Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werkt in deeltijd bij de wederpartij. In verband met haar
zwangerschap en de noodzaak van kinderopvang heeft zij gevraagd haar
werktijden te wijzigen. In een tussenoordeel in deze zaak (98-109) is
partijen gevraagd hun standpunten te onderbouwen. Verzoekster voert aan dat
zij bij de door de wederpartij voorgestelde werktijden voor vijf hele dagen
kinderopvang dient te reserveren. De kosten daarvan staan niet in relatie tot
het inkomen als deeltijdwerker. De wederpartij voert ter onderbouwing van
haar keuze voor de huidige deeltijdregeling aan dat zij bij overwerk juist
deeltijdwerkers wenst in te zetten.
De Commissie overweegt dat de verplichting om in vijf hele dagen kinderopvang
te voorzien terwijl er vijf halve dagen wordt gewerkt zal leiden tot grotere
uitstroom van vrouwen op de arbeidsmarkt ingeval van moederschap. Het
voordeel van de wederpartij bij de huidige deeltijdregeling weegt niet op
tegen de grote financiële nadelen van verzoekster. Het door de wederpartij
gemaakte indirecte onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 juni 1998 verzocht mevrouw …. te Cuijk (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met spoed haar oordeel
uit te spreken over de vraag of door …. te Cuijk (hierna: de wederpartij)
onderscheid wordt gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft, in verband met haar zwangerschap en de noodzaak van
kinderopvang in de toekomst, aan haar werkgever om een wijziging van haar
werktijden gevraagd. De wederpartij heeft dit verzoek afgewezen. Verzoekster
is van mening dat hierdoor onderscheid wordt gemaakt naar arbeidsduur en dat
met name vrouwen hierdoor worden getroffen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en het verzoek om
een versnelde behandeling gehonoreerd. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 1
september 1998. Geen van beiden zijn aldaar verschenen. De wederpartij bleek
op het laatste moment verhinderd. Verzoekster heeft er na overleg van
afgezien om als enige partij te verschijnen.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

Van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. W. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het eindoordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

Op 2 oktober 1998 heeft de Commissie in een tussenoordeel, met oordeelnummer
98-109, partijen om nadere, schriftelijke, onderbouwing van hun standpunten
gevraagd. Naar aanleiding van deze informatie is de Commissie in raadkamer op
26 oktober 1998 tot een oordeel gekomen.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een slachterij waar pluimvee wordt verwerkt.
Verzoekster werkt sinds 1 maart 1989 als inpakster bij de wederpartij. In
1996 is verzoekster in deeltijd gaan werken voor 20 uur per week. Samen met
een andere deeltijdwerker vult verzoekster één werkplek. Verzoekster werkt
steeds halve dagen. De ene week in de ochtenddienst, de andere in de
middagdienst.

Verzoekster heeft onder andere in maart 1998 een verzoek ingediend tot een
andere invulling van haar werktijden, te weten 2,5 dag per week op vaste
dagen. Dit in verband met haar zwangerschap en kinderopvangmogelijkheden
vanaf oktober 1998. De wederpartij heeft dit verzoek afgewezen. De
wederpartij heeft verzoekster deeltijdarbeid aangeboden dagelijks van 11.45
uur tot 16.30 uur. Verzoekster heeft dit evenwel niet geaccepteerd.

In artikel 17 van de Verordening lonen en andere arbeidsvoorwaarden -welke
bij de wederpartij van toepassing is- wordt bepaald dat de normale werktijden
zich bewegen tussen 06.00 uur en 17.30 uur. Op een enkele uitzondering na (te
weten werknemers in de slachterij en de expeditie) wordt bij de wederpartij
normaal gesproken van 7.45 uur tot 16.45 uur gewerkt.

In de CAO wordt in artikel 23, lid 3 tevens bepaald dat een overwerktoeslag
alleen wordt betaald over uren die samenvallen met uren die ook voor
voltijdwerkers als overwerk gelden.

