Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft aan de Commissie haar beleid voorgelegd om, in afwijking
van de afvloeiingsregeling, bij formatieve teruggang groepsleerkrachten
met
een aanstelling van minder dan 10 uur als eerste voor afvloeiing in
aanmerking te laten komen. Verzoekster wijst hierbij onder andere op het
belang van het waarborgen van de kwaliteit van het onderwijs en op haar
financiële belangen.
De Commissie stelt vast dat sprake is van onderscheid naar arbeidsduur.
Het
financiële belang van verzoekster is op zich niet voldoende zwaarwegend
om
het onderscheid te rechtvaardigen. Het doel van het waarborgen van de
kwaliteit van het onderwijs is mogelijk wel aan te merken als zwaarwegend
en
legitiem. Een permanente wijziging van de afvloeiingsvolgorde is geen
noodzakelijk middel om dit te waarborgen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 14 april 1997 verzocht het College van Burgemeester en
Wethouders Gemeente Schoorl te Schoorl (hierna: verzoekster) de Commissie
gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken
over
de vraag of het door haar te hanteren beleid ten aanzien van de afvloeiing
van onderwijspersoneel met een aanstelling van minder dan tien uur per
week,
in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft met de medezeggenschapsraden van de openbare scholen
in haar gemeente afgesproken dat groepsleerkrachten met een aanstelling
van
minder dan tien uur per week bij formatieve teruggang als eerste voor
afvloeiing in aanmerking komen.
Verzoekster wenst te vernemen of een dergelijk beleid in strijd is met
het
verbod op het maken van onderscheid naar arbeidsduur.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie aanvullende informatie verstrekt.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoekster opgeroepen voor een zitting
op
23 september 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. Kuiper, sectorhoofd Maatschappelijke Zaken
– dhr. J. van Driel, beleidsmedewerker COA Nederland
(Onderwijsadvies- en administratiebureau)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster fungeert als schoolbestuur voor de onder haar gezag staande
scholen. Zij stelt, met instemming van de medezeggenschapsraad, jaarlijks
de
formatie van de scholen vast.

Onder verzoeksters gezag vallen twee openbare basisscholen.
In totaal waren in 1995 op de openbare basisscholen vijftien
groepsleerkrachten werkzaam, waarvan zes met een aanstelling van 40 uur
per
week. In 1995 was één groepsleerkracht met een
aanstelling van minder dan tien uur per week werkzaam (namelijk vier uur).

Per 1 augustus 1995 wordt onderwijspersoneel niet langer per school
aangesteld, maar krijgen zij een ‘bestuursaanstelling’. Het bevoegd gezag
met
meer dan één school van een bepaalde soort kan het personeel overplaatsen
van
de ene naar de andere school, zonder dat ontslag nodig is.

Verzoekster krijgt voor de totale gemeente op basis van het
aantal leerlingen per school een zogenaamd fre-budget (formatierekeneenheden)
van het Rijk toegekend. Per functie is bepaald hoeveel fre’s voor een
voltijdbetrekking gelden. Voor het
basisonderwijs wordt onderscheid gemaakt naar directiefuncties en
onderwijsgevende functies. In het schooljaar 1994-1995 zaten op de twee
scholen van verzoekster respectievelijk 149 en 153
leerlingen.
De gemeenteraad stelt een meerjarenformatiebeleidsplan vast, dat de basis
voor de formatie per school binnen de gemeente vormt.

Wanneer door toename van het aantal leerlingen meer formatie beschikbaar
komt, is dat doorgaans in de vorm van kleine delen. In die gevallen wordt
in
eerste instantie geprobeerd de extra uren toe te voegen aan bestaande
contracten. Als dat niet meer mogelijk is, moeten soms noodgedwongen mensen
met een aanstelling voor enkele uren worden aangenomen. Wanneer vervolgens
de

formatie weer moet worden teruggebracht, betreft dat ook vaak een omvang
van
enkele uren. Deeltijdontslag is daarbij niet mogelijk.
Verzoekster past een Verordening toe betreffende de volgorde van afvloeiing
van het onderwijzend personeel van de openbare scholen voor basisonderwijs.
De hoofdregel luidt dat personeel met een tijdelijke aanstelling het eerst
afvloeit. Vervolgens vloeit degene met de minste diensttijd af. Bij gelijke
diensttijd is de leeftijd bepalend, waarbij jong voor oud afvloeit.
Met de medezeggenschapsraden van de openbare scholen in de
gemeente is afgesproken dat groepsleerkrachten met een
aanstelling van minder dan tien uur (inclusief ADV-uren) per week bij
formatieve teruggang als eerste voor afvloeiing in aanmerking komen. Tot
op
heden is deze maatregel nog niet tot uitvoering gekomen. Bij verdere daling
van het leerlingenaantal wordt verwacht dat deze maatregel per 1 augustus
1998 zal moeten worden toegepast.

