Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een vrouw is werkzaam in de avond- en weekendzorg bij een thuiszorgcentrale.
Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond omdat onvoldoende rekening
wordt gehouden met haar ervaring en wegens het ontbreken van een diploma.
Het ontbreken van het diploma heeft te maken had met het huwelijk van de
vrouw in 1957. Gehuwde vrouwen werden destijds uitgesloten van examens.
De Commissie constateert dat de kans voor vrouwen en mannen om een diploma
te behalen niet hetzelfde was en er daardoor een indirect onderscheid op
geslacht is gemaakt. Van een objectieve rechtvaardiging is geen sprake.
Op dit punt strijd met de wet. Ten aanzien van de inschaling constateert
de Commissie geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 december 1996 verzocht mevrouw (….) te Huizen (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of (….) te Huizen (hierna: de wederpartij) onderscheid
maakt op grond van geslacht zoals bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is werkzaam in de avond- en weekendzorg bij de wederpartij.
Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond, omdat onvoldoende rekening
wordt gehouden met haar ervaring alsmede omdat zij niet beschikt over een
diploma van de door haar gevolgde verpleegkundige opleiding.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn opgeroepen om hun standpunten nader toe te lichten tijdens
een zitting op 3 september 1997.

2.3. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoekster
– mw (….) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr (….) (sectormanager)
– dhr (….) (medewerker P&O)

van de kant van de Commissie
– mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw mr J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr mr L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.4. Na afloop van de zitting heeft de Commissie een aantal malen nadere
informatie bij de wederpartij opgevraagd. De gevraagde informatie over
de inschaling van verzoekster is verkregen op 3 en 4 september 1997. De
gevraagde informatie over het aantal mannelijke en vrouwelijke personeelsleden
in 1993, 1995 en 1997 is verkregen op 30 oktober 1997 en 19 december 1997.

2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De feiten

Verzoekster (geboren op 24 november 1936) heeft van 1 november 1954 tot
1 november 1957 in een ziekenhuis te Enschede gewerkt. Gedurende deze periode
heeft verzoekster haar verpleegkunde opleiding A gevolgd. Zij heeft geen
diploma behaald. Verzoekster heeft een uittreksel uit het persoonsregister
van de gemeente Enschede overgelegd waaruit blijkt dat zij van 1 november
1954 tot 18 januari 1958 op het terrein van het ziekenhuis heeft gewoond.
In de periode 1968 – 1976 heeft verzoekster in een ziekenhuis voor preventieve
geneeskunde hydro- en fysiotherapie gewerkt en van 1975 – 1983 in een verzorgingscentrum.

Verzoekster is met ingang van 1 juni 1990 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger
van de wederpartij voor 36,4 uur per periode van vier weken.
In 1990 was op de inschaling van verzoekster van toepassing de CAO Gezinsverzorging
en Algemeen Maatschappelijk Werk 1990. Uit de Uitvoeringsregeling Salariëring
behorend bij deze cao blijkt dat de functie bepalend was voor de salarisschaal
en dat ervaring, leeftijd en opleiding bepalend waren voor de inpassing
binnen de salarisschaal. De regeling bevatte voorschriften met betrekking
tot het bepalen van de ervaringsjaren alsmede met betrekking tot de vereiste
opleidingsniveaus. Tot ervaringsjaren werden conform deze cao gerekend
de jaren die de werknemer in dienstverband heeft gewerkt in eenzelfde of
vergelijkbare functie, met uitzondering van onder meer stage-jaren in het
kader van een dagopleiding (artikel 3 Uitvoeringsregeling Salariëring 1990).
In artikel 12 van deze regeling was vastgelegd dat in de functie van ongediplomeerd
helpende inschaling in schaal 3-8 mogelijk was. Voor gediplomeerd helpende
functies was inschaling in de schalen 4-11 mogelijk. Voor gediplomeerde
verzorgende functies was inschaling volgens de schalen 5-16 mogelijk.
Verzoekster werd in 1990 ingedeeld in de functiecategorie gediplomeerd
(bejaarden)helpende, bij welke functie de schalen 4 – 11 behoren. Zij werd
ingeschaald in nummer 11, het maximum van de salarisschaal, op basis van
haar leeftijdsjaren conform de cao (35 jaar; in 1990 was zij 53 jaar minus
de volgens de cao-voorschriften af te trekken minimumleeftijd van 18 jaar)
plus de volgens de cao maximaal in aanmerking te nemen tien relevante ervaringsjaren.

