Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Stichting opgericht ter uitvoering van de Rijksbijdrageregeling banenpools
heeft een toeslag op het minimumloon uitbetaald aan de bij haar in dienst
zijnde gehuwde banenpoolers die kostwinner zijn. Een alleenstaande werknemer
vordert in de onderhavige procedure uitbetaling van eenzelfde toeslag. Hij
beroept zich op art. 7A:1637ij lid 7 (oud) BW en op de discriminatieverboden
van art. 1 Gw en art. 26 BuPo-verdrag. Om te beoordelen of het door de
Stichting gemaakte onderscheid in het licht van art. 1 Grondwet en art. 26
BuPo-verdrag “door de beugel” kon, moet worden nagegaan of met dat
onderscheid wel een legitiem doel werd nagestreefd en of dat onderscheid kon
worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken (HR 7 mei
1993, NJ 1995, 259). De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de Stichting
met het gemaakte onderscheid een legitiem doel heeft nagestreefd nu het met
de toeslag nagestreefde doel volledig strookte met de doelstelling van de
banenpool zoals geregeld in de Rijksbijdrageregeling banenpools. Het oordeel
dat het gemaakte onderscheid tussen gehuwden/samenwonenden enerzijds en
alleenstaanden anderzijds een passend middel was om het gestelde doel te
bereiken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie – verder te noemen: L. – heeft bij exploit van 16 mei 1994
verweerster in cassatie – verder te noemen: Zaanstad – gedagvaard voor de
kantonrechter te Zaandam en – voor zover thans in cassatie van belang –
gevorderd Zaanstad te veroordelen om aan L. te betalen ƒ 2600 bruto als loon
of schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.
Zaanstad heeft primair de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, subsidiair
de vordering gemotiveerd bestreden.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 1 september 1994 de incidentele
vordering tot onbevoegdheidsverklaring afgewezen.
Na verdere conclusiewisseling in de hoofdzaak heeft de Kantonrechter bij
eindvonnis van 22 december 1994 de vordering van L. afgewezen.
Tegen het eindvonnis heeft L. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te
Haarlem. Bij vonnis van 14 mei 1996 heeft de Rechtbank voormeld eindvonnis
aan de kantonrechter bekrachtigd.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft L beroep ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Zaanstad heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot verwerping van het
beroep.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot verwerping van het
beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Zaanwerk is een door de gemeente Zaanstad ter uitvoering van de
Rijksbijdrageregeling banenpools (Stcrt. 1990/172) opgerichte stichting.
(ii) Doelstelling van de banenpool vormt het bieden van betaalde arbeid op
boventallige arbeidsplaatsen in de collectieve sector, aan die langdurig
werklozen die zeer moeilijk plaatsbaar zijn op de arbeidsmarkt. Binnen het
geheel van arbeidsvoorzieningsmaatregelen vormt de banenpool het sluitstuk.
(iii) Doel van Zaanwerk is uitvoering te geven aan de onder (i) vermelde
regeling door deze zeer moeilijk plaatsbare werklozen een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd aan te bieden, zoals bedoeld in art 7A:1637a (oud) BW,
daartoe gesubsidieerd van overheidswege.
(iv) B en W van de gemeente Zaanstad hebben op 5 november 1991 besloten aan
gehuwde/samenwonende banenpoolers, in dienst van Zaanwerk, ƒ 100 extra op het
met hen overeengekomen of overeen te komen loon te betalen (hierna: de
toeslag). De toeslag is op grond van dit besluit vanaf 1 april 1991
daadwerkelijk uitbetaald door Zaanwerk aan haar daarvoor in aanmerking
komende werknemers.
(v) Daar het ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid de toeslag in
strijd achtte met de uitgangspunten van de in (i) vermelde
Rijksbijdrageregeling, is deze over de periode maart-augustus 1994
trapsgewijs tot nihil teruggebracht.
(vi) L. is op 1 april 1992 als banenpooler bij Zaanwerk tegen het minimumloon
in dienst getreden.