De standpunten van verzoekster

3.2. In kleine scholen met een relatief hoog percentage parttime leerkrachten
ontstaat een spanning tussen de belangen van
personeel en de belangen van de groepen leerlingen. Het belang van de
kinderen is om een cyclus van acht jaar basisonderwijs goed te doorlopen.
Om
het leerproces juist op deze leeftijd in goede banen te leiden is
duidelijkheid en uniformiteit van essentieel belang. Verzoekster wil
voorkomen dat wekelijks meer dan twee groepsleerkrachten aan een groep
les
komen geven. Dit wordt onderwijskundig niet optimaal geacht. Dit geldt
des te
meer in geval van groepen met een combinatie van meerdere leerjaren. Zulke
noodzakelijke combinatiegroepen met meer dan 30 leerlingen in een klas
zijn
geen uitzondering.

Naast het belang van de leerlingen, staat het belang van de
leerkracht om de baan te behouden. Bij aanstelling van minder dan tien
uur
per week bruto, betekent dat vaak de gedwongen situatie waarin zogenaamde
losse werkzaamheden worden verricht. Deze werkzaamheden betreffen
bijvoorbeeld de opvang van ADV-tijd van anderen of het invullen van
taakverlichtingsuren van de directie.
Van een bruto arbeidsduur van tien uur per week, is negen uur en 30 minuten
inzetbaar, waarvan volgens het RPBO (Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel)
maximaal 65% lesgebonden. De mogelijkheden van inzetbaarheid van
groepsleerkrachten met een bruto-aanstelling van bijvoorbeeld vier uur
per
week, zijn in dat licht te gering om een dagdeel per week voor een groep
te
staan. Dan blijven slechts zogenaamde snipperuren over.
Personeel met een gering aantal aanstellingsuren heeft regelmatig geuit
dat
het niet kunnen werken met ‘een eigen groep’ als ‘vervelend’ wordt ervaren.

Door het formatietoekenningssysteem is een hoog percentage
parttime leerkrachten ontstaan.
Omdat een deeltijdontslag niet is toegestaan, betekent een
formatieteruggang van enkele uren bovendien een financieel
probleem. Nu mensen geen uren in mogen leveren, moeten ze
bovenformatief in dienst gehouden worden. Met name op kleine scholen is
dit
een probleem.

Verzoekster wenst te vernemen of de afspraak dat bij formatie-
teruggang groepsleerkrachten met een aanstellingsomvang van
minder dan tien uur per week als eerste afvloeien, in strijd is met het
verbod op onderscheid naar arbeidsduur.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoekster onderscheid maakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door groepsleerkrachten met
een
aanstelling van minder dan tien uur per week bij formatieve teruggang als
eerste voor afvloeiing in aanmerking te laten komen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 125g lid 1 Ambtenarenwet (AW) bepaalt dat het bevoegd gezag geen
onderscheid mag maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in
arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een
aanstelling wordt verleend, verlengd of wordt beëindigd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) op genoemd wetsartikel volgt dat de
norm
van het artikel mede betrekking heeft op
beleidsregels ter uitvoering van rechtspositieregelingen en
andere algemeen verbindende voorschriften in de verschillende
overheidssectoren en op het personeelsbeleid in ruime zin. De begrippen
aanstelling verlenen, verlengen dan wel beëindigen, zien op criteria met
betrekking tot de aard van de te verlenen
aanstelling, opzegtermijnen en ontslagbepalingen et cetera (Tweede Kamer,
1995-1996, 24498, nr. 3, p. 23.). Zo wordt als voorbeeld gegeven het in
geval
van reorganisatie uitsluitend ontslaan van deeltijdwerkers.
Op basis hiervan stelt de Commissie vast dat de beëindiging van een
aanstelling van een ambtenaar vanwege de omvang van de
aanstelling ten opzichte van die van andere ambtenaren ingeval van
afvloeiing, onder de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt beëindigd
moet worden begrepen.

