Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is vanwege haar zwangerschap enige tijd ziek geweest. Zij is
van
mening dat haar werkgever er door middel van pesterijen naar streeft het
dienstverband met haar te beëindigen, omdat zij vanwege haar ziekte langdurig
afwezig is geweest. Hoewel jegens verzoekster onzorgvuldig is gehandeld,
komt
de Commissie tot het oordeel dat de zwangerschap van verzoekster geen rol
heeft gespeeld bij de gang van zaken na het einde van het bevallingsverlof.
De Commissie merkt op dat jurisprudentie van het Hof erop duidt dat ziekte
na
afloop van het zwangerschapsverlof niet valt onder de bescherming van de
vrouw voor wat betreft zwangerschap, ook als de ziekte haar oorsprong vindt
in de zwangerschap. Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 22 januari 1997 verzocht mevrouw M.T.W. van den B. te Helmond
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie)
haar oordeel te geven over de vraag of door Appèl B.V. te ‘s-Hertogenbosch
(hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht is gemaakt als bedoeld
in
de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is vanwege zwangerschap enige tijd ziek geweest.
Zij is van mening dat haar werkgever op grond van haar langdurige afwezigheid
vanwege die ziekte, er via pesterijen naar streeft het arbeidscontract
te
beëindigen. Verzoekster stelt dat hierdoor in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling is gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Daarnaast heeft de Commissie schriftelijk informatie ingewonnen bij
medewerkers van de uitvoeringsinstelling sociale verzekeringen, de
controlerend arts en de arbeidsdeskundige.
Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op
26 mei 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. M.W.T. van den B. (verzoekster)
– dhr. J.H.A. van den B. (echtgenoot)

van de kant van de wederpartij
– dhr. C.I.J. van der Ven (algemeen directeur)
– dhr. J.H.O. van Veen (P&O manager)

van de kant van de Commissie:
– mw. prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is op 7 september 1992 voor onbepaalde tijd voor minimaal
240 uur per jaar in dienst getreden bij de wederpartij in de functie van
gastvrouw in Theater ’t Speelhuis te Helmond. Voorzover van belang bepaalt
het personeelsreglement van de wederpartij dat “het dienstverband met een
werknemer/neemster zal worden beëindigd als hij/zij 1 jaar achtereen een
uitkering volgens de Ziektewet heeft ontvangen”.
De werkzaamheden bestaan uit het ontvangen van gasten, het -draaien van
garderobe- en bardiensten, het verzorgen van de artiesten en dergelijke.
De
werkzaamheden worden uitgevoerd door een team van gastvrouwen tussen wie
de
concrete werkzaamheden verdeeld worden.
Het personeelsbestand van de wederpartij bestaat uit ongeveer 425 medewerkers
in vaste dienst, van wie ruim 80% vrouwen.

Verzoekster is in november 1994 ziek geworden tengevolge van zwangerschap.
Op
19 juni 1995 is verzoekster bevallen. Naar
aanleiding van een spreekuurbezoek van verzoekster op
27 november 1995 heeft de controlerend arts van de arbodienst op 28 november
1995 de wederpartij bericht dat werkhervatting nog niet volledig mogelijk
leek. Tevens is meegedeeld dat de bedrijfsvereniging op korte termijn een
uitspraak zou moeten doen over de arbeidsongeschiktheid in het kader van
de
WAO.
Eind november 1995 heeft verzoekster -op voorstel van de arbodienst-
telefonisch contact opgenomen met de wederpartij. Zij heeft gevraagd om
haar
werkzaamheden op basis van arbeidstherapie te mogen hervatten. Op 13 december
1995 is verzoekster door de directeur van de wederpartij teruggebeld met
de
mededeling dat hij ervan uitging dat verzoekster ontslagen was vanwege
het
feit dat zij één jaar een Ziektewetuitkering had gekregen. Het verzoek
tot
werkhervatting op basis van arbeidstherapie werd afgewezen.
Nadat verzoekster diezelfde dag schriftelijk tegen deze gang van zaken
had
geprotesteerd en nadrukkelijk had aangegeven terug te willen keren in haar
vaste werkomgeving, heeft de wederpartij zijn excuses aangeboden voor het
ontslag en de afwijzing van het verzoek tot werkhervatting gemotiveerd.
In de loop van december 1995/januari 1996 is verzoekster door de
bedrijfsvereniging arbeidsgeschikt verklaard. Hiervan is de
wederpartij niet en verzoekster wel op de hoogte gesteld.
Bij brief van 15 februari 1996 heeft de bedrijfsvereniging over deze gang
van
zaken aan de wederpartij haar verontschuldiging aangeboden, de beslissing
tot
arbeidsgeschiktverklaring ingetrokken en verzoekster hersteld verklaard
tegen