Per 21 juni 1993 vond bij de wederpartij een herindeling van de functies
plaats als gevolg van de met de CAO Gezinsverzorging in 1993 ingevoerde
functiewaardering. Verzoekster werd ingedeeld in de functie van verzorgende
D. De daarbij behorende salarisschaal was schaal D, volgnummers 10 t/m
16.
De inschaling bij overgang naar de nieuwe functie diende te geschieden
in de van toepassing zijnde schaal in het dichtst-bijzijnde salarisbedrag
in vergelijking met het op 20 juni 1993 geldende salaris, zodat sprake
is van een horizontale overgang (artikel 10, lid 1 van deze CAO). Conform
dit artikel werd verzoekster horizontaal ingeschaald in volgnummer 10 (eindregel
16). Verzoekster heeft in 1997 nummer 14 bereikt.

Sedert 1993 vindt inschaling plaats ongeacht opleidingsniveau. Ten aanzien
van het beloningsaspect ervaring bepaalde de CAO Gezinsverzorging 1993
in artikel 2 van de Salarisregeling Gezinsverzorging dat de werknemer,
indien daartoe aanleiding bestaat bij indiensttreding, een extra salarisanciënniteit
kan worden toegekend. In artikel 2 van de Uitvoeringsregeling A Salariëring
van de CAO Thuiszorg 1995 is eveneens bepaald dat de werkgever onder meer
op basis van ervaring en laatstgenoten salaris een hogere salarisanciënniteit
kan worden toegekend. Volgens deze CAO gelden bij schaal D de regelnummers
10 t/m 17.

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen haar salariëring. De wederpartij
is niet overgegaan tot een wijziging in verzoeksters inschaling.

De Commissie heeft informatie ingewonnen bij het (….) te Enschede, de
rechtsopvolger van het ziekenhuis te Enschede waar verzoekster eind jaren
vijftig werkzaam was. Deze instelling bleek niet over informatie te beschikken
aangaande de vraag hoe lang en met welke resultaten verzoekster de verpleegkunde
opleiding A heeft gevolgd. Wel heeft de vertegenwoordiger van deze instelling
bevestigd dat het ziekenhuis te Enschede, waar verzoekster destijds heeft
gewerkt, een particuliere instelling was.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Drie weken na haar indiensttreding kreeg verzoekster een arbeidsovereenkomst
voor de functie helpende ter ondertekening voorgelegd, terwijl zij ervan
uitging dat zij zou worden geplaatst in de functie van verzorgende. De
reden die hiervoor werd gegeven was dat verzoekster geen diploma had behaald
na haar verpleegkundige A opleiding. Verzoekster stelt dat dit destijds,
in 1958, onmogelijk was als gevolg van haar voornemen in het huwelijk te
treden. Voor vrouwen die in het huwelijk zouden treden alsmede voor gehuwde
vrouwen was het toen niet mogelijk in een ziekenhuis te blijven werken
en examen te doen.

Collega’s van verzoekster die na 1 juni 1993 in dienst zijn getreden worden
reeds bij binnenkomst hoger ingeschaald dan verzoekster, terwijl zij meer
ervaring heeft en deze collega’s inwerkt. De leidinggevende van verzoekster
heeft haar erop gewezen dat wanneer verzoekster ontslag zou nemen en opnieuw
voor dezelfde functie zou solliciteren, zij vanwege haar ervaring in de
hoogste schaal (D, regelnummer 17) zou kunnen worden ingeschaald.

3.3. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Verzoekster is in 1990 ingeschaald in de functiecategorie gediplomeerd
(bejaarden) helpende. Aangezien zij niet over dat diploma beschikte, gaat
de wederpartij er van uit dat de toenmalige leidinggevende de door verzoekster
gevolgde verpleegkundige opleiding in aanmerking heeft genomen bij de inschaling.
Wanneer verzoekster had beschikt over het diploma verpleegkundige A, was
zij destijds ingedeeld in schaal U als gediplomeerd verzorgende, welke
schaal de volgnummers 5 t/m 16 kende. Op basis van haar ervaring zou zij
in het maximum geplaatst zijn. Haar salaris zou ƒ 2.625,60 hebben bedragen,
in plaats van ƒ 2.246,40. In 1993 zou de horizontale overgang haar in volgnummer
14 in plaats van 10 hebben gebracht.
Het ontbreken van een diploma verpleegkundige heeft derhalve een lagere
indeling tot gevolg gehad, alsmede doorgewerkt bij de herindeling in 1993,
hetgeen doorwerkt tot op heden.

Verzoeksters ervaringsjaren zijn conform de voorschriften in de toenmalige
CAO in aanmerking genomen. Bij indiensttreding van verzoekster in 1990
is rekening gehouden met de ervaring van verzoekster door haar leeftijd
en ervaring op te tellen en door twee te delen. Na 1993 zijn er ruimere
mogelijkheden gekomen voor het rekening houden met ervaring bij inschaling.
Voor zittend personeel is het uitgangspunt voor het bepalen van het salaris
vastgelegd in artikel 2, leden 4, 6 en 7 van de Uitvoeringsregeling A Salariëring
van de CAO Thuiszorg 1995. De basis voor vaststelling van het salaris is
het laagste volgnummer van de op de functie van toepassing zijnde salarisschaal.
Ingevolge lid 6 kan voorgaande werkervaring bij indiensttreding worden
meegeteld. Dit in tegenstelling tot de salarisregeling van vóór 1993.

In haar brief van 29 september 1994 aan verzoekster heeft de wederpartij
meegedeeld dat zij geen reden ziet het salaris van verzoekster aan te passen.
Er zou sprake zijn van een te grote kostenstijging indien bij het zittende
personeel (net zoals bij mensen die van buiten instromen) direct ervaringsjaren
zouden worden meegeteld.

Alle werknemers zijn op gelijke wijze ingeschaald. In feite heeft verzoekster
kritiek op de door de CAO-partijen vastgestelde regeling, welke uitgaat
van horizontale inschaling. Voor de beoordeling van deze regeling en de
totstandkoming daarvan verwijst de wederpartij naar haar CAO-partners (Landelijke
Vereniging voor Thuiszorg, Abva Kabo, CFO: CNV-bond voor Overheid, Zorgsector
en Verzelfstandigde overheidsinstellingen, Nieuwe Unie’91 en Landelijke
vereniging van Artsen in Dienstverband).

Per 21 juni 1993 waren bij de rechtsvoorganger van de wederpartij waar
verzoekster werkzaam was in totaal 573 personen in dienst, waarvan 564
vrouwen en 9 mannen. Van de vrouwen waren er 384 in dienst als helpende
en 126 als verzorgende. Van de mannen waren dat er 2 respectievelijk 1
(60 personen, waarvan 54 vrouwen en 6 mannen, bekleedden andere functies).

De wederpartij beschikt niet over informatie over het personeelsbestand
uitgesplitst naar mannen en vrouwen en datum indiensttreding per 1 januari
1995, aangezien de rechtsvoorganger van de wederpartij toentertijd met
een aantal regionale instellingen is gefuseerd. Aangezien de fuserende
instellingen destijds verschillende personeelsregistratiesystemen met onvergelijkbare
bestanden hadden, is het achteraf niet goed mogelijk deze gegevens te verkrijgen.

Bij de wederpartij waren per 1 januari 1997 1569 medewerkers in dienst,
waarvan 1522 vrouwen en 47 mannen. Het aantal verzorgenden D bedraagt 180,
waarvan 178 vrouwen en 2 mannen.
In totaal waren 27 mannen en 1042 vrouwen reeds in dienst vóór 21 juni
1993. Na laatstgenoemde datum zijn 20 mannen en 480 vrouwen in dienst gekomen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij op het punt van beloning, een
arbeidsvoorwaarde, handelt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Tot 1 april 1997 bepaalde artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW)
dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij
onder meer de arbeidsvoorwaarden. Sedert die datum is dit verbod vervat
in artikel 7:646 BW.
Onder onderscheid wordt zowel direct als indirect onderscheid tussen mannen
en vrouwen verstaan. Van direct onderscheid op grond van geslacht is sprake
wanneer rechtstreeks naar geslacht wordt verwezen. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan geslacht,
dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft (artikel 7A:1637ij,
lid 5 BW respectievelijk 7:646, lid 5 BW). Indirect onderscheid ontstaat
wanneer het nadelig effect van een maatregel in overwegende mate personen
van één geslacht treft, terwijl daarvoor geen of niet voldoende objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak
170/84, Jur. 1986, p. 1607; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung
GmbH & Co.KG, zaak 171/88, 13 juli 1989, Jur. 1989, p. 2757.). Het verbod
van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

4.3. De Commissie overweegt ten aanzien van de feiten als volgt.
De Commissie acht aannemelijk dat verzoekster daadwerkelijk de verpleegkundige
opleiding heeft gevolgd. Uit de verklaring uit het persoonsregister van
de gemeente Enschede blijkt dat verzoekster van 1 november 1954 tot 18
januari 1958 stond ingeschreven op het adres waar het ziekenhuis was gevestigd.
Uit de destijds van kracht zijnde Regeling van opleiding en examen op grond
van de Wet bescherming diploma ziekenverzorging blijkt dat men, onder meer,
tot het examen kon worden toegelaten als men gedurende tenminste drie jaren
in een inrichting in de verpleging werkzaam was geweest (artikel 28, tweede
lid) (2 december 1929, Staatscourant 1929, nr. 246. Artikel 28 is nadien
gewijzigd bij beschikkingen van 19 juli 1949, Staatscourant 138 en 2 december
1960, Staatscourant 238.). De Commissie acht aannemelijk dat het verblijf
van verzoekster gedurende drie achtereenvolgende jaren gericht was op het
doorlopen van de opleiding en het verwerven van het diploma verpleegkundige.
Verzoekster heeft gesteld dat zij haar opleiding diende af te breken vanwege
haar voorgenomen huwelijk. De Commissie overweegt dat ook dit aannemelijk
moet worden geacht. In de literatuur wordt erop gewezen dat de regelingen
om gehuwde vrouwen van de arbeidsmarkt te weren nergens zo strikt en uitgebreid
waren als in Nederland en nergens anders zo laat werden opgeheven (Zie
H. Pott-Buter, Veranderingen in de levensloop van vrouwen. Ontwikkelingen
van vrouwenarbeid in zes landen, Uitgeverij Welboon, Serie Sociaal Wetenschappelijke
Publicaties, Amsterdam ,1995, p. 48-51 en 69-70.). Ontslag bij huwelijk
werd algemeen als rechtsgeldig beschouwd tot de invoering van het ontslagverbod
bij huwelijk, zwangerschap en bevalling in 1976 (Wet van 6 mei 1976 tot
Wijziging van het burgerlijk Wetboek in verband met een ontslagverbod bij
huwelijk, zwangerschap en bevalling, Staatsblad 1976, 295.). Aangezien
het ziekenhuis te Enschede waar verzoekster destijds werkzaam was, volgens
de de Commissie ter beschikking staande gegevens, een particuliere instelling
was, is a

annemelijk dat deze gegevens van betekenis zijn geweest in de rechtsverhouding
tussen verzoekster en de instelling.
De Commissie acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat gehuwde vrouwen,
danwel vrouwen die zoals verzoekster hun voornemen in het huwelijk te treden
kenbaar hadden gemaakt, uitgesloten werden van verdere werkzaamheden alsook
van het examen.

De Commissie stelt vervolgens vast dat verzoekster in 1990 is aangenomen
in de functie van helpende. De functie van verzorgende stond op dat moment
alleen open voor gediplomeerde verpleegkundigen.
Met de opleiding van verzoekster is bij de inschaling enigszins rekening
gehouden. De Commissie stelt evenwel vast dat -zoals de wederpartij heeft
aangegeven- verzoekster hoger zou zijn ingeschaald, indien zij beschikt
zou hebben over het diploma verpleegkunde.

4.4. De vraag die de Commissie dient te beantwoorden is of het toepassen
van het diplomavereiste in 1990 en de doorwerking daarvan in latere jaren,
in het onderhavige geval in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
is. In casu is geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.
Het diplomavereiste werd immers toegepast op alle werknemers, ongeacht
hun geslacht.

4.5. De vraag die vervolgens aan de orde komt is of sprake is van indirect
onderscheid naar geslacht bij de inschaling bij indiensttreding van verzoekster,
alsmede de doorwerking daarvan in de jaren die daarop volgden.

De Commissie stelt vast dat de door de wederpartij op basis van de CAO
gehanteerde eis dat een werknemer over een diploma van een relevante gevolgde
opleiding moet beschikken, indirect onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg kan hebben, als de kans om een dergelijk diploma te behalen voor
mannen en vrouwen niet dezelfde was.
Vaststaat dat in Nederland nooit een arbeidsverbod voor gehuwde mannen
heeft bestaan. Mannelijke verpleegkundigen in opleiding zijn derhalve nooit
vanwege een (voorgenomen) huwelijk geconfronteerd met een beletsel ten
aanzien van de voortzetting van de opleiding danwel het afleggen van het
examen verpleegkundige. Vaststaat daarmee eveneens dat van de mannen in
vergelijkbare omstandigheden allen aan de diploma-eis konden voldoen. Een
deel van de vrouwen kon aan de diploma-eis niet voldoen, omdat er gelet
op het onder 4.3. gestelde wel een beletsel bestond voor gehuwde vrouwen
of vrouwen die voornemens daartoe hadden. Daarmee staat vast dat het stellen
van de diploma-eis indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg
heeft. Het feit dat de functies helpende en verzorgende overwegend vrouwenberoepen
zijn, doet hieraan niet af. De Commissie wijst in dit verband op een arrest
van de Hoge Raad (hierna: HR) van 3 januari 1997 (Inzake Stichting Zorggroep
Oost-Gelderland/J.M. Gerrits, NJ 1997, 453.). In deze zaak ging het over
de vraag of een krachtens de CAO Gezinsverzorging 1993 gehanteerde salarisregeling
een indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers opleverde, doordat
salarisperspectieven voor feitelijk gelijkwaardige leidinggevende functies
afhankelijk gesteld werden van de gevolgde opleiding. Er was sprake van
lagere salarisperspectieven voor werkneemsters die een opleiding gevolgd
hebben die vroeger slechts openstond voor vrouwen. De Hoge Raad overwoog
dat het feit dat werkenden in de gezinsverzorging toen en thans in overgrote
meerderheid van het vrouwelijk geslacht zijn, niet af kan doen aan het
feit dat het percentage vrouwen in de getroffen groep veel hoger ligt dan
het percentage vrouwen in de groep waarvoor de salarisblokkade niet geldt
(r.o. 3.3.2). In casu is sprake van een groep getroffenen die alleen maar
uit vrouwen bestaat, zodat de Commissie niet anders kan concluderen dan
dat sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.

4.6. Nu sprake is van indirect onderscheid, rijst de vraag of dit onderscheid
objectief gerechtvaardigd is. Onder een objectieve rechtvaardiging wordt
verstaan (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Jenskins versus
Kingsgate, 31 maart 1981, zaak 96/80, Jur. 1981, p. 911; Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen alsmede Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz en Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG,
genoemd in voetnoot 1.)
– dat aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is,
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) en
– daarvoor ook geschikt en noodzakelijk zijn.

De Commissie stelt vast dat het doel van de toegepaste CAO-bepalingen is
het op objectieve en voor alle werknemers op gelijke wijze vaststellen
van het aanvangssalaris behorend bij de functie. Aan dit doel is iedere
discriminatie vreemd en tevens is aannemelijk dat het daartoe gekozen middel,
het stellen van een diploma-vereiste, in een werkelijke behoefte voorziet.

Ten aanzien van de vraag of het gekozen middel daarvoor ook geschikt en
noodzakelijk is, overweegt de Commissie als volgt.
In het algemeen kan niet worden gesteld dat het eisen van een diploma geen
geschikt middel is ter vaststelling van de hoogte van de beloning c.q.
het aanvangssalaris. Dat zal afhangen van de concrete functievereisten
en de functievervulling. Op de vraag of het stellen van een diploma-vereiste
in zijn algemeenheid noodzakelijk kan worden geacht bij het vaststellen
van het aanvangssalaris, kan geen eenduidig antwoord worden gegeven.
In casu moet worden vastgesteld dat het stellen van diploma-vereisten in
de onderhavige sector in 1993 is losgelaten. De Commissie overweegt dat
in dit geval zowel het vereisen van een diploma als het niet corrigeren
van deze factor, nadat dit vereiste in de algemene salarissystematiek is
losgelaten, ten opzichte van de hierdoor benadeelde categorie vrouwen disproportioneel
is. De benadeling die ontstond bij de vaststelling van het aanvangssalaris
werkt immers nog een groot aantal jaren door. Het had op de weg van de
werkgever alsmede op die van de CAO-partijen gelegen om voor deze categorie
vrouwen, die objectief is vast te stellen, de gevolgen weg te nemen van
het niet kunnen voldoen aan het diploma-vereiste als gevolg van de in het
verleden bestaande belemmering.

De Commissie is derhalve van oordeel dat het geconstateerde indirecte onderscheid
op grond van geslacht niet objectief gerechtvaardigd is.
Aan dit oordeel doet niet af dat de wederpartij stelt dat zij gehouden
is de CAO-bepalingen toe te passen. Het is vaste jurisprudentie van de
Commissie dat de werkgever ten aanzien van de naleving van de wetgeving
gelijke behandeling een eigen verantwoordelijkheid heeft (Zie onder andere
Commissie gelijke behandeling oordeel 95-17, 30 mei 1995, Zie Commissie
gelijke behandeling oordeel 96-07, 6 februari 1996, Zie Commissie gelijke
behandeling oordeel 97-55, 28 april 1997.). De HR heeft dit uitgangspunt
recentelijk bevestigd in het hierboven aangehaalde arrest van 3 januari
1997, waarin wordt overwogen dat uit de enkele omstandigheid dat de werkgever
zich aan de CAO heeft gehouden niet kan volgen dat de ongelijke behandeling
niet aan haar zou zijn toe te schrijven (r.o. 3.4) (Zie in dezelfde zin
HR 13 november 1987, NJ 1989, 698.).