4.3. De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of sprake is van een
onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur.
Het moet gaan om een bevoordeling of benadeling op grond van
arbeidsduur (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 9.).

De Commissie is van oordeel dat van een benadeling sprake is en dat deze
samenhangt met het verschil in arbeidsduur, nu de omvang van het
dienstverband bepalend is voor de afvloeiingsvolgorde.

4.4. Nu sprake is van onderscheid op grond van een verschil in
arbeidsduur moet worden onderzocht of het onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. Voor de objectieve rechtvaardigingstoets geldt dat
moet
worden aangetoond dat een handelwijze verklaard kan worden door factoren
die
niets van doen hebben met een
ongerechtvaardigd onderscheid.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 125g lid 1 AW blijkt dat de
wetgever verwacht dat de rechter en de Commissie aansluiting zoeken bij
de
criteria die door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG)
zijn ontwikkeld in het kader van de objectieve rechtvaardiging van indirect
onderscheid op grond van geslacht. (HvJEG, 13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus
versus
Weber von Hartz, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1620; 13 juli 1989, Rinner
Kühn
versus FWW Spezial Gebäudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, Jur. 1989,
p.
2743.) In het kader van het toetsen van de
objectieve rechtvaardiging bij onderscheid naar arbeidsduur is niet altijd
relevant om te toetsen of aan het nagestreefde doel iedere discriminatie
vreemd is, omdat bij onderscheid naar arbeidsduur het onderscheid juist
(mede) op verschil in behandeling is gericht. De Commissie legt de door
het
HvJEG in het kader van indirect onderscheid ontwikkelde toets ter
beoordeling van een objectieve rechtvaardiging zodanig uit, dat bij het
onderscheid op grond van arbeidsduur getoetst moet worden aan de volgende
criteria:
– het met de betreffende handelwijze nagestreefde doel moet
zwaarwegend en legitiem zijn;
– de middelen die gekozen worden, moeten geschikt (doelmatig)
en noodzakelijk (proportioneel) zijn om het doel te bereiken.

Verzoekster heeft aangegeven dat het besluit om personen met een arbeidsduur
van minder dan tien uur als eerste te laten afvloeien een tweeledig doel
dient.

4.5. Het eerste doel is het bij opgelegde formatievermindering
waarborgen van de kwaliteit van het onderwijs.
Verzoekster heeft aangevoerd dat het in het belang van de
kwaliteit van het onderwijs is, om wekelijks niet meer dan twee leerkrachten
aan een groep les te laten geven. Verzoekster acht duidelijkheid en
uniformiteit van essentieel belang.
De Commissie heeft al eerder geoordeeld dat een deeltijdbeleid, dat ten
doel
heeft de goede uitoefening van een functie en de continuïteit van de
werkzaamheden te waarborgen, als objectief gerechtvaardigd aangemerkt kan
worden. (Commissie gelijke behandeling, 9 mei 1996, oordeel 996-32.)
In het algemeen is het van groot belang dat onderwijskundig
optimaal wordt lesgegeven. Ook in de wetsgeschiedenis bij de bespreking
van
het wetsvoorstel inzake een recht op deeltijdarbeid is gesproken over de
casus dat een schoolbestuur wil voorkomen dat te veel onderwijzers voor
een
klas op de basisschool staan, zodat de kinderen niet iedere dag een ander
onderwijzer of onderwijzeres krijgen (Handelingen Tweede Kamer, 14 maart
1996, 62-4370.). Er werd van de zijde van de indiener van het wetsvoorstel
opgemerkt dat het zeer regelmatig voorkomt dat er twee leerkrachten in
een
klas zijn en dat zij werk met elkaar delen en dat dat weinig problemen
oplevert. Gesignaleerd werd dat deze problemen toenemen als er
een derde leerkracht bijkomt. Ondanks het feit dat niet bekend is of deze
veronderstelling wordt gestaafd door onderzoek hieromtrent, acht de Commissie
het aannemelijk dat het beperken van het aantal leerkrachten voor een klas
een zwaarwegend en legitiem belang kan zijn voor een school.
In het onderhavige geval kan dit belang des te sterker wegen, nu leerlingen
al veel in zogenaamde combinatieklassen zijn geplaatst.

Het tweede doel is gelegen in het financiële belang van verzoekster dat
bij
inkrimping van het budget zo min mogelijk boven-formatieve uren moeten
worden
doorbetaald.
Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat financieel-
economische overwegingen op zich niet voldoende zijn om als
objectieve rechtvaardigingsgrond te dienen. (Zie Commissie gelijke
behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-13; zie ook: HR, 24 april 1992,
NJ
1992, 689 en HR, 30 september 1992, NJ 1994, 495.) Zulks is alleen het
geval
wanneer sprake is van zeer zwaarwegende belangen. In het onderhavige geval
is
van een dergelijke extreme situatie geen sprake. Het financiële nadeel
is
weliswaar onmiskenbaar aanwezig, maar zal doorgaans tijdelijk van aard
zijn
(namelijk totdat er wel een voldoende grote inkrimping, dan wel een
uitbreiding van de formatie plaats vindt). De Commissie acht dit financiële
belang van verzoekster op zich niet voldoende zwaarwegend.

4.6. Ten aanzien van de geschiktheid en noodzakelijkheid van het
middel in het kader van het eerstgenoemde doel dat betrekking heeft op
de
kwaliteit van het onderwijs, overweegt de Commissie het volgende.
De vraag is of de gewenste wijziging in de afvloeiingsregeling daartoe
noodzakelijk is. Hiertoe toetst de Commissie of het nagestreefde
onderwijskundige doel niet op een andere manier bereikt zou kunnen worden.
Ook thans maakt verzoekster gebruik van mensen met een aanstelling van
minder
dan tien uren, zonder dat daarmee de doelstelling wordt verlaten. De
Commissie sluit niet uit, dat het bij inkrimpende formatie moeilijker wordt
om dit te realiseren. De Commissie meent evenwel, dat niet bij voorbaat
vast
staat, dat dit niet mogelijk is. Zulks zal immers steeds afhangen van de
omstandigheden in een specifieke situatie op een bepaald moment. Om die
reden
acht de Commissie een zwaar middel als het permanent doorbreken van het
anciënniteitscriterium ten nadele van mensen met een aanstelling van minder
dan tien uur niet noodzakelijk om het doel te bereiken. Het is niet redelijk
dat, de risico’s die de huidige formatieberekening met zich meebrengt worden
afgewenteld op deze groep leerkrachten. (Zie in dit verband ook de uitspraak
van Kantonrechter Heerlen, 5 februari 1997, zaaknr./repnr.19566/2949/96,
waarin de kantonrechter oordeelt dat een werkgever die bij indiensttreding
voor beide typen (deeltijd en voltijdwerkers) kiest, ook in mindere tijden
de
lasten van die keuze moet dragen.)

Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat verzoekster bij de in
het
geding zijnde afvloeiingsregeling ongerechtvaardigd onderscheid naar
arbeidsduur maakt.

De Commissie onderkent de problemen die worden opgeroepen door de bestaande
regelgeving waarbij enerzijds de financierings-systematiek de mogelijkheid
van formatie-uitbreiding in (soms geringe aantallen) uren met zich meebrengt
en anderzijds de rechtspositieregelingen inkrimping in uren bemoeilijken
door
het verbod op deeltijdontslag.
Daarbij geeft de Commissie in overweging te bezien of het door verzoekster
nagestreefde doel ook bereikt zou kunnen worden door een minder algemeen
geformuleerd criterium in de afvloeiings-regeling op te nemen, door te
bepalen dat van de vastgestelde afvloeiingsvolgorde kan worden afgeweken
wanneer dat noodzakelijk is om te voorkomen dat per klas meer dan twee
groepsleerkrachten onderwijs geven. Een dergelijke bepaling zal weliswaar
in
praktijk ook onderscheid naar arbeidsduur met zich mee kunnen brengen,
maar
kan noodzakelijk zijn als genoegzaam zou zijn gebleken dat daarmee een
zwaarwegend en legitiem doel bereikt wordt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester
en
Wethouders van de Gemeente Schoorl een verboden onderscheid naar arbeidsduur
in de arbeidsvoorwaarden maakt als bedoeld in artikel 125g lid 1
Ambtenarenwet door af te wijken van de ontslagvolgorde ten nadele van
groepsleerkrachten met een aanstelling van minder dan tien uur, en derhalve
in strijd handelt met genoemde wet.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)