26 februari 1996.
Op 26 februari 1996 heeft verzoekster haar werkzaamheden niet hervat. Op
28
februari 1996 heeft de wederpartij telefonisch contact opgenomen met
verzoekster en haar uitgenodigd voor een
gesprek. Verzoekster zou op deze uitnodiging reageren, maar heeft dat niet
gedaan. Bij brief van 5 maart 1996 is verzoekster
vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op 7 maart 1996. Deze brief bereikte
verzoekster echter pas op 7 maart 1996, zodat verzoekster aan deze
uitnodiging geen gehoor kon geven. Op
14 maart 1996 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de wederpartij en
verzoekster. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de wederpartij op 15
maart
1996 aan verzoekster bericht haar met ingang van de volgende week weer
te
zullen oproepen via de projectleiding van het Theater ’t Speelhuis tot
hervatting van haar werkzaamheden.
Verzoekster heeft haar werkzaamheden niet hervat, maar zich ziek gemeld.
Verzoekster is door de bedrijfsvereniging ongeschikt verklaard voor
werkhervatting bij haar eigen werkgever.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Zij is van mening dat de wederpartij haar systematisch heeft gepest vanwege
haar afwezigheid in verband met ziekte samenhangend met zwangerschap. Dit
heeft ertoe geleid dat zij door de bedrijfsvereniging arbeidsongeschikt
is
verklaard voor werkzaamheden bij de wederpartij.

De pesterijen zijn begonnen met de telefonische ontslagaanzegging in november
1995 door de directeur van de wederpartij. Vervolgens heeft men, ook nadat
zij hersteld was gemeld, verzoeksters
directe chefs verboden verzoekster in te plannen op het werkrooster.
Het nieuwe uniform heeft verzoekster zelf moeten ophalen op de locatie
na
herhaald verzoek om het aan haar te verstrekken.
Verzoekster werd zowel voor als na haar herstelmelding niet uitgenodigd
voor
vergaderingen of personeelsfeesten. Ook is verzoekster geen kerstpakket
verstrekt en geen vakantiegeld uitbetaald. Het vakantiegeld zou alleen
door
de wederpartij betaald worden indien verzoekster het bedrag dat in december
als ziekengeld is betaald, zou terugstorten.
Voorts is ondanks aandringen van verzoekster geen contact
opgenomen met de bedrijfsvereniging over de werkhervatting. Verzoekster
is
gedreigd met ontslag en door de P&O manager is er telefonisch op aangedrongen
dat zij zelf ontslag zou nemen.
Door een formele opstelling met betrekking tot verzoeksters
herstelmelding, is haar terugkeer naar het werk tegengehouden. Een
telefonisch herstelmelding werd namelijk niet geaccepteerd.

Verzoekster is door de arts van de arbodienst en de arbeids-
deskundige van de bedrijfsvereniging geïnformeerd over een uitspraak gedaan
door een operationeel manager van de wederpartij. Deze heeft in februari
1996
gezegd dat verzoekster gedumpt moest worden omdat het maar eens afgelopen
moest zijn met
al die zwangere vrouwen bij de wederpartij.

Indien de wederpartij daadwerkelijk had gewild dat verzoekster haar werk
zou
hervatten had zij met spoed om een herkeuring
kunnen vragen. Bovendien had zij mee kunnen werken aan een terugkeer op
arbeidstherapeutische basis. Gelet op hetgeen zich heeft afgespeeld is
verzoekster niet bereid om met de wederpartij in gesprek te gaan over een
mogelijke terugkeer.

Verzoekster is tot haar zwangerschap, haar tweede sinds indiensttreding
bij
de wederpartij, nooit ziek geweest.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Zij heeft gelet op de samenstelling van haar personeelsbestand voldoende
ervaring met, en begrip voor, zwangere vrouwen. Zij heeft er ook geen baat
bij dat verzoekster in de WAO is terecht gekomen en betreurt het dat deze
situatie heeft kunnen ontstaan.

De wederpartij heeft als beleid dat arbeid op therapeutische basis niet
wordt
toegestaan, tenzij de opdrachtgever daarmee instemt. Arbeid op therapeutische
basis betekent altijd beperkingen met betrekking tot de te verrichten arbeid.
Daardoor worden andere personeelsleden zwaarder belast, hetgeen de
wederpartij wil vermijden.

Hoewel de wederpartij, nadat verzoekster een jaar een uitkering ingevolge
de
WAO ontvangt, een ontslagvergunning zou kunnen aanvragen, is zij hier niet
toe over gegaan. Verzoekster is door de bedrijfsvereniging arbeidsongeschikt
verklaard voor haar eigen werk bij de wederpartij. Zolang er geen herkeuring
heeft plaatsgevonden die tot een andere conclusie zou leiden, gaat de
wederpartij ervan uit dat verzoekster niet arbeidsgeschikt is voor het
uitvoeren van haar werkzaamheden. Mocht het zo zijn dat verzoekster terug
wil
keren naar het project waar zij werkzaam was, dan zou de wederpartij dat
graag van haar vernemen.

Ten aanzien van het door verzoekster gestelde met betrekking tot de
pesterijen voert de wederpartij het volgende aan.
Het aanzeggen van het ontslag door de directeur berust op een vergissing.
Deze vergissing is waarschijnlijk veroorzaakt doordat destijds met twee
personeelsbestanden voor arbeidsgeschikte respectievelijk arbeidsongeschikte
werknemers, werd gewerkt. Hiervoor heeft de wederpartij reeds schriftelijk
haar excuses aan verzoekster aangeboden. Andere dreigementen en het
aandringen op ontslagname kunnen niet bevestigd worden. Dat verzoekster
niet
is ingeroosterd, heeft te maken met het feit dat zij arbeidsongeschikt
verklaard was. Dat verzoekster een uniform heeft gekregen, heeft de
wederpartij verbaasd aangezien deze op de locatie zelf moet worden opgehaald.
Het niet uitnodigen voor personeelsfeesten en vergaderingen hangt samen
met
het feit dat verzoekster – volgens de bij de wederpartij bekende informatie
–
in die periode volledige bedrust werd voorgeschreven. Ten aanzien van het
kerstpakket is echter wel sprake van een verzuim van de kant van de
wederpartij. Het kerstpakket had bij verzoekster moeten worden afgegeven.

Verzoekster heeft in december 1995 abusievelijk een bedrag aan ziekengeld
ontvangen van de wederpartij. Verzoekster ontving in die maand reeds een
uitkering. Het abusievelijk uitgekeerde bedrag was veel groter dan het
bedrag
aan vakantiegeld dat verschuldigd was. Verzoekster heeft echter geweigerd
dit
bedrag terug te betalen.

De wederpartij betwijfelt of de operationeel manager werkelijk de uitspraak
heeft gedaan over zwangere vrouwen. In elk geval distantieert de wederpartij
zich van die uitspraak.

3.4. De arbo-arts en de arbeidsdeskundige stellen het volgende.
Vanuit zijn adviserende taak heeft de arts geprobeerd verzoekster te laten
terugkeren naar de werkgever. Dit is niet gelukt, waarbij de arts stellig
de
indruk kreeg, na telefonisch contact met de (reeds eerder genoemde)
operationeel manager van de werkgever, dat er weinig bereidheid bestond
mee
te werken aan een terugkeer. Desgevraagd kan de arts zich echter niet
herinneren dat de uitspraak, dat het maar eens afgelopen moest zijn met
al
die zwangere vrouwen bij de wederpartij, door de operationeel manager gedaan
is. Was deze uitspraak wel gedaan, dan had hij zich daarvan zeker iets
kunnen
herinneren.

De arbeidsdeskundige kan zich niet herinneren dat de uitspraak door de
operationeel manager gedaan is en veronderstelt dat, indien een dergelijke
uitspraak of woorden van gelijke strekking zouden zijn gedaan, hij zich
deze
zeker zou hebben herinnerd. Hierover is ook niets terug te vinden in het
betreffende dossier.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In het geding is de vraag of de wederpartij in de arbeidsvoorwaarden
jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt naar geslacht als bedoeld
in
de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Ingevolge artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), met ingang
van 1 april 1997 artikel 7:646 lid 1 BW, is het verboden bij de
arbeidsvoorwaarden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.

Artikel 7A:1637ij lid 5 BW en 7:646 lid 5 BW bepalen dat onder onderscheid
tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid.
Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens
deze bepalingen een vorm van direct onderscheid. Onder onderscheid vanwege
zwangerschap wordt mede begrepen onderscheid wegens afwezigheid als gevolg
van zwangerschap.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De
enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in artikel
7A:1637ij lid 2-4 BW en 7:646 lid 2-4 BW genoemde uitzonderingen.
Gesteld noch gebleken is dat deze uitzonderingen hier van toepassing zijn.

