Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker, van Iraanse afkomst, heeft gesolliciteerd naar de functie van
stukadoor. Hij heeft drie dagen op proef gewerkt. Daarna is hem meegedeeld
dat hij niet in dienst werd genomen. Verzoeker heeft geen loon ontvangen
voor
het werk dat hij heeft verricht.
Voor de functie geldt als functie-eis vijf jaar Nederlandse
stukadoorservaring. De Commissie oordeelt dat hanteren van deze functie-eis
tot onevenredige benadeling van personen van niet-Nederlandse nationaliteit
leidt. Het afnemen van een praktijktoets is op zich een geschikt middel
om te
beoordelen of een kandidaat voor het werk geschikt is. Het is echter niet
noodzakelijk de kosten van deze toets door de sollicitant te laten betalen.
In sollicitatieprocedures is het gebruikelijk dat daarmee verband houdende
kosten door de werkgever worden voldaan. Nu het bedrijf de kosten van de
praktijktests niet voor haar rekening neemt, is er geen objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Strijd met de wet.
De Commissie beveelt aan dat het bedrijf de kosten voor de praktijktoets
voor
haar rekening neemt. Ook beveelt zij het bedrijf aan, te voren duidelijk
aan
te geven aan welke criteria een goede stukadoor in Nederland behoort te
voldoen. Een (ongewild) onderscheid naar ras of nationaliteit is hiermee
te
voorkomen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 20 januari 1997 verzocht de heer R.M.D. A. te Dordrecht
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of De
Bruyn
Intergips afbouw BV te Dordrecht (hierna: de
wederpartij) jegens hem onderscheid op grond van ras en/of nationaliteit
heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar de functie
van
stukadoor. Hij heeft drie dagen bij de wederpartij op proef gewerkt. Daarna
is hem meegedeeld dat hij niet in dienst werd genomen. Verzoeker heeft
geen
loon ontvangen voor het werk dat hij heeft verricht. Verzoeker is van mening
dat de wederpartij jegens hem in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op
2 september 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoeker
– dhr. R.M.D. A. (verzoeker)
– mw. A. (echtgenote verzoeker)
– dhr. P. van Gulik (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. L. de Bruyn (algemeen directeur)
– dhr. J. van Rekum (getuige, uitvoerder)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een stukadoorsbedrijf. Zij heeft circa 100 werknemers
in dienst waarvan zeven van allochtone afkomst. Het bedrijf werkt met
onderaannemers. Er wordt in groepen gewerkt verspreid over 40 tot 50
bouwlocaties.

3.2. Verzoeker is van Iraanse afkomst en heeft de vluchtelingenstatus.
Hij
woont inmiddels twee en half jaar in Nederland. Verzoeker heeft in augustus
1996 naar aanleiding van een vacature bij het arbeidsbureau bij de
wederpartij gesolliciteerd naar de functie van stukadoor. Er volgde een
sollicitatiegesprek met de uitvoerder van de wederpartij, in aanwezigheid
van
verzoekers echtgenote. Afgesproken werd dat verzoeker een aantal proefdagen
zou komen werken. Verzoeker heeft drie dagen bij de wederpartij gewerkt,
namelijk op 26, 27 en 28 augustus 1996. Na de derde dag kreeg hij te horen
dat hij niet kon blijven werken. Verzoeker heeft voor zijn werkzaamheden
geen
beloning ontvangen.

3.3. Ten aanzien van de selectie van nieuwe werknemers volgt de
wederpartij de volgende procedure.
Bij twijfel aan adequate werkervaring van sollicitanten laat de wederpartij
de sollicitanten twee of drie dagen in haar bedrijf op proef werken. Deze
praktijktoets wordt niet gedaan als een sollicitant aantoonbare ervaring
heeft bij een Nederlands stukadoorsbedrijf waarvan referenties kunnen worden
nagetrokken. Sollicitanten die ervaring in het buitenland hebben opgedaan
dienen in ieder geval de toets te doen, omdat referenties van deze groep
praktisch niet nagetrokken kunnen worden.
Op grond van de kwantiteit en kwaliteit van de door de sollicitant geleverde
productie, besluit de wederpartij de betreffende sollicitant al dan niet
in
dienst te nemen. Degenen die in dienst genomen worden, krijgen voor de
werkzaamheden die in de proeftijd zijn verricht loon uit betaald. Wie
afgewezen wordt ontvangt geen loon.

