Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een werkneemster in een duo-baan kon geen gehoor geven aan het verzoek
van haar werkgever om extra te komen werken. Zij kon geen opvang regelen
voor haar zieke kind. Wegens een verstoorde arbeidsrelatie is de arbeidsrelatie
ontbonden. Volgens de werkneemster wegens haar geslacht. De Commissie stelt
vast dat geen sprake is van direct onderscheid naar geslacht. De oorzaak
voor het ontslag is gelegen in het niet-nakomen door de vrouw van de gemaakte
afspraken over de vervanging van haar duo-collega. De Commissie constateert
wel dat er sprake is van indirect onderscheid. Het zijn met name vrouwen
die de verzorging van kinderen op zich nemen. De eis om op korte termijn
extra te komen werken, benadeelt dus vooral vrouwen. Op zich is het stellen
van voorwaarden voor de continuiteit van het bedrijf terecht. De wijze
van uitvoering van dit doel werkt echter onnodig ten nadele van vrouwen
uit. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 augustus 1997 verzocht mevrouw (….) te Meers-Stein (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (….) te Stein (hierna: de wederpartij)
jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld
in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was bij de wederpartij werkzaam als medewerkster facilitaire
ondersteuning. Verzoekster heeft geen gehoor gegeven aan een oproep van
de wederpartij om extra te komen werken omdat zij geen opvang kon regelen
voor haar zieke kind. De arbeidsovereenkomst van verzoekster is door de
kantonrechter ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. Verzoekster
is van mening dat haar geslacht bij het verzoek om ontbinding een rol heeft
gespeeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een zitting op 20 januari
1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (echtgenoot verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– dhr. (….) (hoofd Bedrijfsvoering)
– dhr. mr. J.J.Th. Paulissen (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een lokale vestiging van een bank. Verzoekster is
met ingang van 1 februari 1988 fulltime bij de wederpartij in dienst getreden
in de functie van medewerkster facilitaire ondersteuning. Bij arbeidsovereenkomst
van 22 mei 1995 is de omvang van het dienstverband van verzoekster gewijzigd
in een functie voor 24 uur per week te vervullen in een duo-constructie
met een collega. Tevens werd met verzoekster overeengekomen dat zij vanaf
1 augustus 1995 op de woensdag, donderdag, vrijdag en bij toerbeurt met
haar collega ook de vrijdagavond zou werken. Eveneens werd overeengekomen
dat verzoekster bij ziekte en/of incidenteel verlof van haar collega bereid
zou zijn om extra te komen werken. Per 1 april 1996 werd de omvang van
verzoeksters dienstverband, als gevolg van de in de CAO vastgelegde 36-urige
werkweek, gewijzigd in 21,5 uur per week.

In de CAO voor het Bankbedrijf (geldig van 1 april 1995 tot 1 april 1998)
staat met betrekking tot ‘duobaan’ in hoofdstuk II, paragraaf 4, het volgende:
“(..) Bij een duobaan is het van wezenlijk belang dat beide werknemers
beseffen dat zij te zamen één formatieplaats vullen en dat zij beiden verantwoordelijk
zijn voor de uitoefening van het totale takenpakket. Dit brengt met zich
mee dat een goede onderlinge afstemming behoort plaats te vinden ten aanzien
van de cliënt-benadering (..). Dit geldt evenzeer ten aanzien van het opnemen
van vakantiedagen (..). Wanneer de ene werknemer afwezig is – ook als gevolg
van arbeidsongeschiktheid – vervangt de andere werknemer hem (..)”, (pagina’s
66 en 67).

