tegengaan van de uitstroom van vrouwelijk personeel) te bereiken.
Het aantal kindplaatsen bij de wederpartij is vastgesteld aan de hand van
het resultaat van een intern onderzoek. De behoefte aan kinderopvang wordt
periodiek onder de medewerkers getoetst.
De behoefte komt ook tot uiting in de geldende wachtlijst.
De behoefte aan kinderopvang is sinds de oprichting van het kinderdagverblijf
gestegen. Het kinderdagverblijf is door de jaren heen gegroeid. Desondanks
is er nog steeds een wachtlijst.
De wederpartij heeft aannemelijk gemaakt dat het budget voor kinderopvang
wel steeds is uitgebreid maar dat de financiële kaders waarbinnen dit budget
gevonden moet worden, het onmogelijk maken om het budget onbeperkt uit
te breiden.
De Commissie erkent dat er grenzen zijn aan het tempo waarmee achterstanden
weggewerkt kunnen worden. Nu vaststaat dat de wederpartij regelmatig het
budget heeft verhoogd en tracht de ontstane knelpunten binnen redelijke
termijn op te lossen acht de Commissie het toepassen van een voorkeursbeleid
voor vrouwen bij het bieden van kinderopvang op zich een geschikt middel.
4.7. Vervolgens beoordeelt de Commissie of de wijze waarop de wederpartij
het middel van voorkeursbeleid bij de kinderopvang in dit geval hanteert
voldoet aan de gestelde eis van proportionaliteit.
In de loop van de jaren is het aantal kindplaatsen gestaag uitgebreid.
Er is nog steeds sprake van feitelijke ongelijkheid van vrouwen. Zolang
dat het geval is, wordt in de door de wederpartij gehanteerde regeling
bij kinderopvang voorrang gegeven aan vrouwelijke personeelsleden. Mannen
worden daarvan niet geheel uitgesloten: mannen die alleen de zorg voor
kinderen hebben kunnen van de regeling gebruik maken.
De Commissie is van mening dat de regeling hiermee voldoet aan de eis van
proportionaliteit.
Het gevoerde voorkeursbeleid is daarmee in overeenstemming met de gelijke
behandelingswetgeving.
De Commissie wijst er hier met nadruk op, zoals zij ook in eerdere oordelen
heeft aangegeven, dat in dit verband een gevoerd voorkeursbeleid bij kinderopvang
regelmatig geëvalueerd dient te worden. (Commissie gelijke behandeling:
oordelen: 14 mei 1996, 96-34; 14 mei 1996, 96-35; 25 juni 1996, 96-44 en
25 juni 1996, 96-45.) Er kan namelijk een moment komen dat voorkeursbeleid
niet meer nodig zal zijn, omdat de huidige achterstand van vrouwen in verband
met zorgtaken in de toekomst opgeheven zal zijn. Daarbij zal met name getoetst
moeten worden of de verwachting, dat het bieden van kinderopvang bijdraagt
aan het verminderen van de uitstroom van vrouwen en het bevorderen van
de doorstroom, inderdaad gerechtvaardigd is.
Daarbij zullen ten behoeve van die evaluatie nauwkeuriger dan thans het
geval is, de gegevens over in- door- en uitstroom van mannen en vrouwen
bijgehouden moeten worden.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat
het (….) te (….) jegens de heer (….) te Den Haag geen onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk
Wetboek door hem niet in aanmerking te laten komen voor kinderopvang.
Rechters
Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix (secretarisKamer)