Instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Samenvatting

De toegekende schadeloosstelling wegens schending van het recht op
bescherming tegen onrechtmatig ontslag, vormt beloning in de zin van artikel
119 EG-verdrag.
Om uit te maken of een maatregel van een lidstaat mannen en vrouwen dermate
verschillend treft, dat het indirecte discriminatie in de zin van artikel 119
EG-verdrag oplevert, moet de nationale rechter onderzoeken, of de beschikbare
statistische gegevens erop wijzen, dat een aanzienlijk kleiner percentage
vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de voorwaarde i.c. twee
jaar tewerkstelling kan voldoen. Tenzij de litigieuze bepaling
gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met
discriminatie op grond van geslacht.
Ingeval een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan
mannelijke werknemers in staat mocht zijn aan deze voorwaarde te voldoen,
dient de lidstaat aan te tonen dat die bepaling beantwoordt aan een wettige
doelstelling van sociaal beleid, dat die doelstelling niets van doen heeft
met discriminatie op grond van geslacht en dat hij redelijkerwijs mocht
oordelen dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel.

Volledige tekst

74. In punt 33 van het arrest Nolte, reeds aangehaald, overwoog het Hof, dat
de lidstaten bij de keuze van de maatregelen ter verwezenlijking van hun
doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid over een ruime
beoordelingsmarge beschikken.

75. Dit neemt echter niet weg, dat hoewel het sociale beleid bij de huidige
stand van het gemeenschapsrecht in hoofdzaak tot de bevoegdheid van de
lidstaten behoort, de beoordelingsbevoegdheid waarover de lidstaten terzake
beschikken niet tot gevolg mag hebben, dat de tenuitvoerlegging van een
fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, zoals dat van de gelijke
beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, van haar inhoud wordt
beroofd.

76. Eenvoudige algemene beschouwingen ten betoge dat een bepaalde maatregel
de aanwerving van arbeidskrachten bevordert, volstaan niet om aan te tonen
dat het doel van de litigieuze bepaling niets van doen heeft met
discriminatie op grond van geslacht en verschaffen evenmin gegevens op grond
waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld, dat de gekozen middelen
geschikt waren ter bereiking van dat doel.

77. Mitsdien moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat het, ingeval een
aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke
werknemers in staat mocht zijn aan de in de litigieuze bepaling gestelde
voorwaarde van twee jaar tewerkstelling te voldoen, de lidstaat, die de
beweerdelijk discriminerende bepaling heeft vastgesteld, dient aan te tonen
dat die bepaling beantwoordt aan een wettige doelstelling van sociaal beleid,
dat die doelstelling niets van doen heeft met discriminatie op grond van
geslacht en dat hij redelijkerwijs mocht oordelen dat de gekozen middelen
geschikt waren ter bereiking van dat doel.

Kosten

78. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie
wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor
vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het
hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen,
zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het House of Lords bij beschikking van 13 maart
1997 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) De ingevolge een rechterlijke beslissing toegekende schadeloosstelling
wegens schending van het recht op bescherming tegen onrechtmatig ontslag,
vormt beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag.

2) De voorwaarden op grond waarvan wordt bepaald, of een werknemer in geval
van onrechtmatig ontslag recht heeft op een schadeloosstelling, vallen onder
artikel 119 van het Verdrag. De voorwaarden op grond waarvan wordt bepaald,
of een werknemer in geval van onrechtmatig ontslag recht heeft op
reïntegratie of wederindienstneming, vallen daarentegen onder richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.

3) Het staat aan de nationale rechter staat om, rekening houdend met alle
relevante juridische en feitelijke omstandigheden, te bepalen op welke datum
de wettigheid van een maatregel als de litigieuze bepaling moet worden
beoordeeld.

4) Om uit te maken of een maatregel van een lidstaat mannen en vrouwen
dermate verschillend treft, dat hij een indirecte discriminatie in de zin van
artikel 119 van het Verdrag oplevert, moet de nationale rechter onderzoeken,
of de beschikbare statistische gegevens erop wijzen, dat een aanzienlijk
kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de in
de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde kan voldoen. Zo dat het geval is,
is er sprake van indirecte discriminatie op grond van geslacht, tenzij de
litigieuze bepaling gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.

5) Ingeval een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan
mannelijke werknemers in staat mocht zijn, aan de voorwaarde van twee jaar
tewerkstelling, gesteld in de in punt 3 van het dictum omschreven bepaling,
te voldoen, dient de lidstaat, die de beweerdelijk discriminerende bepaling
heeft vastgesteld, aan te tonen dat die bepaling beantwoordt aan een wettige
doelstelling van sociaal beleid, dat die doelstelling niets van doen heeft
met discriminatie op grond van geslacht en dat hij redelijkerwijs mocht
oordelen dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel.

Noot

Het ging in deze zaak om twee vrouwen die binnen een periode van twee jaar na
indiensttreding door hun werkgever waren ontslagen. Beiden waren van mening
dat dit ontslag onrechtmatig was. Op grond van het Engelse recht konden zij
echter geen schadeloosstelling wegens onrechtmatig ontslag of herstel van de
dienstbetrekking vorderen, omdat de Engelse wetgeving slechts
ontslagbescherming toekent aan werknemers die twee jaar of langer bij één en
dezelfde werkgever in dienst zijn geweest. Naar het oordeel van Seymour-Smith
en Perez ging het hierbij om een (indirect) discriminerende regeling, welke
in strijd is met EG-richtlijn 76/207 inzake gelijke behandeling.

Het Hof stelt allereerst vast dat het geschil onder het bereik van artikel
119 EG-verdrag valt, nu beide eiseressen een schadevergoeding wensten ter
compensatie van het hen gegeven ontslag. Een dergelijke vergoeding dient als
uitgesteld loon beschouwd te worden. Hadden eiseressen herstel van de
dienstbetrekking gevorderd, dan was richtlijn 76/207 van toepassing geweest,
omdat het geschil dan betrekking gehad had op arbeidsvoorwaarden c.q. op de
voorwaarden die de toegang tot het arbeidsproces betreffen. Voor de uitkomst
van de betreffende casus had één en ander overigens geen verschil gemaakt, nu
de toetsing aan artikel 119 EG-verdrag respectievelijk aan artikel 5
richtlijn 76/207 in onderhavig geval op hetzelfde zou zijn neergekomen,
aangezien beide artikelen eenzelfde toets kennen met betrekking tot indirecte
discriminatie.

Statistieken
Een volgende vraag van de nationale rechter betreft de kwestie hoe groot het
verschil tussen de mate waarin mannen en vrouwen door een bepaalde maatregel
of wettelijke bepaling worden geraakt, moet zijn, wil er sprake zijn van een
vermoeden van indirecte discriminatie. In de Europese rechtspraak – en in
navolging daarvan ook in de Nederlandse – is steeds aangenomen dat er sprake
moest zijn van een >aanzienlijk= verschil of van een >overwegende= benadeling
van een bepaalde groep. In onderhavige zaak bepleitten eiseressen een
genuanceerdere benadering. Zij stelden namelijk dat >ook
indien er sprake is van verschillen op lange termijn die niet als
toevallig zijn aan te merken, elk verschil in uitwerking dat
groter is dan een miniem verschil, in strijd moet worden geacht met de
verplichting uitvoering te geven aan het beginsel van gelijke
behandeling= (r.o. 55). Het Hof wijst deze benadering niet direct af,
maar merkt enigszins corrigerend op dat, behalve indien er sprake is van een
aanzienlijk verschil, indirecte discriminatie ook aangetoond kan worden aan
de hand van statistische gegevens die >over een lange periode een minder
groot aanhoudend en vrij constant verschil aantonen= tussen het aantal
mannelijke werknemers en vrouwelijke werknemers dat aan een bepaalde eis
voldoet. Deze benadering lijkt iets meer ruimte te bieden om minder
omvangrijke indirecte discriminatie aan te tonen dan de eis van het
aanzienlijke verschil. Het Hof past deze >nieuwe= benadering vervolgens
echter niet toe. Het kijkt enkel naar één peilmoment, namelijk het jaar 1985,
en niet naar een langere periode, en concludeert vervolgens dat het in dat
jaar geconstateerde verschil tussen door ontslag binnen twee jaar getroffen
mannelijke werknemers (77,4 procent van het totaal) en vrouwelijke werknemers
(68,9 procent van het totaal) niet groot genoeg is om een vermoeden van
indirecte discriminatie aan te nemen. Hoe groot het verschil zou moeten zijn
om wel relevant te zijn, wordt door het Hof helaas n