Op maandagochtend 16 september 1996 werd verzoekster door het hoofd Bedrijfsvoering
van de wederpartij gebeld met het verzoek om buiten haar contracturen op
16 en 17 september 1996 van 13.00 tot 17.00 uur extra te komen werken in
verband met ziekte van haar duo-collega. Verzoekster meldt zich af omdat
zij verhinderd is deze middagen te werken in verband met ziekte van haar
dochter, waardoor deze niet naar het kinderdagverblijf kon worden gebracht.
Het was niet mogelijk andere opvang te regelen.
Op 18 september 1996 heeft hierover tussen verzoekster en het hoofd Bedrijfsvoering
een gesprek plaatsgevonden. Laatstgenoemde heeft hiervan een verslag opgesteld,
gedateerd 18 september 1996. Hij heeft verzoekster gevraagd een reactie
op dit verslag te geven. Verzoekster heeft hieraan bij brief van 18 september
1996 gehoor gegeven.
Op 2 oktober 1996 is verzoekster door de wederpartij op non-actief gesteld.
De Kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 1997
ontbonden.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Zij heeft de Commissie om een oordeel verzocht omdat zij zich gediscrimineerd
voelt. Verzoekster is van mening dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
te maken heeft met haar vrouw zijn. Zij wenst de mogelijkheid open te houden
een rechterlijke procedure te starten ten einde schadevergoeding van de
wederpartij te eisen wegens geleden immateriële schade.

Verzoekster stelt dat het niet de eerste keer was dat zij werd opgeroepen
om extra te werken. Dit is reeds tien maal eerder in het daaraan voorafgaande
jaar voorgekomen. Zij heeft bij voorbeeld tijdens de vakantie van haar
collega deze gedurende drie weken vervangen. Verzoekster is eveneens reeds
eerder ingevallen bij ziekte van deze collega. In dergelijke gevallen werd
haar kind bij haar schoonmoeder ondergebracht. In dit geval was zulks onmogelijk
wegens vakantie van haar schoonouders. Op een dergelijke korte termijn
kon zij geen andere opvang regelen, ook niet voor de tweede dag. Er was
sprake van een bijzondere situatie nu haar dochter ziek was, haar schoonouders
op vakantie waren en ook anderen uit haar omgeving niet beschikbaar waren.
Overigens heeft verzoekster daadwerkelijk geprobeerd een oplossing te vinden.

Het hoofd Bedrijfsvoering had verzoekster reeds op 13 september 1996 (na
zijn bezoek aan de collega van verzoekster) kunnen informeren over het
feit dat zij op 16 en 17 september 1996 zou moeten werken daar dit hem
toen reeds bekend was. Dit heeft hij echter nagelaten. Voorts had het hoofd
Bedrijfsvoering kunnen weten, nu hij erkent dat het verkrijgen van een
kinderoppas voor de gehele dag een probleem is, dat het eveneens een probleem
is om binnen drie uur een kinderoppas te regelen. Ook hoeft de wederpartij
zich niet te bemoeien met de kinderopvang buiten de contracturen. Indien
zij dit wel doet dan heeft zij ook een inspanningsverplichting tot het
zoeken en betalen van kinderopvang.
Naast hetgeen het hoofd Bedrijfsvoering in het verslag van het gesprek
dat op 18 september 1996 plaatsvond heeft vermeld (zie onder 3.3), heeft
hij verzoekster ook mondeling meegedeeld dat een vrouw met twee kinderen
thuis voor de kinderen moet zorgen en niet mag werken.

Naar aanleiding van de brief van verzoekster aan het hoofd Bedrijfsvoering
namen verzoeksters collega’s een negatieve houding jegens haar aan. Met
haar naaste collega is dit overigens later bijgelegd.