3.4. Na de afwijzing van verzoeker heeft zijn contactpersoon bij de Stichting
Vluchtelingenwerk Dordrecht zich op 26 september 1996 tot de wederpartij
gewend. Vervolgens heeft verzoeker zich gewend tot de Anti Discriminatie
Raad
Dordrecht (hierna: ADRD). Deze heeft de wederpartij bij brief van 20 november
1996 om opheldering gevraagd. Bij brief van 10 december 1996 reageerde
de
wederpartij op de brief van de ADRD. Zij stelde dat verzoekers prestatie
gedurende de proefdagen niet voldeed en derhalve deze proefperiode beëindigd
was. Vervolgens heeft de ADRD op 15 januari 1997 namens verzoeker een klacht
bij de Commissie ingediend.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.
Tijdens het sollicitatiegesprek is afgesproken dat verzoeker drie dagen
op
proef zou komen werken, waarvoor hij betaald zou worden. Vervolgens werkte
verzoeker drie dagen. Na twee werkdagen sprak de wederpartij zich positief
uit over het geleverde werk. Daarom mocht hij de volgende dag terug komen.
Aan het einde van de derde proefdag werd verzoeker meegedeeld dat hij niet
meer terug hoefde te komen. De uitvoerder wilde hierover geen uitleg geven.
Voor de gewerkte dagen heeft verzoeker geen beloning ontvangen. Verzoeker
ging er van uit dat hij wel voor de gewerkte dagen betaald zou krijgen.
Daarom heeft zijn echtgenote diverse malen telefonisch bij de wederpartij
geïnformeerd waar de uitbetaling bleef. De wederpartij antwoordde telkens:
“morgen”.

De Bouw en Houtbond FNV heeft aan verzoeker laten weten dat het juridisch
gezien niet is toegestaan om iemand voor een proefperiode van drie dagen
kosteloos te laten werken. Gezien de vluchtelingenstatus van verzoeker,
kon
in redelijkheid niet van hem verwacht worden dat hij kennis had van de
van
toepassing zijnde arbeidsrechtelijke bepalingen. De wederpartij heeft van
deze onwetendheid misbruik gemaakt en door hem niet te betalen voor zijn
verrichte arbeid indirect onderscheid op grond van ras gemaakt. Verzoeker
stelt ter zitting dat het hem niet zozeer gaat om de betaling, maar om
het
feit dat de wederpartij hem niet eerlijk heeft verteld dat hij niet betaald
zou worden als hij niet werd aangesteld. Bovendien is verzoeker, hoewel
de
uitvoerder zijn werk als goed beoordeelde, niet in dienst genomen. Hij
voelt
zich hierdoor onheus en ongelijk behandeld.

De echtgenote van verzoeker heeft ter zitting verklaard dat tijdens het
sollicitatie-gesprek afgesproken was dat verzoeker op proef moest werken
maar
wel doorbetaald zou worden. Daarom heeft zij steeds gebeld om te vragen
waar
de betaling bleef. Later is door de uitvoerder gezegd dat er geen noodzaak
was om salaris uit te betalen, omdat verzoeker toch een uitkering had.

3.6. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Aan het arbeidsbureau heeft zij opgegeven dat vijf jaar werkervaring een
vereiste is voor de vervulling van onderhavige functie. Daarbij gaat het
om
werkervaring als stukadoor in Nederland. De (technische) eisen die aan
goed
stukadoorswerk worden gesteld verschillen namelijk per land. Leeftijd acht
de
wederpartij geen geschikt selectiemiddel. Ook diploma’s zijn geen geschikt
selectiecriterium omdat er voor het stukadoorswerk geen specifieke diploma’s
bestaan. De kwaliteit van het werk van sollicitanten kan de wederpartij
slechts in de praktijk beoordelen.

Bij twijfel aan adequate en voldoende werkervaring wordt tegen kandidaten
van
Nederlandse en zeker tegen kandidaten van buitenlandse afkomst gezegd dat
zij
twee dagen op proef dienen te werken. Deze dagen worden niet uitbetaald
als
het werk niet goed is, omdat het dan voor rekening van de wederpartij door
anderen overgedaan moet worden. Per jaar werken vijf tot zeven mensen op
proef, zowel autochtonen als allochtonen. Kandidaten die werkervaring hebben
bij een vergelijkbaar, gerenommeerd Nederlands bedrijf worden zonder deze
proefdagen in dienst genomen. Bij buitenlandse werknemers kunnen referenties
praktisch niet worden nagetrokken.

Toen verzoeker kwam solliciteren, heeft hij zich uitgegeven als een zeer
goede stukadoor. Tijdens het sollicitatiegesprek werd overeengekomen dat
verzoeker twee dagen kosteloos zou meewerken om zijn kunnen te tonen, dit
met
behoud van uitkering. Na afloop van de tweede werkdag werd geconstateerd
dat
zijn werk ver beneden peil was. Wat hij had gemaakt was namelijk slechts
voor
10% redelijk tot goed van kwaliteit. Dit is aan verzoeker verteld. Voorts
werd aan hem meegedeeld dat de wederpartij, vanwege genoemde reden, niet
met
hem verder zou gaan. Vervolgens heeft verzoeker gevraagd nog één dag te
mogen
meedraaien. Hij dacht dat hij dan een betere werkprestatie kon laten zien.
De
wederpartij heeft hiermee ingestemd.
Aan het einde van de derde werkdag bleek er geen verbetering te zijn in
de
kwantiteit en de kwaliteit van verzoekers werk. Dit was voor de wederpartij
aanleiding om de proef met verzoeker te beëindigen.

De wederpartij ontkent ten stelligste dat de uitvoerder het werk van
verzoeker heeft goed bevonden. Als dat het geval was geweest, was verzoeker
wel in dienst genomen. De behoefte aan goede stukadoors overtreft immers
het
aanbod. Gezien dit krappe aanbod maakt het voor de wederpartij niet uit,
uit
welk land sollicitanten afkomstig zijn.

3.7. De getuige van de wederpartij stelt het volgende.
Verzoeker heeft niet goed begrepen dat wie niet na de proefdagen mag blijven,
geen betaling voor de gewerkte dagen krijgt. De getuige vermoedt, achteraf
gezien, dat hij niet duidelijk is geweest over de betaling.
Voordat verzoeker aan het werk ging heeft de getuige hem gewaarschuwd dat
de
normen die de wederpartij aan het geleverde werk stelt, heel hoog zijn.
Vervolgens heeft hij verzoeker gemakkelijk stukadoorswerk gegeven. De tweede
dag van de proefperiode is hij op het werk langs geweest en heeft verzoeker
gezegd dat het werk niet goed was. Verzoeker was van mening dat zijn werk
wel
goed was. Hoewel de getuige verzoeker na twee dagen wilde laten stoppen,
heeft hij op uitdrukkelijk verzoek van verzoeker er in toegestemd, dat
deze
nog één dag op proef kon werken.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij bij de selectie jegens verzoeker
onderscheid op grond van ras en/of nationaliteit heeft gemaakt in strijd
met
de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Artikel 5, lid 1, sub a, AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1
AWGB
onderscheid op ras en/of nationaliteit bij de behandeling bij de vervulling
van een openstaande betrekking.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
direct en indirect onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar één van de in de AWGB genoemde
gronden, zoals ras of nationaliteit.
Indirect onderscheid houdt in onderscheid op grond van andere hoedanigheden
dan ras en/of nationaliteit dat direct onderscheid op deze gronden tot
gevolg
heeft. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid
1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.

Het begrip ras in de AWGB moet ruim worden uitgelegd, overeenkomstig de
definitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm
van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge
Raad. Ras omvat tevens: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische
afstamming. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13.)

Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon-
of
verblijfplaats. (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22014, Handelingen
22
februari 1994, pag. 1086).