iet aangegeven. In de eindconclusie van het Hof komt de genuanceerdere
benadering in het geheel niet meer terug. Het Hof volstaat daar weer met de
oude formulering, inhoudende dat er enkel sprake kan zijn van indirecte
discriminatie als er een aanzienlijk verschil bestaat tussen het
percentage vrouwen en het percentage mannen dat door een maatregel nadelig
wordt getroffen.

Al met al is onduidelijk of het Hof nu daadwerkelijk met een iets minder
strakke eis wil instemmen dan de eis dat de statistieken een aanzienlijk
verschil tussen mannen en vrouwen moeten aantonen. Evenmin is duidelijk
wanneer een verschil zodanig is dat er sprake is van indirecte discriminatie.
De nationale rechter had gehoopt hierover meer duidelijkheid te verkrijgen
met zijn vraag aan de hand van welk juridisch criterium kan worden
bepaald of een maatregel indirect discriminerend is. Hij krijgt nu weliswaar
te horen dat de onderhavige maatregel dit niet is, maar zal in een volgend
geval weer met dezelfde vraag zitten.

Van belang is nog dat het Hof benadrukt dat bij het onderzoek of er sprake is
van indirecte discriminatie uitgegaan moet worden van relatieve en niet van
absolute cijfers. Toegepast op de situatie betekende dit dat een vergelijking
moest worden gemaakt tussen de percentages mannelijke en vrouwelijke
werknemers met een dienstverband van langer dan twee jaar ten opzichte van
het totaal aantal mannelijke en vrouwelijke werknemers in de Lid-staat en
niet tussen het aantal mannen en het aantal vrouwen dat daadwerkelijk was
ontslagen binnen die termijn. De laatste vergelijking biedt geen betrouwbaar
beeld omdat daarin niet de verschillen zijn verdisconteerd tussen het aantal
werkende mannen en vrouwen.

Rechtvaardigingsgrond
Voor het geval het Hof zou aannemen dat er sprake was van een vermoeden van
indirecte discriminatie omdat een groter percentage vrouwen dan mannen niet
zou blijken te voldoen aan de eis van twee jaar tewerkstelling, had de
Engelse regering aangevoerd dat dit vereiste gerechtvaardigd werd door de
eraan ten grondslag liggende doelstelling, zijnde de bevordering van de
aanwerving van arbeidskrachten. Het aanwerven van arbeidskrachten zou
belemmerd worden, aldus de regering, indien werkgevers bedreigd zouden worden
door procedures wegens onrechtmatig ontslag, gestart door slechts kort in
dienst zijnde werknemers. Het betreft hier het type argument dat in Nederland
wel gehanteerd is met betrekking tot de alfahulpen, namelijk dat het in het
eigen belang van de betrokken groep werknemers is dat zij niet teveel rechten
hebben omdat zij anders niet door werkgevers (wit) in dienst worden genomen.
Een dergelijke redenering kan al snel discriminatoir uitwerken. Het
achterstellen (door het bieden van een slechtere rechtspositie) van een
bepaalde groep wordt daarbij immers gerechtvaardigd door het feit dat het
niet achterstellen tot een nog ernstiger achterstelling leidt (namelijk het
niet in dienst worden genomen). Met andere woorden, de ene discriminatie
wordt door de mogelijke andere gerechtvaardigd in plaats van dat zij beide
worden bestreden.

Het EG-Hof ziet dit gevaar kennelijk niet en merkt de bevordering van de
aanwerving van arbeidskrachten wel aan als een rechtmatige doelstelling van
sociaal beleid. Wel laat het Hof hier op volgen dat nader zal moeten worden
aangegeven dat de doelstelling niets van doen heeft met discriminatie op
grond van geslacht en dat gegevens moeten worden verstrekt waaruit kan worden
afgeleid dat het niet gunnen van ontslagbescherming aan werknemers met een
kort dienstverband geschikt is om de aanwerving van arbeidskrachten te
bevorderen.

Op het arrest in de zaak Seymour-Smith en Perez werd met enige spanning
gewacht omdat gehoopt werd dat het Hof meer duidelijkheid zou verschaffen
over de vraag wanneer een maatregel van sociaal beleid als
rechtvaardigingsgrond kan dienen en, meer specifiek, welke gegevens een
Lid-staat nu precies dient te verstrekken ter onderbouwing van een dergelijke
rechtvaardigingsgrond. Aan duidelijkheid op dit gebied was behoefte, omdat
het Hof in eerdere uitspraken op het terrein van de sociale zekerheid
Lid-staten wel erg veel ruimte had gegeven bij het formuleren van
rechtvaardigingsgronden voor ten nadele van vrouwen uitwerkende maatregelen,
in geval deze rechtvaardigingsgronden gelegen waren in doelstellingen van
sociaal beleid. Met name in de uitspraken in de zaken Nolte en Megner &
Scheffel benadrukte het Hof dat
id-staten bij de keuze van de maatregelen ter verwezenlijking van hun
doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid over een ruime
beoordelingsmarge beschikken. Daarbij sprong het Hof ook zeer lichtvaardig om
met de doel-middelentoets. Het enkele feit dat een Lid-staat redelijkerwijs
mocht aannemen dat een bepaalde wettelijke maatregel het gewenste effect zou
sorteren, achtte het Hof reeds voldoende om te constateren dat de maatregel
dus geschikt was om het doel te bereiken. Empirische onderbouwing werd niet
noodzakelijk geacht.

De vraag was nu of het Hof deze gemakkelijke acceptatie van
rechtvaardigingsgronden in de sociale zekerheid ook zou toepassen op
geschillen inzake gelijke beloning. Op het eerste gezicht lijkt dit niet het
geval te zijn. Het Hof herhaalt weliswaar dat lidstaten een ruime
beoordelingsmarge hebben bij het voeren van hun sociaal- en
werkgelegenheidsbeleid, maar stelt vervolgens dat eenvoudige algemene
beschouwingen, inhoudende dat een bepaalde maatregel de aanwerving van
arbeidskrachten bevordert, niet voldoende zijn om het mogelijke
discriminatoire karakter van de aan de orde zijnde maatregel (de eis van twee
jaar tewerkstelling) te weerleggen en niet duidelijk maken of de bewuste
maatregel geschikt is om dit doel te bereiken. Het Hof volgt ook niet het
standpunt van de Engelse regering die, voortbordurend op de arresten Nolte en
Megner & Scheffel, had gesteld dat voldoende is voor rechtvaardiging van een
indirect discriminerende maatregel dat een
id-staat redelijkerwijs mag aannemen dat een maatregel zal bijdragen aan de
verwezenlijking van een doelstelling van sociaal beleid. Het Hof vindt dit
kennelijk, gelet op bovengenoemde overwegingen, te vrijblijvend.

Helaas geeft het Hof vervolgens op geen enkele wijze aan aan welke eisen een
rechtvaardigingsgrond dan wel moet voldoen, wil deze acceptabel zijn.
Algemene beschouwingen volstaan kennelijk niet, maar wat dan wel? Had de
Engelse regering moeten aantonen dat werkgevers daadwerkelijk door het feit
dat er gedurende de eerste twee jaar dienstverband geen ontslagbescherming
bestaat, gemakkelijker personeel aannemen? Dat is nauwelijks te doen, alleen
al niet omdat het aannemen van personeel door vele factoren wordt beïnvloed,
zodat de rechtstreekse relatie tussen minder ontslagbescherming en
aanstelling (vrijwel) niet te achterhalen is. (Het kan aan werkgevers
gevraagd worden, maar of dat betrouwbare informatie oplevert, is de vraag.)
Dat zou betekenen dat deze rechtvaardigingsgrond überhaupt niet bruikbaar is.
Het is de vraag of het Hof zover wil gaan.

Met betrekking tot de vraag of het middel wel geschikt is voor het bereiken
van het gekozen doel, zijn de overwegingen van het Hof eveneens verwarrend.
Enerzijds geeft het Hof aan dat dit in concreto moet worden aangetoond
(>algemene beschouwingen volstaan niet=), maar anderzijds merkt het op dat
een Lid-staat aan de doel-middeltoets heeft voldaan indien hij
redelijkerwijs mag oordelen dat een middel geschikt is om het gewenste
doel te bereiken. Het directe noodzakelijke verband tussen middel en doel
behoeft derhalve niet aangetoond te worden. Daarmee blijft de weg open voor
vagere, algemenere overwegingen. Beter was geweest indien – expliciet – was
geoordeeld dat het gekozen middel niet beantwoordde aan het doel, omdat het
doel ook op andere, niet discriminerende, wijze bereikt had kunnen worden.
Zeker bij een diffuus doel als de bevordering van de aanwerving van
arbeidskrachten geldt immers dat er meer wegen naar Rome leiden dan het
beperken van de ontslagbescherming van relatief kort in dienst zijnde
werknemers.

Conclusie en betekenis voor Nederlandse recht
Al met al is het arrest in deze zaak bepaald niet baanbrekend. Het Hof lijkt
steeds op twee gedachten te hinken. Enerzijds wil het ruimte bieden voor een
iets genuanceerdere benadering van statistische gegevens, maar vervolgens
wordt deze opening meteen weer dichtgetimmerd. Met betrekking tot de
rechtvaardigingsgrond lijkt een strengere toets gehanteerd te worden dan in
de arresten Nolte en Megner en Scheffer, maar wat een nationale rechter nu
precies moet doen in deze blijft zeer vaag. De doel-middeltoets behoeft
kennelijk niet streng te worden toegepast, maar anderzijds volstaan algemene
beschouwingen ook weer niet. De Engelse rechter zal niet veel zijn
opgeschoten met deze uitspraak. De vraag naar de onderbouwing van een
rechtvaardigingsgrond ligt nog (vrijwel) volledig open. Eiseressen zijn weer
terug bij af, nu het Hof de statistische gegevens niet alarmerend vindt.

Kan het arrest nog iets opleveren voor het Nederlandse (arbeids)recht? In elk
geval geldt dat het de moeite waard is om na te gaan of drempels die genomen
moet worden alvorens een bepaald recht wordt verkregen, bijvoorbeeld in de
vorm van vereiste perioden van tewerkstelling, niet indirect discriminerend
zijn. Dit geldt temeer nu er een tendens lijkt te bestaan om steeds vaker van
werknemers een kwalificatieperiode te eisen alvorens zij de volledige rechten
uit een arbeidsovereenkomst krijgen. Een dergelijke drempel in de vorm van
het vereiste van één jaar in dienst te zijn geweest, gold al voor het recht
op ouderschapsverlof en maakt nu ook deel uit van het wetsvoorstel aanpassing
arbeidsduur in de zin dat een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur eerst
kan worden ingediend indien de werknemer tenminste één jaar in dienst is
geweest. Verder krijgen uitzendkrachten eerst na een dienstverband van een
bepaalde duur vergelijkbare rechten als >gewone= werknemers en komen drempels
voor in pensioenregelingen, waar bijvoorbeeld een bepaalde duur van het
dienstverband wordt geëist alvorens toetreding tot de pensioenregeling
mogelijk is.

Met betrekking tot de drempels in de regelingen voor ouderschapsverlof,
aanpassing arbeidsduur en uitzendwerk zou, nu het gaat om wettelijke
regelingen die voor alle werknemers gelden, eens bezien moeten worden of meer
mannen dan vrouwen, naar percentages op de arbeidsmarkt, aan de eisen
voldoen. Met betrekking tot drempels in pensioenregelingen ligt een
statistisch onderzoek op bedrijfstakniveau of op het niveau van de
onderneming meer voor de hand. Kan een relevant statistisch verschil worden
aangetoond, dan is de volgende vraag of dit gerechtvaardigd kan worden.
Daarvoor moet gekeken worden naar de ratio van de drempels. In de regeling
inzake het ouderschapsverlof is de drempel opgenomen omdat er volgens de
regering een zekere binding van de werknemer met het bedrijf moet zijn
alvorens van de werkgever geëist kan worden dat hij de nodige
organisatorische maatregelen treft om het verlof mogelijk te maken en de
arbeidsplaats voor de werknemer te behouden. Bij het wetsvoorstel aanpassing
arbeidsduur vond de regering het kennelijk al zo vanzelfsprekend dat een
recht op aanpassing van de arbeidsduur alleen gerealiseerd kan worden na een
dienstverband van een zekere duur dat ter rechtvaardiging van de drempel in
de memorie van toelichting wordt volstaan met de enkele opmerking dat er een
zekere binding moet zijn met de werkgever alvorens uitbreiding of
vermindering van de arbeidsduur aan de orde is. Bij het uitzendwerk was er
sprake van een uitruil tussen meer zekerheid voor werknemers en meer
flexibiliteit voor werkgevers en bij pensioenregelingen wil men kennelijk
voorkomen, om administratieve of principiële redenen, dat werknemers met een
kort dienstverband recht op pensioen krijgen.

Deze rechtvaardigingsgronden roepen de nodige vragen op. Om er een paar te
noemen: In hoeverre is het noodzakelijk voor het kunnen opnemen van
ouderschapsverlof of het in deeltijd kunnen gaan werken dat er een binding
met de werkgever bestaat? Kan deze binding alleen ontstaan na een jaar
dienstverband en waarom niet na een half jaar of twee jaar of op andere wijze
dan door tijdsverloop? Vormen de noodzaak tot het moeten nemen van
organisatorische maatregelen door een werkgever wel voldoende grond om juist
veel vrouwen rakende kwesties als het kunnen opnemen van ouderschapsverlof en
het kunnen aanpassen van de arbeidsduur in te perken?

Het zou goed zijn als in elk geval bij de parlementaire behandeling van het
wetsvoorstel aanpassing arbeidsduur nog enige aandacht aan de relevantie van
de daarin opgenomen drempel en aan de mogelijk indirect discriminerende
effecten ervan (zeker nu meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken) besteed
zou worden. Thans wordt in de memorie van toelichting volstaan met één kort
zinnetje. Met betrekking tot de overige drempels is het vooralsnog aan de
rechtspraktijk en de wetenschap om nut, doel en rechtvaardigheid ervan aan de
orde te stellen.

Marlies Vegter

Rechters

Mrs. Rodríguez Iglesias, Kapteyn, Puissochet, Hirsch, Jann, Mancini, Moitinhode Almeida, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet, Schintgen,Ioannou