Verzoekster wijst tenslotte op het feit dat de wederpartij in de procedure
bij de kantonrechter heeft gesteld dat verzoekster niets te verwijten viel.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij weet niet precies hoe vaak zij verzoekster in verband met
afwezigheid van haar collega heeft opgeroepen. Het was in twee en half
jaar echter één van de eerste keren dat er sprake was van een oproep wegens
onvoorziene omstandigheden en juist in die situaties moet men bij een duo-baan
op mensen kunnen rekenen.
De wederpartij kan zich niet verenigen met hetgeen verzoekster in haar
verzoek stelt. Na het bevallingsverlof van verzoekster zijn duidelijke
afspraken gemaakt omtrent de invulling van de werkzaamheden, met name over
de incidentele oproepen (tijdens vakantie en ziekte van haar collega).
Daarbij is steeds uitgangspunt geweest dat hetzij verzoekster, hetzij haar
collega aanwezig diende te zijn, in lijn met het in de CAO gestelde over
een duo-baan.
De wederpartij bestrijdt dat het hoofd Bedrijfsvoering gezegd zou hebben
dat een vrouw met twee kinderen thuis zou moeten blijven en niet zou mogen
(blijven) werken. Tijdens het gesprek met verzoekster is enkel besproken
hetgeen door het hoofd Bedrijfsvoering is vastgelegd in diens verslag van
18 september 1996. In dit verslag stelt het hoofd Bedrijfsvoering dat het
al dan niet kunnen verkrijgen van een kinderoppas geen belemmering mag
zijn om al dan niet te komen werken en dat verzoekster dan ook duidelijke
afspraken dient te maken met meerdere personen/instanties voor dergelijke
incidentele oproepen. Tevens vraagt hij zich af hoe dit moet gaan als het
tweede kind van verzoekster zich heeft gemeld. Het hoofd Bedrijfsvoering
stelt in voornoemd verslag dat verzoekster een keuze zal moeten maken:
“oftewel zorgen voor afdoende en voldoende kinderopvang, ook in tijden
van incidentele oproepen; oftewel primair zorgen voor haar gezin en haar
baan opgeven, alsmede: “het kan en mag niet zo zijn dat werkgever i.c.
collega’s de dupe zijn van het al dan niet beschikbaar zijn van kinderoppas”.
Verzoekster is niet aangesproken op haar vrouw zijn maar op de omstandigheid
dat zij op grond van de gemaakte afspraken beschikbaar had moeten zijn.
De werkgever mag immers van zijn werkneemster eisen dat zij de gemaakte
afspraken nakomt.
De wederpartij stelt dat verzoekster nog in dienst zou zijn geweest indien
zij niet verhinderd zou zijn geweest om extra te komen werken.

De zaterdag voorafgaand aan betreffende maandag was verzoekster op een
bedrijfsfeest. Haar kind was toen al ziek en verzoekster wist al dat zij
waarschijnlijk maandag- en dinsdagmiddag zou moeten werken omdat zij reeds
de gehele voorgaande week de zieke collega had vervangen. Het had voor
de hand gelegen dat zij iets zou regelen wat betreft een oppas voor haar
kind. Het valt het hoofd Bedrijfsvoering te verwijten dat hij niet reeds
vrijdag verzoekster had geïnformeerd.

Na het gesprek tussen verzoekster en het hoofd Bedrijfsvoering kwamen er
signalen van collega’s van verzoekster. Er heeft ook op 19 september een
confrontatie plaatsgevonden tussen twee collega’s en verzoekster. Uiteindelijk
is de hele zaak geëscaleerd en is verzoekster op non-actief gesteld. De
arbeidsovereenkomst is beëindigd vanwege ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen
die werden veroorzaakt door het niet-nakomen van gemaakte afspraken.
De wederpartij is van mening dat zij niet in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling heeft gehandeld.

De wederpartij meent dat in feite slechts sprake is geweest van een arbeidsrechtelijk
geschil dat via onderhandelingen met de raadsman van verzoekster met volledige
instemming van verzoekster werd afgewikkeld en waarvan het resultaat uiteindelijk
is neergelegd in de beschikking van de Kantonrechter van 17 juni 1997.
De wederpartij wil niet onopgemerkt laten dat zij zich genereus jegens
verzoekster heeft opgesteld, daar waar het betreft de toegekende schadeloosstelling
van ƒ 45.000,–, alsmede continuering van het rentevoordeel op de hypothecaire
lening van verzoekster gedurende een periode van maximaal vijf jaar.
De formulering in de beschikking van de kantonrechter “Omdat gerekestreerde
terzake geen verwijt kan worden gemaakt, wordt het billijk geacht dat aan
gerekestreerde een vergoeding wordt toegekend ten laste van de rekwestrante”
is zo geformuleerd in verband met het veilig stellen van de uitkering van
verzoekster.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door de arbeidsovereenkomst
met verzoekster te beëindigen onderscheid jegens haar heeft gemaakt op
grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Ingevolge artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 (Voor 1 april 1997
was de inhoud van dit artikel in het Burgerlijk Wetboek vervat in artikel
7A:1637ij lid 1.) is het verboden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 7:646 lid 5 BW (Voor 1 april 1997 was de inhoud van dit artikel
in het Burgerlijk Wetboek vervat in artikel 7A:1637ij lid 5.) bepaalt dat
onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct
en indirect onderscheid.
Onder indirect onderscheid moet worden verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft.
Een dergelijk onderscheid is verboden tenzij dit objectief gerechtvaardigd
is (artikel 7:646 lid 6 BW (Voor 1 april 1997 was de inhoud van dit artikel
in het Burgerlijke Wetboek vervat in artikel 7A:1637ij lid 5.)).

4.3. De Commissie stelt vast dat de wederpartij geen direct onderscheid
naar geslacht maakt. Daarvan zou immers slechts sprake zijn, indien aannemelijk
is dat de reden voor het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst
gelegen is in het geslacht van verzoekster. In de onderhavige zaak staat
naar het oordeel van de Commissie vast dat de oorzaak voor het verzoek
tot beëindiging van het dienstverband is gelegen in het niet-nakomen door
verzoekster van gemaakte afspraken met betrekking tot vervanging van haar
duo-collega. De door de wederpartij gestelde eis tot het nakomen van gemaakte
afspraken met betrekking tot vervanging heeft op zichzelf niets met geslacht
van doen.
Vervolgens rijst de vraag of er sprake is van indirect onderscheid omdat
door een dergelijke eis in de praktijk in overwegende mate personen van
één geslacht worden getroffen (Vergelijk Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 11 juli 1994, oordeel 662-94-60, overweging
4.3, en Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1996, oordeel 96-36, overweging
4.5. ).

4.4. Hieromtrent overweegt de Commissie het volgende.

Uit onderzoeksgegevens (C.S. van Praag en M. Niphuis-Nell, Het gezinsrapport,
Sociaal Cultureel Planbureau, Rijswijk, november 1997, par. 3.3.2. blz.
70.) blijkt dat met name vrouwen de verzorging van kinderen op zich nemen.
Zij zullen daarom ook eerder te maken kunnen krijgen met problemen wat
betreft het vinden van passende kinderopvang. Derhalve acht de Commissie
het aannemelijk dat met name vrouwen met kinderen door de eis om te voldoen
aan oproepen om op korte termijn extra te komen werken benadeeld worden.
Dit leidt tot de conclusie dat de wederpartij door een dergelijke eis aan
verzoekster te stellen, vermoedelijk indirect onderscheid maakt als bedoeld
in de wetgeving gelijk behandeling.

4.5. In onderhavig geval kon verzoekster vanwege de geringe tijd tussen
oproep en vervulling niet voldoen aan de vraag om extra te komen werken
omdat zij niet in staat was op korte termijn een oppas te regelen nu haar
dochter wegens ziekte niet naar het kinderdagverblijf kon. Hierover ontstond
een conflict tussen de
wederpartij en verzoekster, dat uiteindelijk heeft geleid tot het ontslag
van verzoekster.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij hiermee indirect onderscheid
heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen
en vrouwen.

4.6. Nu indirect onderscheid is vastgesteld, gaat de Commissie na of sprake
is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De Commissie toetst bij de
vraag of hiervan sprake is, conform de jurisprudentie van het Europese
Hof van Justitie (HvJEG) aan de volgende criteria (Bilka-Kaufhaus versus
Weber von Harz, HvJEG, 13 mei 1986,
zaak C-170-84, JUR 1986, pag. 1607.)
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn,
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

Ten aanzien van de vraag of het doel van de wederpartij voldoende zwaarwegend
en legitiem is, sluit de Commissie aan bij hetgeen het HvJEG in de arresten
Jenkins en Bilka heeft geoordeeld, namelijk dat het doel van een regeling
getoetst moet worden aan het criterium of sprake is van “objectief gerechtvaardigde
economische redenen”. (Jenkins versus Kingsgate, HvJEG, 21 maart 1985,
zaak 96/80, JUR 1981, pag. 911; Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz,
HvJEG, 13 mei 1986, zaak C-170-84, JUR 1986, pag. 1607.) Daartoe moet het
doel beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming.

Het door de wederpartij nagestreefde doel is het garanderen van de continuïteit
van de werkzaamheden in een bepaalde functie bij de uitoefening van een
duobaan.

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat een deeltijdbeleid dat ten
doel heeft de goede uitoefening van de functie en de continuïteit van de
werkzaamheden in een organisatie te waarborgen, als objectief gerechtvaardigd
aangemerkt kan worden. (Commissie gelijke behandeling 9 mei 1996, oordeel
96-32.) Het doel is voldoende zwaarwegend en vreemd van discriminatie.

4.7. Het middel dat de wederpartij ter bereiking van dit doel kiest is
de, bij arbeidsovereenkomst vastgelegde, eis tot bereidheid van de werknemer
die een duo-baan vervult om gehoor te geven aan incidentele oproepen om
extra te komen werken, onder meer bij ziekte van een collega. Dit middel
kan worden beschouwd als geschikt en noodzakelijk in het licht van het
door de wederpartij nagestreefde doel met betrekking tot de continuïteit
van de werkzaamheden.
Verzoekster heeft ingestemd met deze eis.

4.8. De Commissie overweegt dat verzoekster in tegenstelling tot hetgeen
de wederpartij stelt, heeft aangegeven ook daadwerkelijk bereid te zijn
om aan de beschikbaarheidseis te voldoen. Niet betwist is dat zij in eerdere
vergelijkbare gevallen gehoor heeft gegeven aan incidentele oproepen. Ook
in het onderhavige geval heeft zij getracht aan de oproep gehoor te geven.

De wederpartij legt de voorwaarde, dat men in voorkomende (nood)gevallen
bereid moet zijn om in te vallen voor de (duo)collega, uit in die zin,
dat er in feite sprake moet zijn van onvoorwaardelijke beschikbaarheid.
Reeds de eerste maal dat verzoekster vanwege specifieke omstandigheden
(ziekte van haar kind en de korte tijd die haar gegeven werd om voor opvang
te zorgen), ondanks haar bereidheid, niet kon voldoen aan de verplichting,
was dit aanleiding voor de verstoring van de arbeidsverhouding die leidde
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De Commissie stelt vast dat verzoekster, in tegenstelling tot hetgeen de
wederpartij stelt, aangegeven heeft wel bereid te zijn om aan de beschikbaarheidseis
te voldoen. Immers zij heeft zich in onderhavig geval, ondanks het korte
tijdsbestek, hiervoor ingespannen en niet is betwist dat zij in eerdere
vergelijkbare gevallen gehoor heeft gegeven aan incidentele oproepen.
De Commissie is van mening dat de wijze waarop in het onderhavige geval
het op zich geschikte middel, namelijk het stellen van voorwaarden ten
behoeve van de continuïteit van de werkzaamheden, is toegepaste, niet noodzakelijk
is om het door de wederpartij gestelde doel te bereiken. Niet is gebleken
dat het feit dat incidenteel, bij wijze van hoge uitzondering, niet beschikbaar
zijn, een zodanige bedreiging vormt voor de continuïteit van de werkzaamheden
in de onderneming in het algemeen dat een dergelijke strikte toepassing
van het middel noodzakelijk is.

Er is derhalve geen sprake van objectief gerechtvaardigde redenen voor
het gemaakte onderscheid op grond van geslacht.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door van verzoekster
te eisen dat zij onder alle omstandigheden beschikbaar was om extra te
werken.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Stein jegens
mevrouw (….) te Meers-Stein indirect onderscheid heeft gemaakt naar geslacht
in strijd met artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter), mw. mr. E.F.Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer),mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer)