Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

De vrouw heeft van 1973 tot 1978 als schoonmaakster bij de gemeente gewerkt
op basis van een serie arbeidsovereenkomsten voor de duur van vijf maanden
met telkens een tussenruimte van 24 uur (draaideurconstructie). Door
toepassing van deze draaideurconstructie kwam zij niet in aanmerking voor
pensioenopbouw over de periode 1973-1978.
De rechtbank oordeelt dat er sprake is van indirecte discriminatie. Het
schoonmaakpersoneel bestond voor ongeveer 94 procent uit vrouwen. Voor dit
indirect onderscheid bestaat geen rechtvaardigingsgrond.
De rechtbank baseert haar oordeel op het Bilka-arrest van 13 mei 1987. De
terugwerkende kracht van dit arrest is beperkt tot 8 april 1976, de datum van
het arrest waarin het Hof van Justitie EG voor het eerst rechtstreekse
werking van artikel 119 EG-verdrag heeft aangenomen.
Het beroep op verjaring door de gemeente wijst de rechtbank af. De rechtbank
stelt dat de verjaringstermijn van vijf jaar dient aan te vangen op de dag
van het Bilka-arrest. Eiseres heeft haar vordering binnen deze termijn
ingesteld (1991). De pensioenopbouw van de vrouw moet dus ook plaatsvinden
over de periode van 8 april 1976 tot en met maart 1978. De gemeente moet over
deze periode het werkgeversdeel aan pensioenpremie betalen, terwijl de vrouw
het werknemersdeel dient te betalen.

Volledige tekst

Verloop van de procedure.
Voor de procesgang tot aan het in deze zaak door de kantonrechter te
Amsterdam op 1 april 1997 onder rolnummer 95-16040 tussen partijen gewezen
vonnis wordt naar dat vonnis verwezen. Bij genoemd vonnis heeft de
kantonrechter zich onbevoegd verklaard van de vorderingen van B.A. kennis te
nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond ter verdere berechting
verwezen naar deze rechtbank.
Bij exploit van 13 augustus 1997 heeft B.A. de gemeente opgeroepen om voort
te procederen.

Bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in voorwaardelijke
reconventie heeft de gemeente onder overlegging van bewijsstukken de
vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd als in die
conclusie omschreven.
Bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
voorwaardelijke reconventie heeft B.A. in conventie haar standpunt nader
toegelicht en daarbij volhard en heeft zij zich in voorwaardelijke
reconventie gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Bij conclusie van
dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke
reconventie, heeft ook de gemeente haar standpunt nader toegelicht en daarbij
volhard.
Partijen hebben vervolgens de zaak doen bepleiten, B.A. door haar procureur
en de gemeente door mr P.A. de Jong, advocaat in Amsterdam. Het van de
zitting opgemaakte procesverbaal, met daaraan gehecht de door de raadslieden
overgelegde pleitnotities, bevindt zich bij de stukken.
Tenslotte hebben partijen stukken overgelegd voor vonnis.

Gronden van de beslissing.
in conventie en voorwaardelijke reconventie

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist,
alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde
bewijsstukken, staat het volgende vast.
a. B.A. is op 1 oktober 1973 als schoonmaakster in dienst getreden bij de
Dienst der Gemeentelijke Was- en Schoonmaak-, Bad- en Zweminrichtingen (WSBZ)
van de gemeente. Tot en met 30 augustus 1978 heeft zij haar werkzaamheden
voor de WSBZ verricht op basis van een serie van dertien
arbeidsovereenkomsten voor de duur van vijf maanden, met telkens een
tussenruimte van 24 uur. Met ingang van 31 augustus 1978 kreeg zij een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
b. Op grond van de destijds geldende bepalingen van de Algemene burgerlijke
pensioenwet werden werknemers die onder hantering van de onder a. omschreven
draaideurconstructie bij de overheid in dienst waren, niet beschouwd als
ambtenaar in de zin van die wet (hierna: de ABP-wet), zodat zij geen pensioen
bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) opbouwden.
c. Tot de hantering van voornoemde draaideurconstructie is de gemeente
overgegaan in 1971, omdat in 1966 door een wijziging in de ABP-wet de
arbeidscontractanten, van wie er van oudsher veel bij de WSBZ werkzaam waren,
onder de werking van die wet waren komen te vallen en daardoor de
personeelskosten sterk stegen: de gemeente diende voortaan pensioenpremies te
voldoen en werd eigen-risicodraagster met betrekking tot het ziekengeld.
d. Per 1 april 1978 is B.A. toegelaten tot het ABP.

in conventie
2. B.A. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dit
toelaat:

1. primair
a. te bepalen dat gedaagde jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld door
eiseres een aanstelling als ambtenaar te onthouden;
b. te bepalen dat gedaagde eiseres gedurende de periode van haar
dienstverband van 1 oktober 1973 tot en met 30 september 1978 dient te
behandelen als ware zij ambtenaar en eiseres in aanmerking te brengen voor
pensioenopbouw bij het ABP als ware zij ambtenaar gedurende genoemde periode;
c. te bepalen dat gedaagde het werkgeversdeel en werknemersdeel aan
achterstallige premies aan het ABP-fonds dient te voldoen;
d. te bepalen dat gedaagde aan eiseres dient te voldoen als immateriële
vergoeding vanwege discriminatie een bedrag van ƒ 15.000;

dan wel enig bedrag dat u in goede justitie voorkomt;

2. subsidiair
a. te bepalen dat gedaagde vanwege dit onrechtmatig handelen jegens eiseres
schadeplichtig is;
b. te bepalen dat gedaagde veroordeeld wordt om aan eiseres te betalen een
vergoeding ter hoogte van de geleden en nog te lijden pensioenschade,
vermeerderd met de wettelijke rente;
c. te bepalen dat gedaagde aan eiseres dient te voldoen als immateriële
vergoeding een bedrag van ƒ 15.000 vanwege discriminatie;

dan wel enig bedrag dat u in goede justitie voorkomt;

3. meer subsidiair
a. te bepalen dat gedaagde een schadevergoeding voor nader aannemelijk te
achten materiële en immateriële schade voldoet, nader op te maken bij staat,
tot een zodanig bedrag als uw rechtbank in goede justitie zal bepalen,
vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
b. te bepalen dat gedaagde aan eiseres dient te voldoen als immateriële
vergoeding een bedrag van ƒ 15.000 vanwege discriminatie

dan wel enig bedrag dat u in goede justitie voorkomt;

en gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van voormelde vaststaande feiten legt B.A. aan haar
vorderingen het volgende ten grondslag. Met haar beleid om
arbeidsovereenkomsten voor de duur van vijf maanden af te sluiten met
tussenpozen van 24 uur voorkwam de gemeente dat B.A. ambtenaar werd met alle
daarbij behorende rechten en voorkwam de gemeente tevens dat B.A. voldeed aan
de ABP-drempel van zes maanden.
Voornoemd beleid was in strijd met de regelgeving van de gemeente.
B.A. is nooit geïnformeerd over de rechtsgevolgen van de tussenperiode van 24
uur per contract, hetgeen temeer klemt nu zij van buitenlandse afkomst is.
Het schoonmaakpersoneel bestond voor ongeveer 94% uit vrouwen, zodat de
gemeente door haar beleid voornamelijk vrouwen heeft uitgesloten van
pensioenopbouw en er dus sprake was van indirecte discriminatie, zowel naar
intern Nederlands recht, als naar Europees recht. Het schoonmaakpersoneel
bestond daarnaast voor een – onbekend – groot gedeelte uit allochtonen, zodat
het beleid ook in die zin indirect discriminerend was.
Doordat in het beleid kennelijk ook onderscheid werd gemaakt naar burgerlijke
staat is in zoverre sprake van directe discriminatie.
Eiseres heeft door het onrechtmatig handelen van de gemeente schade geleden,
bestaande in pensioenschade en onthouding van de overige voordelen van de
ambtelijke status.

3. De gemeente heeft de vorderingen van B.A. betwist en daartoe het volgende
aangevoerd.
De vorderingen van B.A. zijn te beschouwen als geldvorderingen en derhalve
verjaard op grond van de wet van 31 oktober 1924, die bepaalt dat
geldvorderingen jegens de overheid verjaren door verloop van vijf jaren na de
opeisbaarheid van de vordering.
Het door de gemeente gehanteerde beleid is niet in strijd met de eigen
regelgeving.
Het beleid is tot stand gekomen in overleg met de vertegenwoordigers van de
personeelsorganisaties, die daartegen geen bezwaren hadden.
Hoewel juist is dat het schoonmaakpersoneel waarmee de vijfmaandscontracten
werden afgesloten grotendeels uit vrouwen bestond, levert dat beleid geen
directe of indirecte discriminatie op in de zin van het destijds geldende
interne Nederlandse of Europese recht.
De rechtstreekse werking van artikel 119 van het EG-Verdrag is door het Hof
van Justitie eerst aangenomen met ingang van 8 april 1976, zodat een
eventuele onrechtmatigheid in ieder geval geen betrekking kan hebben op
perioden voor die datum. B.A. heeft door het jegens haar gehanteerde beleid
in ieder geval geen immateriële schade geleden: partijen zijn zich er
destijds in het geheel niet van bewust geweest dat dat beleid als een vorm
van indirecte discriminatie zou kunnen worden beschouwd.

4. B.A. heeft zich ter ondersteuning van haar standpunt dat de door de
gemeente gehanteerde draaideurconstructie in strijd is met de eigen
regelgeving, beroepen op het bepaalde in artikel 103 van de
Arbeidsovereenkomstenverordening Amsterdam (AVA), dat als volgt luidt:
1. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor een bepaald tijdvak, dat niet
langer is dan vijf maanden, tenzij het bepaalde in het tweede lid van
toepassing is.
2. Indien de dienstbetrekking zonder onderbreking wordt voortgezet, kan de
nieuwe arbeidsovereenkomst worden aangegaan óf voor een bepaald tijdvak, dat
niet langer is dan één jaar, of voor onbepaalde tijd.
Mede in aanmerking nemende dat de dienstbetrekking met B.A. nimmer zonder
onderbreking is voortgezet, zodat het bepaalde in het tweede lid niet van
toepassing was, kan de rechtbank niet inzien op welke wijze de
draaideurconstructie in strijd was met artikel 201 AVA.

5. De stelling van B.A. dat de draaideurconstructie indirect discriminerend
was ten opzichte van werknemers van buitenlandse afkomst acht de rechtbank
onvoldoende onderbouwd. B.A. heeft zich beperkt tot de stelling dat het
schoonmaakpersoneel voor een onbekend groot gedeelte uit allochtonen bestond,
welke stelling te vaag is om de conclusie te rechtvaardigen dat van indirecte
discriminatie van buitenlandse werknemers sprake is geweest.

6. Nadat de gemeente bij conclusie van dupliek had weersproken dat met
betrekking tot de draaideurconstructie ooit daadwerkelijk een onderscheid
naar burgerlijke staat is gemaakt – het zou slechts bij een gedachte zijn
gebleven – is B.A. bij pleidooi niet meer teruggekomen op haar stelling
dienaangaande. Deze stelling wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd
verworpen.

7. Het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet en de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, waarop B.A. zich heeft beroepen, zijn
beide pas ingevoerd nadat de gemeente was gestopt met het hanteren van de
draaideurconstructie. Deze kunnen dus bij de beoordeling van de
rechtmatigheid van het beleid van de gemeente geen rol spelen.
Evenmin is van belang de vanaf 2 April 1975 geldende Wet gelijk loon voor
mannen en vrouwen, nu uitkeringen of aanspraken ingevolge pensioenregelingen
uitdrukkelijk zijn uitgezonderd van het in die wet gehanteerde begrip ‘loon’.
Dat de draaideurconstructie in strijd was met destijds geldend intern
Nederlands recht kan dus niet worden vastgesteld.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat het schoonmaakpersoneel op wie door
de gemeente de meergenoemde draaideurconstructie is toegepast voor het
overgrote deel uit vrouwen bestond. Mede in aanmerking genomen dat niet is
gesteld of gebleken en ook in het geheel niet aannemelijk is dat deze
oververtegenwoordiging van vrouwen in bedrijfsonderdelen van de gemeente
waarin niet die constructie is gebezigd eveneens bestond, moet de conclusie
zijn dat de gemeente door het hanteren van de draaideurconstructie met name
vrouwen heeft uitgesloten van aanspraak op opbouw van ouderdomspensioen en
dat aldus sprake was van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de
beloning.
De te beantwoorden vraag is vervolgens, of dat indirecte onderscheid ook een
verboden vorm van discriminatie was.

9. In zijn arrest van 13 mei 1987 (de Bilka-zaak) heeft het Hof van Justitie
van de EG (HjV) bepaald dat artikel 119 EG-verdrag, dat mannen en vrouwen
recht geeft op gelijke beloning, zich verzet tegen ongelijke
toetredingsregelingen voor ouderdomspensioenen voor mannen en vrouwen. De
terugwerkende kracht van deze uitspraak is beperkt tot 8 April 1976, de datum
van het arrest waarin het HvJ voor het eerst de rechtstreekse werking van
artikel 119 EG-verdrag heeft aangenomen.

10. De gemeente heeft aangevoerd, dat in de onderhavige zaak geen strijd met
artikel 119 EG-verdrag bestaat, omdat in dit geval, anders dan in de
Bilka-zaak, geen sprake was van ongelijke toetredingsregelingen voor mannen
en vrouwen, maar van hantering van de drempel van zes maanden uit de ABP-wet,
die niet direct of indirect discriminerend is.
Dit verweer kan de gemeente niet baten, omdat – wat er ook zij van de vraag
of genoemde, inmiddels afgeschafte, drempel strijdig was met artikel 119
EG-verdrag – de gemeente zelf door de hantering van de draaideurconstructie
ervoor heeft gezorgd dat met name vrouwen aan die drempel niet konden voldoen
en aldus met name vrouwen van opbouw van ouderdomspensioen heeft uitgesloten,
in strijd met haar uit artikel 119 EG-verdrag voortvloeiende plicht tot
gelijke beloning.
De hantering van de draaideurconstructie jegens het personeel van de WSBZ
moet dan ook vanaf 8 April 1976 als onrechtmatig worden aangemerkt, nu van
een rechtvaardigingsgrond in dit geding niet is gebleken.

11. De gemeente heeft zich beroepen op verjaring. Dit beroep moet worden
verworpen.
Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van geldvorderingen in de zin van
de verjaringswet van 31 oktober 1924, moet worden geoordeeld dat in dit geval
zich de uitzondering voordoet zoals geformuleerd in het arrest van het HvJ
van 28 September 1994, waarin het HvJ heeft bepaald dat nationale regels
betreffende beroepstermijnen ook van toepassing zijn op vorderingen die op
het gemeenschapsrecht zijn gebaseerd, mits deze regels voor die vorderingen
niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen en zij het
in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht
ontleende recht uit te oefenen.
In aanmerking nemende dat het HvJ voor het eerst op 13 mei 1987 heeft beslist
dat toelating tot pensioenregelingen met een beroep op artikel 119 EG-verdrag
kan worden afgedwongen, moet worden geoordeeld dat hantering van de
vijf-jaarstermijn uit de verjaringswet, te rekenen vanaf de opeisbaarheid van
de vorderingen van B.A., het haar in feite onmogelijk zou maken haar aan het
gemeenschapsrecht ontleende rechten uit te oefenen. Het is daarentegen in
overeenstemming met de strekking van genoemd arrest om eerdergenoemde
vijf-jaarstermijn pas te doen aanvangen op de dag van het Bilka-arrest, zodat
de vorderingen van B.A. nog niet waren verjaard, toen zij dienaangaande in
1991 een procedure bij het ambtenarengerecht instelde.

12. B.A. heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat aan haar op
onrechtmatige wijze de status van ambtenaar is onthouden, terwijl ook niet is
gebleken dat zij daardoor schade heeft geleden.
De primaire vorderingen 1a. en 1b. kunnen dus slechts worden toegewezen voor
zover deze zien op (niet-)toelating bij het ABP en, gelet op eerderomschreven
beperking in de tijd, slechts over de periode vanaf 8 April 1976.

13. De gemeente zal worden veroordeeld de achterstallige premie over de
periode van 8 April 1976 tot en met 31 maart 1978 aan het ABP te voldoen.

14. De gevorderde vergoeding van immateriële schade zal worden afgewezen. De
enkele omstandigheid dat de gemeente zich door haar beleid van kortdurende
arbeidscontracten zonder pensioenopbouw heeft schuldig gemaakt aan een vorm
van indirecte discriminatie van vrouwen rechtvaardigt nog niet de conclusie
dat B.A., naast haar pensioenschade, ook immateriële schade heeft geleden die
voor vergoeding in aanmerking komt. Andere feiten of omstandigheden die tot
het oordeel kunnen leiden dat B.A. dergelijke schade heeft geleden zijn
echter gesteld noch gebleken.

15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld
in de kosten van het geding.

in voorwaardelijke reconventie
16. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de gemeente gehouden
is aan B.A. de in conventie gevorderde pensioenschade te vergoeden heeft de
gemeente gevorderd B.A. te veroordelen tot betaling aan haar van het over de
periode van januari 1973 tot en met maart 1978 ten onrechte niet op het loon
van B.A. ingehouden werknemersgedeelte van de pensioenpremie, met haar
veroordeling in de gedingkosten.

17. Aan de voorwaarde waaronder de gemeente haar eis heeft ingesteld is door
het voorgaande voldaan.
Nu B.A. het aanvankelijk door haar ingenomen standpunt dat de gemeente het
werknemersgedeelte van de premie zou moeten dragen niet heeft gehandhaafd en
de gegrondheid van de vordering van de gemeente niet heeft betwist, zal deze
vordering worden toegewezen, doch slechts voor zover zij betreft de periode
tussen 8 April 1976 en 31 maart 1978.

18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal B.A. worden veroordeeld in de
kosten van het geding, die echter vanwege de geringe omvang van het debat van
partijen in reconventie zullen worden berekend op basis van één conclusie..

Beslissing
De rechtbank:

in conventie

– verklaart voor recht dat de gemeente jegens B.A. onrechtmatig heeft
gehandeld door haar in de periode van 8 April 1976 tot en met 31 maart 1978
niet in aanmerking te laten komen voor toelating tot het ABP;
– gelast de gemeente B.A. over de periode van 8 April 1976 tot en met 31
maart 1978 alsnog in aanmerking te brengen voor pensioenopbouw bij het ABP
als ware zij in die periode ambtenaar in de zin van de ABP-wet;
– veroordeelt de gemeente tot voldoening aan het ABP van het werkgeversdeel
en het werknemersdeel aan achterstallige pensioenpremie over de periode van 8
April 1976 tot en met 31 maart 1978;
– veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak
aan de zijde van B.A. begroot op ƒ 4.469,06, waarvan te betalen aan B.A. ƒ
92,50 voor bij haar gevallen kosten aan vastrecht en aan de griffier van deze
rechtbank ƒ 3.440 aan salaris procureur, ƒ 659,06 aan exploitkosten en ƒ
277,50 aan overig vastrecht;

in reconventie
– veroordeelt B.A. om aan de gemeente te betalen het over de periode van 8
April 1976 tot en met 31 maart 1978 ten onrechte niet op het loon van B.A.
ingehouden krachtens de ABP-wet verschuldigde werknemersdeel van de
pensioenpremie;
– veroordeelt B.A. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van de gemeente begroot op ƒ 430;

in conventie en in reconventie
– wijst het meer of anders gevorderde af;
– verklaart de bovenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

mrs A.J. Beukenhorst, J.C.W. Rang en P.F. van der Heijden