4.7. Verzoekster heeft er eveneens over geklaagd dat bij de beloning onvoldoende
rekening wordt gehouden met haar jarenlange ervaring. De Commissie stelt
vast dat bij de inschaling in 1990 conform de CAO-bepalingen met (het maximum
aantal van) verzoeksters ervaringsjaren rekening is gehouden. Verzoekster
heeft aangegeven dat door de wijziging in de beloningssystematiek die in
1993 zijn beslag kreeg, nieuwe collega’s met minder ervaring toch hoger
werden ingeschaald. Krachtens artikel 2 van de Salarisregeling Gezinsverzorging
van de CAO Gezinsverzorging 1993 en artikel 2 van de Uitvoeringsregeling
A Salariëring van de CAO Thuiszorg 1995 worden de aanvangssalarissen van
nieuw personeel onder meer op basis van ervaring en laatstgenoten salaris
vastgesteld. De salarissen van het zittende personeel zijn niet conform
deze thans geldende maatstaven herzien. Het zittende personeel is conform
de hiervoor onder 3.3. genoemde CAO-bepalingen horizontaal ingeschaald.
De Commissie overweegt dat bij de toepassing van de op deze bepalingen
gebaseerde inschalingsmethodiek volgens de aan de Commissie ter beschikking
gestelde gegevens geen sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.
De bepalingen gelden immers voor al het zittende respectievelijk nieuwe
personeel, ongeacht geslacht.

4.8. Ten aanzien van de vraag of mogelijk sprake is van indirect onderscheid
op grond van geslacht overweegt de Commissie als volgt. Uit de door de
wederpartij verstrekte en onder 3.3. opgenomen gegevens blijkt dat zowel
op 21 juni 1993 alsook daarna overwegend vrouwen in dienst waren.
Van indirect onderscheid is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde
regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen.
Teneinde vast te stellen of daarvan sprake is, gaat de Commissie na of
de onderhavige regeling binnen de kring van werknemers voor personen van
één geslacht een nadelig effect heeft. Zij hanteert hierbij in het algemeen
relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel
dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand van
de wederpartij. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer
gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen
geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen en 1000 mannen
werken. Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook.
Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien
men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid
ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen
vrouwen en negen mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat
met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers negen van de tien
vrouwen tegenover negen van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).
Om te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie
van mening dat bij relatieve tellingen sprake moet zijn van een nadeel
dat vrouwen in overwegende mate treft, derhalve van een substantieel verschil
(Zie Commissie gelijke behandeling oordeel 95-19, 30 mei 1995.).

Ten aanzien van de beschikbare gegevens overweegt de Commissie als volgt.
De wederpartij beschikt, zoals hiervoor onder 3.3. is weergegeven, niet
over de benodigde personeelsgegevens per 1 januari 1995.
Uit de door de wederpartij overgelegde gegevens, hierboven onder 3.3. opgenomen,
blijkt dat per 1 januari 1997 van het totaal aantal vrouwen dat in dienst
was (1042 : 1522 =) 69% door de nieuwe salarisregeling werd benadeeld en
(480 : 1522 =) 31% niet. Van de mannen werd per die datum (27 : 47 =) 57%
benadeeld en (20 :47 =) 43% niet. Op grond van deze gegevens kan worden
geconcludeerd dat vrouwelijke werknemers (69 : 57 =) 1,2 maal vaker worden
getroffen door de bestreden regeling dan mannelijke werknemers. De Commissie
oordeelt dat hierbij sprake is van een te geringe relatieve benadeling
van vrouwelijke werknemers om te kunnen concluderen tot indirect onderscheid
op grond van geslacht. Aangezien er ook overigens geen gegevens bekend
zijn die tot een andere conclusie zouden moeten leiden, oordeelt de Commissie
dat de wederpartij in dit opzicht geen indirect onderscheid op grond van
geslacht maakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Huizen jegens
mevrouw (….) te Huizen:
– indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt als bedoeld
in artikel 7A:1637ij BW alsmede artikel 7:646 BW, door het stellen van
een diplomavereiste bij indiensttreding, welk onderscheid niet is gerechtvaardigd,
– geen indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de
wijze waarop de ervaring van verzoekster is verdisconteerd in de beloning.

Rechters

Mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw mr J.R. Dierx (lidKamer), dhr mr L.M. Moerings (lid Kamer), mw A.C. van Doornen (secretarisKamer)