Bij de wederpartij werken 144 medewerkers waarvan 26 personen in deeltijd.
Een aantal medewerkers werkt 4 dagen per week, 2 medewerkers werken 2 ½ dag
per week en de overigen rouleren per week van ’s ochtends naar ’s middags en
omgekeerd.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

De huidige werktijden-indeling geeft problemen bij kinderopvang. Zowel voor
opvang in de privé-sfeer als in reguliere kinderopvang is een constructie met
één week opvang voor de ochtenden en de andere week opvang voor de middagen
zeer moeilijk te realiseren. Bij kinderopvang in de privé-sfeer ontstaat een
probleem indien de betreffende ‘gast-ouder’ ook in deeltijd werkt. Bij opvang
in een kinderdagverblijf is men verplicht om een volledige kindplaats te
nemen, terwijl men slechts een halve kindplaats nodig heeft.

Het argument dat de wederpartij heeft aangevoerd in verband met
organisatorische problemen bij ziekteverzuim van een deeltijdwerker indien de
werktijden anders zouden worden ingedeeld, gaat mank. Ook voltijdwerkers
werken hele dagen en moeten in geval van ziekte of verlof hele dagen worden
vervangen. Volgens deze redenering worden deeltijdwerkers anders behandeld
dan voltijdwerkers. Deeltijdwerkers zijn voornamelijk vrouwen.
De kans dat een deeltijdwerker ziek is op een dag dat deze niet hoeft te
werken, is even groot als op een dag dat deze wel moet werken. In het eerste
geval hoeft geen vervanging te worden geregeld. Verzoekster wijst op een
ander geval waarin door twee deeltijdwerkers op vaste dagen wordt gewerkt,
hetgeen volgens haar ook goed gaat.

Verzoekster verschaft desgevraagd na het tussenoordeel nadere toelichting
waarom zij de door de wederpartij voorgestelde werktijden niet kan
accepteren. Zij is voor kinderopvang aangewezen op een kinderdagverblijf waar
zij bij de voorgestelde werktijden voor vijf hele dagen kinderopvang dient te
reserveren. Dit brengt kosten met zich mee die niet in relatie staan tot het
inkomen als deeltijdwerker.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

De produktie van de wederpartij is afhankelijk van de vraag op de markt, van
onder andere supermarkten en poeliers. De vraag varieert sterk. De produkten
die de wederpartij levert zijn bederfelijk, reden waarom niet op voorraad
geproduceerd kan worden. Vaak is pas op de dag zelf bekend welke orders er
precies zijn. Het aanbod van levend pluimvee sluit daarnaast niet altijd aan
op de vraag. Deze factoren bepalen de zware druk en de flexibiliteit waarmee
de organisatie moet werken.
Gelet op de bedrijfsactiviteiten is flexibiliteit van de medewerkers
noodzakelijk. De medewerkers beseffen dat er in solidariteit ook tot ‘s
avonds laat doorgewerkt moet worden in geval van storing. Dit heeft tot
gevolg dat wanneer alle deeltijdwerkers ’s ochtends zouden werken -hetgeen
zij prefereren om de kans op overwerk te minimaliseren- dit zou leiden tot
onvrede bij de voltijdwerkers. Om die ongelijkheid te voorkomen, is er voor
gekozen om deeltijdwerkers de ene week ochtend- en de andere week
middagdiensten te laten werken.

Het verzoek van verzoekster om op 2 ½ dag per week te werken, is serieus
bekeken. Al eerder is met twee collega’s van verzoekster geëxperimenteerd op
de door verzoekster voorgestelde wijze. Het is echter te belastend voor de
organisatie indien zoveel verschillende groepen mensen met verschillende
werktijden werkzaam zijn. In overleg met de afdelingschefs is bepaald dat de
twee genoemde collega’s een uitzondering vormen.
Vanwege de onvoorspelbare wisselende werkdruk is het van belang dat voltijd-
en deeltijdwerkers elke dag werken. De afdelingschefs hebben dan de beste
mogelijkheden om op de dag zelf te bepalen hoe de diverse taken over de
beschikbare mensen verdeeld kunnen worden. Als het druk is, kan het zo zijn
dat werknemers (ook de deeltijdwerkers) moeten overwerken. Als het niet druk
is, is het mogelijk dat voltijdwerkers een vrije middag nemen. Daartoe
hanteert de wederpartij een lijst waarop werknemers kunnen aangeven dat zij
vrij willen als het werk dat toelaat.