4.3. De Commissie stelt vast dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst
tot
stand is gekomen. Derhalve is niet aan de orde of de wederpartij bij de
arbeidsvoorwaarden verboden onderscheid heeft gemaakt.
Verzoeker beklaagt zich erover dat de wederpartij hem ten onrechte niet
heeft
aangenomen. Naar zijn mening was immers het werk dat hij in het kader van
de
praktijktoets heeft gedaan goed. Voorts is verzoeker van mening dat de
wederpartij hem onjuist heeft voorgelicht, door hem niet mee te delen dat
hij
niet betaald zou worden voor de werkzaamheden die hij in het kader van
de
toets heeft verricht. De vraag is dus of de wederpartij bij de selectie
direct of indirect onderscheid naar ras of ook naar nationaliteit heeft
gemaakt.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

4.4. De wederpartij hanteert bij de selectie van kandidaten als functie-eis
het beschikken over vijf jaar werkervaring.
De wederpartij heeft aangegeven dat stukadoorswerk van land tot land sterk
verschilt. Dit brengt mee dat de sollicitant over Nederlandse
stukadoorservaring moet beschikken.

De Commissie is van oordeel dat niet alleen personen van Nederlandse afkomst
of nationaliteit, maar ook personen van niet- Nederlandse etnische afkomst
of
nationale herkomst aan genoemde functie-eis kunnen voldoen. Door het stellen
van genoemde functie-eis wordt derhalve geen direct onderscheid op grond
van
ras of nationaliteit gemaakt.

4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of hantering van genoemde functie-eis
indirect onderscheid naar ras of ook naar nationaliteit tot gevolg heeft.
Dit
is het geval als door deze functie-eis personen van niet-Nederlandse etnische
of nationale afstamming en/of nationaliteit in onevenredige mate worden
getroffen.

De Commissie acht het aannemelijk dat meer autochtone sollicitanten dan
sollicitanten van niet-Nederlandse afkomst of nationaliteit over vijf jaar
Nederlandse stukadoorservaring beschikken. De wederpartij heeft voorts
aangegeven dat van sollicitanten die in Nederland werkervaring hebben
opgedaan referenties kunnen worden nagetrokken. Indien zij bij een ander
gerenommeerd stukadoorsbedrijf ervaring hebben opgedaan worden zij
onmiddellijk aangenomen. Dit is niet het geval bij sollicitanten die ervaring
in het buitenland hebben opgedaan, omdat referenties praktisch niet
nagetrokken kunnen worden. De Commissie acht het op de hiervoor genoemde
gronden aannemelijk dat door het hanteren van deze functie-eis personen
van
niet-Nederlandse afkomst of nationaliteit onevenredig benadeeld worden
bij de
selectie. De Commissie concludeert derhalve dat door het hanteren van deze
functie-eis indirect onderscheid naar ras of nationaliteit wordt gemaakt.

4.6. Volgens artikel 2 lid 1 AWGB geldt het in de AWGB neergelegde verbod
van
onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is. Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat
de
Commissie dat:
– aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is;
– de middelen, die gekozen zijn om het nagestreefde doel te bereiken, dienen
te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming;
– deze middelen geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.
(Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14, en Hof van Justitie van
de
Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei
1986,
zaak 170/84 en Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG,
13 juli 1989, zaak 171/88.)

Het doel van de wederpartij is om kwalitatief goede werknemers te werven.
Aan
dit doel is iedere discriminatie vreemd en het voldoet aan een werkelijke
behoefte van de onderneming.

De wederpartij wil dit doel bereiken door het hanteren van de functie-eis
van
vijf jaar Nederlandse stukadoorservaring. Indien zulks niet aantoonbaar
is,
wordt als selectiemiddel het onbetaald werken op proef gedurende twee of
drie
dagen gehanteerd.
De vraag die voorligt is of dit middel, namelijk de onbetaalde praktijktoets,
geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken.
De wederpartij heeft aangegeven dat voor het onderhavige beroep diploma’s
geen geschikte selectiemiddelen zijn. Aangezien er geen specifieke diploma’s
bestaan, is de praktijkervaring van belang. De praktijkervaring kan indien
er
geen aantoonbare werkervaring is, slechts door middel van een praktijktoets
worden vastgesteld.
De Commissie acht het onder de gegeven omstandigheden aannemelijk dat het
afnemen van een praktijktoets op zich een geschikt middel is om het beoogde
doel te bereiken. Voor wat betreft de vraag of dit middel ook noodzakelijk
is
overweegt de Commissie het volgende.
De wederpartij betaalt geen loon in geval naar haar oordeel de sollicitant
op
grond van de praktijktoets niet geschikt is voor de functie. In geval de
sollicitant de praktijktoets niet goed uitvoert moet het werk worden
overgedaan. Hierdoor heeft de wederpartij hogere kosten. Dit financieel
argument is naar vaste rechtspraak van de Commissie niet voldoende om de
noodzaak van het gehanteerde middel te rechtvaardigen (Zie oordelen Commissie
gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid 12 januari 1994, 94-04
en
19 mei 1994, 94-35.). Het is voorts gebruikelijk in sollicitatieprocedures
dat de daarmee verband houdende kosten door de werkgever worden voldaan.
Dit
houdt niet alleen in dat reiskosten worden vergoed, maar ook dat kosten
die
door de werkgever worden gemaakt voor bijvoorbeeld het laten afnemen van
psychologische tests, door de werkgever worden gedragen. In het onderhavige
geval komt daarbij dat de praktijktoets niet enkele uren, maar zeker twee
dagen arbeidsinspanning van de sollicitant vergt.

Nu in het geval van verzoeker de wederpartij de kosten van de praktijktests
niet voor haar rekening neemt, is de Commissie van oordeel dat het middel
niet noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. De Commissie
concludeert dat aan de hiervoor genoemde criteria voor een objectieve
rechtvaardiging niet is voldaan en de wederpartij derhalve verboden indirect
onderscheid naar ras of ook nationaliteit heeft gemaakt.

4.7. Voor wat betreft de klacht van verzoeker dat hij goed werk heeft
afgeleverd en dus ten onrechte niet is aangesteld overweegt de Commissie
het
volgende.
De Commissie rekent het niet tot haar taak te oordelen of een sollicitant
al
dan niet geschikt is voor een functie (Zie onder meer Commissie gelijke
behandeling 27 september 1996, oordeel 96-76 en 11 juni 1997, oordeel
97-69.). De taak van de Commissie is te onderzoeken of bij de beoordeling
verboden onderscheid is gemaakt. Indien een sollicitant niet op basis van
objectieve criteria is beoordeeld kan dat aanleiding geven tot het vermoeden
dat er sprake is van verboden onderscheid. In het onderhavige geval zijn
er
geen objectieve criteria vastgesteld om te beoordelen of voldaan is aan
het
vereiste van Nederlandse stukadoorservaring. De specifieke verklaringen
ter
zitting van de wederpartij over de productie en werkwijze van verzoeker
geven
echter geen aanleiding tot een vermoeden van onderscheid. Het feit dat
er
voortdurend een tekort is aan goede stukadoors en dat bij de wederpartij
enkele stukadoors van niet-Nederlandse afkomst of nationaliteit werkzaam
zijn
duiden evenmin in die richting.

4.8. Aanbeveling van de Commissie

Wellicht ten overvloede merkt de Commissie ten aanzien van het gehanteerde
selectiemiddel het volgende op en doet de volgende aanbeveling.
Het door de wederpartij gehanteerde selectiemiddel, van twee of drie dagen
werken op proef zonder betaling, kan op gespannen voet staan met de
redelijkheid en billijkheid die partijen ten opzichte van elkaar op grond
van
het burgerlijk recht in de pré-contractuele fase in acht behoren te nemen.
De
Commissie beveelt de wederpartij aan om overeenkomstig hetgeen bij
sollicitaties gebruikelijk is, de kosten van het selectieinstrument voor
haar
rekening te nemen.

Dit kan in gevallen als deze geschieden bijvoorbeeld door de sollicitant
een
(onkosten)vergoeding te betalen voor diens (arbeids)inspanning in het kader
van de praktijktoets. Voorts beveelt de Commissie de wederpartij aan, te
voren duidelijk aan te geven aan welke criteria een goede stukadoor in
Nederland behoort te voldoen. Dit kan door aan de sollicitant vooraf in
de
praktijk goed werk te laten zien. Hierdoor kan worden voorkomen dat bij
de
selectie (ongewild) verboden onderscheid naar ras of nationaliteit wordt
gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Bruyn Intergips afbouw
BV te
Dordrecht jegens de heer R.M.D. A. te Dordrecht bij de behandeling bij
de
vervulling van een openstaande betrekking onderscheid naar ras en/of
nationaliteit heeft gemaakt zoals verboden door artikel 5 lid 1 onder a
van
de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G.Nicolai (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. A.K.deJongh (secretaris Kamer)