3.2 L. heeft aan zijn onder 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat
hij, als banenpooler bij Zaanwerk in dienst, maandelijks het minimumloon
krijgt uitbetaald, dat hij alleenstaand is en dat hem is gebleken dat
Zaanwerk sedert 1 april 1991 aan gehuwde banenpoolers die kostwinner zijn,
voor hetzelfde werk ƒ 100 bruto per maand meer betaalt. L. acht het toekennen
van een ‘gehuwdentoeslag’ in strijd met art. 7A:1637ij lid 7 (oud) BW,
althans onrechtmatig jegens hem. In hoger beroep heeft L. daaraan toegevoegd
dat het door Zaanwerk gemaakt onderscheid in strijd is met art. 1 Grondwet en
art. 26 IVBPR.

3.3 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De Rechtbank heeft dat
vonnis bekrachtigd. Kort gezegd en voor zover in cassatie van belang heeft de
Rechtbank daartoe geoordeeld dat a) de toeslag niet als loon kan worden
aangemerkt (rov. 4.4), b) art. 7A:1637ij lid 7 (oud) toepassing mist (rov.
4.7) en c) het door Zaanwerk gemaakte onderscheid een legitiem doel diende en
kon worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken, zodat
van strijd met art. 1 Grondwet en/of art. 26IVBPR geen sprake is (rov.4.11).
De onderdelen 1 en 2 keren zich tegen het onder a vermelde oordeel; onderdeel
3 bestrijdt het onder b vermelde oordeel en de onderdelen 4-7 komen op tegen
de onder c vermelde oordelen.

3.4 De vraag of de toeslag als loon kon worden aangemerkt en de vraag of
sprake was van een verboden onderscheid als bedoeld in art. 7A;1637ij (oud)
behoeven in cassatie geen behandeling. Immers, voor de vraag of sprake was
van – kort gezegd – verboden discriminatie, is niet van betekenis of de
toeslag al dan niet als loon kon worden aangemerkt, terwijl van een door art.
1637ij (oud) verboden onderscheid slechts dan geen sprake kan zijn, indien
daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen.
Dit een en ander brengt mee dat de onderdelen 1-3 buiten behandeling kunnen
blijven.

3.5 De onderdelen 4-7 keren zich tegen rov. 4.11 van het vonnis van de
Rechtbank, luidende:
“Zaanwerk heeft onbestreden aangevoerd dat de toeslagenregeling is ingevoerd
om de instroom van gehuwde en samenwonende banenpoolers te bevorderen door
het financiële verschil met de daaraan voorafgaande uitkeringssituatie te
vergroten. L. heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat bevordering van
instroom als bedoeld geen legitiem doel zou zijn en dat dit doel met een
toeslagenregeling als de onderhavige niet kan worden bereikt. Dat deze
regeling werd uitgevoerd door een ‘private werkgever’, zoals in eerste aanleg
bij repliek is opgemerkt, brengt niet mee dat aan de regeling geen
arbeidspolitieke doeleinden ten grondslag mogen liggen. Bovendien miskent de
opmerking dat het in casu wel degelijk gaat om de overheid, te weten de
gemeente Zaanstad, gestoken in een privaatrechtelijk jasje. (…)”

3.6 Bij de beoordeling van de onderdelen 4-7 stelt de Hoge Raad voorop dat de
Rechtbank in rov. 4.10 terecht (en in cassatie onbestreden) tot uitgangspunt
heeft genomen dat, om te beoordelen of het door Zaanwerk gemaakt onderscheid
in het licht van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR ‘door de beugel’ kon, moet
worden nagegaan of met dat onderscheid een legitiem doel werd nagestreefd en
of dat onderscheid kon worden aangemerkt als een passend middel om dat doel
te bereiken (HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259).