De Commissie hanteert een brede uitleg van het begrip arbeidsvoorwaarden.
De
door verzoekster geschetste feiten en omstandigheden vallen binnen het
kader
van dit begrip. (Zie Commissie gelijke behandeling, 17 juli 1996, oordeel
96-65, overweging 4.4.)

4.3. De vraag die voorligt is of het aannemelijk is dat de situatieve
arbeidsongeschiktheid van verzoekster veroorzaakt wordt door haar
zwangerschap.

4.4. De reeks van ervaringen is begonnen met de weigering van de wederpartij
verzoekster op arbeidstherapeutische basis
haar werkzaamheden eind november 1995 te laten hervatten.
De wederpartij heeft daarvoor een argumentatie gegeven, die met onderscheid
op grond van geslacht niets van doen heeft. De vraag of deze argumentatie
voldoende is voor het voldoen aan de bredere norm van goed werkgeverschap
kan
niet door de Commissie beoordeeld worden. De Commissie kan zich de
teleurstelling van verzoekster over deze weigering voorstellen.

4.5. Op 13 december 1995 heeft de directeur telefonisch meegedeeld dat
hij
ervan uitging dat de dienstbetrekking beëindigd was. Het personeelsreglement
kent een bepaling met betrekking tot een dergelijke beëindiging. Deze
bepaling is van toepassing op het gehele personeel. Voor toepassing van
deze
bepaling wordt volgens de wederpartij afwezigheid in verband met (ziekte
vanwege) zwangerschap niet meegeteld. Direct na het protest heeft de
wederpartij onder opgave van redenen voor dit misverstand en met excuses
meegedeeld dat van ontslag geen sprake was. De Commissie acht daarom
aannemelijk dat de zwangerschap van verzoekster niet de reden was voor
de
ontslagaanzegging.

4.6. Na haar herstelverklaring in de loop van december 1995/
januari 1996 wilde verzoekster haar arbeid hervatten. Zij heeft dat
telefonisch meegedeeld. De wederpartij heeft daar niet op gereageerd. In
februari 1996 bleek dat de bedrijfsvereniging de wederpartij niet had
geïnformeerd. Het is duidelijk dat verzoekster – aanvankelijk terecht –
in de
veronderstelling
verkeerde dat de wederpartij haar op oneigenlijke gronden niet wilde toelaten
tot haar werkzaamheden. Uit de brief van de bedrijfsvereniging van 15
februari 1996 blijkt echter dat de wederpartij te goeder trouw van mening
kon
zijn, dat verzoekster nog arbeidsongeschikt was. Het komt de Commissie
voor
dat verzoekster deze fout van de bedrijfsvereniging ten onrechte aan de
wederpartij blijft toerekenen.

4.7. Verzoekster is door de uitvoeringsinstelling arbeidsgeschikt verklaard
per 26 februari 1996. Daarna heeft zij haar arbeid niet hervat, maar zich
wederom ziek gemeld. Overigens duidt jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschap (HvJEG) erop dat ziekte na afloop van het
zwangerschapsverlof niet valt onder de bescherming van de vrouw voor wat
betreft zwangerschap en moederschap, ook als de ziekte haar oorsprong vindt
de zwangerschap of de bevalling. (HvJEG, Handels- og Kontorfunktionjrernes
Forbund i Danmark versus Dansk Arbejdsgiverforening, 8 november 1990,
C-179/88, NJ 1993/162 en HvJEG,
arsson/Fotex Supermarked A/S, 11 juni 1997, C-400/95.)

4.8. De stellingen van verzoekster dat de wederpartij zowel aan de
controlerend arts als aan de arbeidsdeskundige zou hebben laten weten
‘genoeg’ te hebben van zwangere vrouwen en uit te zijn op de beëindiging
van
het dienstverband, worden niet door de arts en de arbeidsdeskundige
bevestigd.

4.9. Voor de overige klachten van verzoekster heeft de wederpartij een
meer
dan redelijke verklaring gegeven.
Ter zitting heeft de directeur van de wederpartij verklaard nog steeds
bereid
te zijn om verzoekster haar werkzaamheden te laten hervatten.

Het bovenstaande leidt de Commissie tot de conclusie dat de wederpartij
jegens verzoekster geen onderscheid naar geslacht vanwege zwangerschap
heeft
gemaakt. De Commissie tekent hierbij aan dat jegens verzoekster, zoals
uit de
feiten blijkt, zowel door de uitvoeringsinstelling als door de werkgever
onzorgvuldig is gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de besloten vennootschap
Appèl
B.V. te ‘s-Hertogenbosch jegens mevrouw M.W.T. van den B. te Helmond geen
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

Rechters

Mw. prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)