De wederpartij beseft terdege dat het belang van werknemers gediend moet
worden om tot een gemotiveerd team te komen. Anderzijds moet een grens worden
getrokken om het bedrijfsbelang te dienen. De wederpartij heeft ook begrip
voor de problemen waarvoor een werknemer met de zorg voor een kind, die kiest
voor betaalde kinderopvang, komt te staan vanwege de wekelijks verspringende
werktijden. Om die reden biedt de wederpartij aan om opnieuw een uitzondering
te maken op haar werktijdenregeling, door verzoekster een
deeltijddienstverband aan te bieden, waarbij altijd het tweede dagdeel wordt
gewerkt. Verzoekster is ingedeeld op een afdeling waar ’s middags een iets
grotere werkdruk bestaat dan in de ochtend. Om die reden zal deze oplossing
ook binnen de organisatie geaccepteerd kunnen worden.
Zij is van mening dat door eerst de ondernemingsraad van de wederpartij in te
schakelen in overleg een oplossing had kunnen worden gevonden. De sfeer bij
de wederpartij leent zich daartoe uitstekend.

De wederpartij werd bij tussenoordeel verzocht nadere onderbouwing te leveren
voor de noodzaak van haar deeltijdregeling. De wederpartij geeft daarbij als
belangrijkste argument de flexibele inzet van deeltijdwerkers in geval van
overwerk.

De wederpartij heeft een sterke voorkeur voor de deeltijdmogelijkheid,
waarbij deeltijders per week rouleren van ’s ochtends naar ’s middags en
omgekeerd. Dit wordt veroorzaakt door de wens juist deeltijdwerkers in te
zetten in geval van overwerk. De wederpartij zet liever een beperkter aantal
deeltijdwerkers voor meer extra uren per dag in dan een hele afdeling een
korte tijd extra te laten werken.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij een verboden onderscheid maakt
naar arbeidsduur, dan wel indirect onderscheid naar geslacht, door te
weigeren de werktijden van verzoekster aan te passen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder andere dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een
verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet, dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit artikel is opgenomen in de Wet
van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de
Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen
werknemers naar arbeidsduur (WOA).
Deze wet is op 1 november 1996 in werking getreden.

Artikel 7:646 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken
tussen mannen en vrouwen in onder andere de arbeidsvoorwaarden. Op grond van
het vijfde lid van artikel 7:646 BW wordt onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen verstaan.
Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap. Onder indirect onderscheid wordt
verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het onderscheid op
grond van geslacht, bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden,
dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het verbod van 7:646
lid 1 BW geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is (7:646 lid 6 BW).

4.3. De Commissie dient eerst de vraag te beantwoorden welke van
bovengenoemde bepalingen van toepassing is op onderhavige casus.

Verzoekster stelt dat voltijdwerkers anders worden behandeld dan
deeltijdwerkers, aangezien de wederpartij voor deeltijdwerkers die ziek
worden geen vervanging voor de hele dag wenst te regelen, terwijl dat voor
voltijdwerkers wel geregeld kan worden. Hierdoor is deeltijdwerk alleen
mogelijk door halve dagen te werken. De wederpartij heeft zich evenwel in de
procedure bij de Commissie niet op dit argument beroepen, maar andere
praktische argumenten aangevoerd waardoor deeltijdarbeid op de door
verzoekster gewenste werktijden niet mogelijk zou zijn. Deze argumenten
resulteren niet in een ongelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerkers.

4.4. De Commissie zal de onderhavige casus derhalve toetsen aan artikel
7:646, leden 1 en 6 BW. De vraag is dan ook aan de orde of sprake is van
indirect onderscheid op grond van geslacht.

Het is een feit van algemene bekendheid dat met name vrouwen in deze
maatschappij in deeltijdbanen (willen) werken aangezien zij het betaald werk
veelal combineren met zorgtaken. Uit onderzoeksgegevens blijkt voorts dat met
name vrouwen de verzorging van kinderen op zich nemen
ÃNOOT 1#4#1Ž. Zij zullen daarom ook
eerder te maken hebben met problemen betreffende het vinden van passende
kinderopvang. De verplichting om in vijf hele dagen kinderopvang te voorzien
terwijl er vijf halve dagen gewerkt wordt zal leiden tot grotere uitstroom
van vrouwen op de arbeidsmarkt ingeval van moederschap.

Een maatregel als de onderhavige benadeelt zodoende overwegend vrouwen en
dient te worden beschouwd als indirect onderscheid zoals verboden in artikel
7:646, lid 1 BW.

4.5. De Commissie dient vervolgens na te gaan of dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. De Commissie toetst hierbij, conform de jurisprudentie
van het Europese Hof van Justitie (HvJEG) aan de volgende criteria
ÃNOOT 2#4#2Ž:
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn,
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken, dienen te
beantwoorden aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

4.6. Ten aanzien van het doel van de werktijdenregeling voor deeltijdwerkers
overweegt de Commissie het volgende.

De wederpartij heeft aangegeven dat zij de genoemde werktijden hanteert om te
allen tijde aan de wisselende produktievraag te kunnen voldoen. Zij wenst
daarbij in relatieve zin een even groot beroep te doen op voltijdwerkers en
deeltijdwerkers, zodat zowel voltijdwerkers als deeltijdwerkers iedere dag
moeten komen werken. In die zin dient het doel van de werktijdenregeling de
continuïteit en een doelmatige verdeling van de werkzaamheden. Dat is naar
het oordeel van de Commissie een niet discriminatoir doel dat een zwaarwegend
belang dient.

4.7. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de werktijdenregeling
een geschikt en noodzakelijk middel is om het gestelde doel te bereiken.

Reeds eerder overwoog de Commissie dat, om te voorkomen dat de norm van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt uitgehold, niet al te
gemakkelijk dient te worden aangenomen dat bepaalde oplossingen niet mogelijk
zijn ÃNOOT 3#4#3Ž.

De Commissie voelt zich hierin gesterkt door de nationale en internationale
ontwikkelingen op het punt van deeltijdarbeid ÃNOOT 4#4#4Ž.
De wederpartij dient derhalve afdoende aan te tonen dat deeltijdarbeid op de
door verzoekster gewenste wijze niet mogelijk is.
De Commissie tekent hierbij overigens aan dat het voorafgaande niet betekent
dat door de werkgever altijd tegemoet gekomen dient te worden aan de wens om
op bepaalde wijze in deeltijd te gaan werken. ÃNOOT 5#4#5Ž Zo kan er -binnen bepaalde
grenzen- van de werkneemster worden gevergd dat zij zelf opkomt voor een
zeker financieel nadeel dat zij ondervindt doordat zij door de inroostering
van de deeltijduren van haar werkgever meer kosten aan kinderoppas moet maken
dan in het door haar gewenste geval.

De wederpartij heeft in eerste instantie als redenen voor de weigering
opgegeven de onvoorspelbaar wisselende werkdruk enerzijds en het
overwerkrisico dat iedere werknemer in gelijke mate moet treffen anderzijds.
De Commissie ziet evenwel niet in dat deze argumenten uit oogpunt van
bedrijfsefficiency noodzakelijkerwijs leiden tot de regel dat deeltijdwerk
uitsluitend in de uren tussen 11.45 uur en 16.30 uur of alternerend
‘s-ochtends en ‘s-middags verricht kan worden.
Immers indien deeltijdarbeid van twee medewerkers wordt verdeeld in tweemaal
tweeëneenhalve dag achtereenvolgens zijn er dagelijks niet minder medewerkers
aanwezig dan in de door de wederpartij gewenste situatie. Evenmin levert deze
indeling van deeltijdarbeid een groter overwerkrisico voor de ene dan wel
voor de andere deeltijdwerker op.

Vanwege de door de wederpartij in tweede instantie verschafte informatie
wordt de situatie met betrekking tot het overwerken duidelijker. Het blijkt
dat overwerk met name door deeltijdwerkers wordt verricht. Als
deeltijdwerkers hun werktijden invullen door hele dagen te werken verliest de
wederpartij het voordeel van de flexibele inzet van deeltijdwerkers wat
arbeidsuren betreft.
Het voorafgaande betekent dat het voordeel van de deeltijdregeling geheel bij
de wederpartij ligt. Deeltijdwerkers krijgen immers voor overwerk dat wordt
verricht binnen de voor voltijdwerkers gebruikelijke werktijden geen
overwerktoeslag ÃNOOT 6#4#6Ž. Evenmin hoeft de wederpartij gebruik te maken van duurdere
oproep- en/of uitzendkrachten. Deeltijdwerkers kunnen daarentegen -nu het
bedrijf een dergelijke flexibele inzet van ze vergt- minder vrij over de tijd
beschikken die buiten de contractuele arbeidstijd valt. Het nadeel van de
produktiewijze bij de wederpartij wordt zodoende overwegend op
deeltijdwerkers afgewenteld.
De Commissie onderkent de mogelijkheid dat in veel gevallen deeltijdwerkers
geen bezwaar hebben tegen het overwerken bij de wederpartij. Dat wil evenwel
niet zeggen dat een regeling waarbij de mogelijkheden van deeltijdarbeid door
de werkgever worden vastgesteld zonder uitzondering voor bijvoorbeeld vrouwen
die in verband met zorgtaken minder flexibel kunnen werken ook een geschikt
en noodzakelijk middel is om het gestelde doel te bereiken. Integendeel,
juist omdat het om vrij weinig werknemers gaat ziet de Commissie niet in dat
het tijdelijk toelaten van uitzonderingen wat arbeidstijden van met name
moeders van heel jonge kinderen betreft zou leiden tot stagnatie in het
produktieproces.

Zoals reeds aangegeven mag van de werkneemster worden gevergd dat zij enig
financieel nadeel voor haar rekening neemt. In dit geval weegt het nadeel
voor de werkgever bij een andere werktijdenregeling echter niet op tegen de
grote financiële nadelen voor de werkneemster. Daar komt nog bij dat de door
de wederpartij aan verzoekster aangeboden werktijden neerkomen op een totaal
van bijna 24 uur. Dit zijn meer uren dan door verzoekster gewenst. Ze wijken
bovendien af van het gebruikelijke aantal uren dat bij de wederpartij in
deeltijdarbeid wordt gewerkt.

Uit het voorafgaande vloeit voort dat het strikt hanteren van de
deeltijdregeling geen geschikt en noodzakelijk middel is om het door de
wederpartij gestelde doel te bereiken. Het door de wederpartij gemaakt
indirect onderscheid op grond van geslacht is derhalve niet objectief
gerechtvaardigd. De wederpartij heeft zodoende jegens verzoekster in strijd
gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat …. te
Cuijk jegens mevrouw …. te Cuijk indirect onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7:646, lid 1 Burgerlijk Wetboek zonder
dat dit objectief gerechtvaardigd is en derhalve in strijd heeft gehandeld
met deze wet.

Aldus vastgesteld op 19 november 1998.

prof. mr. J.E. Goldschmidt mr. A.N. Veekamp
Kamervoorzitter secretaris Kamer

Oordeel 98-126
@@TNT=
[NOOT_1]
C.S. van Praag en M. Niphuis-Nell, Het Gezinsrapport, Sociaal Cultureel
Planbureau, Rijswijk, november 1997, par. 3.3.2. p. 70.
[NOOT_2]
HvJEG, 13 mei 1986, Bilka Kaufhaus GmbH versus Weber von Hartz,
C 170-84, Jur. 1986, p. 1607.
[NOOT_3]
Commissie gelijke behandeling, 10 augustus 1995, oordeel 95-32 en Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 21 december 1994,
oordeel 94-05.
[NOOT_4]
Zo liggen er op nationaal niveau in een vergevorderd stadium plannen om te
komen tot de wettelijke registratie van een recht op deeltijdarbeid en wordt
op internationaal niveau bepaald dat de werkgever -op grond van clausule 5
onder d lid 3 van Richtlijn 97/81/EG van 15 december 1997, betreffende de
door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake
deeltijdaarbeid, PBEG 1998, L 14/9- onder meer in overweging dient te nemen
maatregelen om de toegang tot deeltijdwerk te vergemakkelijken op alle
niveaus van de onderneming.
[NOOT_5]
Zie bijvoorbeeld ook Commissie gelijke behandeling, 13 juni 1995, oordeel
95-21.
[NOOT_6]
Artikel 23, lid 3 Verordening lonen en andere arbeidsvoorwaarden

Rechters

Mrs Goldschmidt, Van Veen, Mulder