3.7.1 Onderdeel 4 verwijt de Rechtbank vooreerst dat zij met haar in 3.5
weergegeven oordeel de regels van bewijslastverdeling die voor een geval als
het onderhavige gelden, heeft miskend, althans deze regels op een onjuiste
en/of onvoldoende gemotiveerde wijze heeft toegepast.
Kennelijk heeft de Rechtbank in hetgeen Zaanwerk heeft aangevoerd,
weergegeven in de eerste zin van rov. 4.11, als standpunt van Zaanwerk
gelezen dat het doel van de toeslag was ook aan gehuwden en samenwonenden een
financiële prikkel te verschaffen om aan het banenpoolproject deel te nemen,
omdat het geboden loon voor deze groep vrijwel niet verschilde van het
uitkeringsniveau, en geoordeeld dat dit doel legitiem was en het gemaakte
onderscheid een passend middel was om dat doel te bereiken en dat hetgeen
. daartegenover heeft aangevoerd, haar niet tot een ander oordeel brengt.
Aldus heeft de Rechtbank derhalve, anders dan het onderdeel betoogt, niet
miskend dat op Zaanwerk de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de
bewijslast rust van feiten en omstandigheden die een redelijke en objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakt onderscheid opleveren. Zij heeft haar
oordelen ook niet onvoldoende gemotiveerd. De klacht kan derhalve niet tot
cassatie leiden.

3.7.2 Hetgeen het onderdeel voorts nog aanvoert, mist feitelijke grondslag
omdat de aangevallen overweging – de eerste zin van rov. 4.11 -, anders dan
het onderdeel kennelijk veronderstelt, geen oordeel van de Rechtbank inhoudt,
maar slechts het standpunt van Zaanwerk weergeeft. Daarbij verdient nog
aantekening dat de juistheid van dat standpunt aan de orde komt bij de
behandeling van de onderdelen 6 en 7.

3.8 Het oordeel van de Rechtbank dat L. onvoldoende heeft gesteld tegenover
hetgeen Zaanwerk heeft aangevoerd, is, in het licht van hetgeen L. in zijn
memorie van grieven heeft aangevoerd, anders dan onderdeel 5 betoogt, niet
onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dus.

3.9 De onderdelen 6 en 7 nemen – blijkens het hiervoor in 3.7.1 overwogene
terecht – tot uitgangspunt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat met de
toeslagenregeling het legitieme doel werd nagestreefd om ook aan gehuwden en
samenwonende een financiële prikkel te verschaffen om aan het
banenpoolproject deel te nemen, omdat het geboden loon zonder toeslag vrijwel
niet verschilde van het uitkeringsniveau voor die groep en dat het met
alleenstaanden gemaakte onderscheid een passend middel was om dat te
bereiken.

3.10 Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat met het gemaakte
onderscheid een legitiem doel werd nagestreefd. Het onderdeel faalt. Hetgeen
Zaanwerk heeft gedaan komt erop neer dat zij in het kader van de bevordering
van de plaatsing van zeer moeilijk op de arbeidsmarkt plaatsbare werklozen
een extra financiële prikkel heeft verschaft aan gehuwden en samenwonenden
voor wie de reeds gegeven prikkel – het loon – objectief onvoldoende was,
zulks als sluitstuk binnen het geheel van arbeidsvoorzieningsmaatregelen. Dit
strookte volledig met de doelstelling van de banenpool zoals die geregeld is
in de Rijksbijdrageregeling banenpools. De Rechtbank heeft dus terecht
geoordeeld dat Zaanwerk met het gemaakte onderscheid een legitiem doel heeft
nagestreefd. De slotklacht van het onderdeel faalt reeds, omdat zij
betrekking heeft op een door de Rechtbank ten overvloede gegeven oordeel.

3.11 Onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, acht onderdeel
7 het oordeel van de Rechtbank dat het gemaakte onderscheid tussen
gehuwden/samenwonenden enerzijds en alleenstaanden anderzijds een passend
middel was om het gestelde doel te bereiken. Dat oordeel geeft evenwel niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met
waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden
getoetst. Onbegrijpelijk is het evenmin. Hierop stuit het onderdeel af, voor
zover het als feitelijke grondslag heeft in de stukken van het geding

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;
veroordeelt L. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van Zaanwerk begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3.000 voor
salaris.

Noot

Waarom bestaat er eigenlijk nog nationale gelijke behandelingswetgeving vroeg
ik me na lezing van dit arrest af. Een toetsing aan de hand van art. 26
BuPo-verdrag is veel simpeler dan die op grond van de AWGB. Dit blijkt als
dit arrest wordt gelegd naast een vergelijkbare zaak bij de Commissie gelijke
behandeling die eerder in Nemesis werd gepubliceerd (CGB 3 juli 1997, 97-81,
Nemesis 1998, 818). Weliswaar is de uitkomst in beide zaken gelijk, maar dat
hoeft niet altijd het geval te zijn.
Wat doet de Hoge Raad in dit arrest.
In de eerste plaats wordt een beroep op art. 1637ij lid 7 (oud; de zaak
speelde nog vóór de inwerkingtreding van de Awgb) zonder meer terzijde
geschoven, omdat eiser in cassatie daarbij geen belang zou hebben. Overweging
3.4. kan wellicht beter worden begrepen, als de conclusie van AG Bakels erbij
wordt betrokken (zie daarvoor JAR 1997, 262). Deze stelt (nrs. 2.3 t/m 2.6)
dat er in deze zaak in feite slechts één vraag relevant is, namelijk of de
rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het onderscheid
een legitiem doel dient en kan worden aangemerkt om dat doel te bereiken.
Daarbij doet het er niet toe of de toeslag als loon in de zin van art. 1637ij
wordt beschouwd en evenmin is van belang of wordt vastgesteld of de toeslag
al dan niet is toegekend bij het aangaan of beëindigen van de
arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1637ij lid 7 BW (oud). Daarmee wordt
echter voorbij gegaan aan de vraag of een onderscheid tussen gehuwden en
samenwonenden enerzijds en alleenstaanden anderzijds wel valt onder het in
1637ij lid 7 verboden onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden. En ook, als
de bepaling eventueel van toepassing zou zijn, of er sprake was van direct
dan wel indirect onderscheid. Het gehele artikel lijkt er niet toe te doen.
Slechts een toetsing aan art. 26 BuPo-verdrag wordt relevant geacht.
En dan gaat het simpel. Er wordt dezelfde lijn gevolgd als in HR 7 mei 1993,
NJ 1995, 259: nagegaan moet worden of met het gemaakte onderscheid een
legitiem doel wordt nagestreefd en of dat onderscheid kan worden aangemerkt
als een passend middel om dat doel te bereiken. Dat het in 1993 ging om
onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden, terwijl hier een onderscheid naar
leefvormen aan de orde was werd niet vermeld. Kennelijk wordt het
vanzelfsprekend geacht dat ook dit onderscheid valt onder het verbod van
discriminatie wegens status van art. 26 BuPo-verdrag.

De Commissie gelijke behandeling gaat anders te werk. De hierboven genoemde
zaak betreft een project voor langdurig werklozen, gefinancierd met behulp
van de Melkert-II regeling. Op basis van deze regeling wordt 32 uur per week
gewerkt en een dag per week naar school gegaan. Alleenstaanden krijgen echter
een arbeidscontract voor 32 uur per week, terwijl dat voor gehuwden en
samenwonenden 38 uur per week is. De Commissie gaat na of het gemaakte
onderscheid onder de Awgb valt en zo ja, of sprake is van direct of indirect
onderscheid. In de Awgb wordt niet meer zoals in art. 1637ij lid 7 BW (oud)
gesproken over onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden, maar over
onderscheid naar burgerlijke staat. De Commissie oordeelt met verwijzing naar
de wetsgeschiedenis, dat onderscheid op grond van woon- en leefomstandigheden
een indirect onderscheid naar burgerlijke staat kan opleveren. Dat betekent
dat – met behulp van statistische gegevens – nagegaan moet worden of
ongehuwden door de regeling in overwegende mate worden benadeeld. Pas als die
benadeling is vastgesteld, wordt toegekomen aan de vraag of er sprake is van
een objectieve rechtvaardigingsgrond. Deze aanpak is vaste lijn van de
Commissie. (Zie hierover uitgebreider de noot van H.P.A. Knops bij CGB 14
juli 1997, 97-84 in NJCM-Bulletin 1998, p. 291 e.v.)
Deze aanpak betekent ten eerste een strengere toets of een gemaakt
onderscheid door de wettelijke bepaling wordt gevangen en ten tweede dat
aandacht wordt besteed aan de vraag of het onderscheid direct dan wel
indirect is. Een uitspraak hierop heeft, zoals bekend, gevolgen voor de
acceptatie van rechtvaardigingsgronden. Dit verschil valt bij de Hoge Raad
geheel weg.

Ook bij de behandeling van de vraag of het onderscheid gerechtvaardigd is,
blijkt de benadering van de Hoge Raad anders te zijn. Het gaat om twee
vragen: dient het onderscheid een legitiem doel en kan het worden aangemerkt
als een passend middel om het doel te bereiken. Het doel, om door het geven
van een financiële prikkel de instroom van gehuwde en samenwonende
banenpoolers te bevorderen werd legitiem geacht. Kennelijk was het gekozen
middel (de toeslagenregeling) ook passend, althans gaf het oordeel van de
rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kon het verder in
cassatie niet op juistheid worden getoetst wegens verwevenheid met
waarderingen van feitelijke aard. De rechtbank had echter niet anders gedaan
dan oordelen dat de werknemer onvoldoende had aangevoerd om aan te nemen dat
het gekozen doel met een toeslagenregeling niet kon worden bereikt.
De CGB hanteert bij de beoordeling of er sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond de door het Hof van Justitie EG aangereikte criteria:
is aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd, beantwoorden de
gekozen middelen om het gestelde doel te bereiken aan een daadwerkelijke
behoefte, en zijn de gekozen middelen geschikt en noodzakelijk om het
gestelde doel te bereiken. De gevolgde toetsing is vervolgens heel precies
uit het oordeel te lezen. Daarbij wordt veel meer dan bij de civiele rechter
onderscheid gemaakt tussen de verschillende criteria. De commissie ging in de
‘Melkert-banen zaak’ vooral in op het derde criterium. Uiteindelijk gaf de
aanwezigheid van een aantal bijzondere omstandigheden de doorslag. Hierdoor
werd geoordeeld dat gekozen was voor een zowel geschikt als noodzakelijk
middel om het beoogde doel te bereiken. Dit is een veel strengere maatstaf
dan de Hoge Raad aanlegt. In de ‘Banenpool-zaak’ was er geen sprake van
bijzondere omstandigheden en toch werd het gekozen middel passend geacht.
Maar ook afgezien van het verschil in aanpak zijn de toetsingscriteria
verschillend. Of een gekozen middel passend is zal eerder bevestigend
beantwoord kunnen worden dan de vraag of het gaat om een geschikt en
noodzakelijk middel. Bij het laatste criterium kan gekeken worden of er
wellicht minder bezwarende alternatieven waren geweest om het doel te
bereiken; bij de vraag of het middel passend is, hoeft dat niet per se. Ook
hier valt de toetsing aan de Awgb zwaarder uit.

Door de aanpak van de Hoge Raad zijn de verfijnde mechanismen van de Awgb
overboord gezet. Zowel in geval van direct als indirect onderscheid kan een
beroep worden gedaan op art. 26 BuPo-verdrag. In alle gevallen zal er dan
gekeken worden of het onderscheid een legitiem doel dient en of het kan
worden aangemerkt als een passend middel om het doel te bereiken. In
tegenstelling met de Awgb is daarbij het verschil tussen direct en indirect
onderscheid vervallen.
Het is niet duidelijk of dit een bewuste keuze is geweest of dat het arrest
een gevolg is van de omstandigheid dat de Hoge Raad meer vertrouwd is met
internationale verdragen dan met de nationale gelijke-behandelingswetgeving.
Uit de conclusie van AG Bakels valt op te maken dat hij in ieder geval niet
veel affiniteit heeft met dit terrein. Hij gebruikt als afkorting voor de
Awgb de Wgb (terwijl deze afkorting wordt gebruikt voor de nog steeds
bestaande Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen 1980), stelt dat de
Awgb per 1 januari 1994 is ingevoerd (terwijl dat pas 1 september 1994 was)
en is van mening dat ‘met alle respect voor de Commissie, haar status
geenszins op één lijn te stellen valt met die van een rechterlijk college”.
Over de status van de Oordelenbundel merkt hij op: ‘Verwezen wordt naar de
‘Oordelenbundel 1992’, maar dit is bij mijn weten niet een in de juridische
wereld voldoende bekende en toegankelijke bron’.
Commentaar lijkt me hier verder overbodig. Je kunt hooguit constateren dat
bijscholing in gelijke-behandelingswetgeving het minste is wat dient te
gebeuren.

Yvonne Konijn

Rechters

Mrs Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann