Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De rechtbank heeft op 30 januari 1998 de echtscheiding uitgesproken en het
gezag over de zoon (14 jaar oud) toegekend aan de moeder. Op 9 september 1998
verzoekt de vader om het ouderlijk gezag aan hem toe te kennen. De rechtbank wijst het
verzoekt toe op 2 december 1998. De moeder (Ned. en Poolse nationaliteit)
gaat in hoger beroep. Het hof verklaart zich onbevoegd om over dit verzoek te beslissen omdat de zoon (Ned.
nationaliteit) sinds juli 1998 feitelijk bij zijn vader (Ned. nationaliteit)
in Duitsland woont. De Ned. rechter komt geen rechtsmacht toe, aldus het hof, omdat artikel 1 van het Haags
Kinderbeschermingsverdrag bepaalt dat de autoriteiten van de staat waar het
kind zijn gewone verblijf heeft, bevoegd zijn maatregelen te nemen die
strekken tot bescherming van het kind.

Volledige tekst

Het geding

Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 30 januari 1998 is
tussen de partijen de echtscheiding uitgesproken, welke is ingeschreven op 21
april 1998. Tevens is onder meer bepaald dat aan de moeder voortaan alleen
het gezag toekomt over de minderjarige:
David Rogér, geboren op 28 december 1984, en is de door de vader te betalen
kinderalimentatie bepaald op ƒ 600 per maand. Voorts is bepaald dat de vader
voorlopig gerechtigd is David bij zich te hebben vier keer een zaterdag per
veertien dagen en vervolgens één weekend per veertien dagen, en is de zaak,
in afwachting van rapport en advies van de raad voor de kinderbescherming
(hierna: de raad) omtrent een definitieve omgangsregeling, aangehouden.

Op 9 september 1998 heeft de vader de rechtbank te ‘s-Gravenhage verzocht de
voormelde beschikking te wijzigen in die zin dat voortaan alleen aan hem het
gezag over David zal toekomen, dat David hangende de onderhavige procedure
bij hem kan blijven wonen, alsmede dat de kinderalimentatie met ingang van de
datum waarop David feitelijk bij hem is gaan wonen op nihil wordt gesteld.

De rechtbank heeft bij beschikking van 2 december 1998 – met wijziging in
zoverre van de beschikking van 30 januari 1998 – bepaald dat voortaan alleen
aan de vader het ouderlijk gezag zal toekomen over David en de
kinderalimentatie met ingang van 1 augustus 1998 op nihil gesteld. Tevens
heeft de rechtbank bepaald dat de moeder voorlopig gerechtigd is David bij
zich te hebben één weekend in de maand van zaterdag tot en met zondag,
waarbij de tijden in onderling overleg zijn te bepalen en welke regeling in
Duitsland dient te worden uitgevoerd. Voorts is de zaak voor wat betreft de
definitieve omgangsregeling aangehouden tot maart 1999, in afwachting van het
rapport en advies van de raad.

De moeder is van de beschikking van 2 december 1998 tijdig in hoger beroep
gekomen en heeft verzocht deze te vernietigen en opnieuw beschikkende een
onderzoek door de raad te gelasten, in verband met de beoordeling van het
verzoek tot wijziging van het gezag alsmede het verzoek tot nihilstelling van
de kinderalimentatie, onder de bepaling dat David hangende het onderzoek bij
de moeder dient te verblijven en voor het geval het gezag uitsluitend aan de
vader zal worden toegekend, dan wel David hangende een onderzoek van de raad
voorlopig bij de vader zal verblijven, een (voorlopige) omgangsregeling vast
te stellen inhoudende dat de moeder gerechtigd is de minderjarige bij zich
thuis te hebben minimaal één weekend per drie weken van zaterdag tot en met
zondag, tijden in onderling overleg te bepalen.

De vader heeft tijdig een verweerschrift ingediend waarin hij heeft verzocht
de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de moeder tot
wijziging van het gezag onder bepaling dat David hangende een nieuw te
entameren onderzoek door de raad bij de moeder zou dienen te verblijven en
voor het geval het gezag uitsluitend bij de vader zal blijven een
omgangsregeling vast te stellen inhoudende dat de moeder David een weekend
per drie weken bij zich thuis mag hebben van zaterdag tot zondag, af te
wijzen.

De minderjarige heeft zijn mening bij brief, ingekomen bij het hof op 19
april 1999, aan het hof kenbaar gemaakt.

Op 21 april 1999 is de zaak mondeling behandeld. Het hof heeft ambtshalve de
vraag opgeworpen naar zijn bevoegdheid. De partijen zijn vervolgens in de
gelegenheid gesteld zich schriftelijk hierover uit te laten. Tevens is de
raad voor de kinderbescherming te Den Haag (hierna: de raad) verzocht aan het
hof mee te delen welke contacten de raad met de jeugdbescherming in Duitsland
heeft.

Bij het hof zijn nadien de navolgende stukken ingekomen:
– een brief d.d. 4 mei 1999 met bijlagen van de procureur van de vader;
– een brief van de raad d.d. 3 mei 1999;
– een brief d.d. 6 mei 1999 met bijlage van de procureur van de vader;
– een brief d.d. 11 mei 1999 met bijlage van de procureur van de vader;
– een brief d.d. 17 mei 1999 met bijlagen van de procureur van de moeder.

Beoordeling van de zaak in het hoger beroep

1. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder de Poolse en de
Nederlandse nationaliteit en de minderjarige David (in ieder geval) de
Nederlandse nationaliteit. Nederland en Duitsland zijn aangesloten bij het
Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet
inzake de bescherming van minderjarigen, ‘s-Gravenhage 1961, verder te noemen
het Haags Kinderbeschermingsverdrag.

2. Artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag bepaalt dat de
rechterlijke en administratieve autoriteiten van de staat waar een
minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd zijn maatregelen te nemen
die strekken tot de bescherming van zijn persoon of goed.

3. Voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak
op grond van dit artikel rechtsmacht toekomt, is het derhalve van belang vast
te stellen of, ten tijde van de inleiding van het geding, de minderjarige
David zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Het begrip ‘gewone
verblijfplaats’ is een autonoom, conflictenrechtelijk begrip dat verwijst
naar het centrum van iemands maatschappelijk leven of de plaats waar het
leven van de betrokken minderjarige zich afspeelt. Gekeken moet worden met
welke plaats het kind maatschappelijk de belangrijkste banden heeft.
Indicatie hierbij kan zijn enige duurzaamheid van dit verblijf en ook kan
gewicht worden toegekend aan de wil van het kind.

4. Vast staat dat David sinds 7 juli 1998, al dan niet tijdelijk en al dan
niet op grond van afspraken tussen de partijen, bij de vader in Duitsland
verblijft. Hij heeft sedert die datum niet meer bij de moeder verbleven en
bezoekt vanaf 19 augustus 1998 de Internationale school in Duitsland. Mevrouw
de Groot van de raad heeft op 1 september 1998 telefonisch contact gehad met
David, zoals blijkt uit haar notitie van gelijke datum. David heeft haar toen
meegedeeld dat het goed met hem gaat en dat hij verschrikkelijk graag bij
zijn vader wil blijven. Ook uit de bij de rechtbank en het hof overgelegde
brieven van David blijkt dat hij blijvend bij de vader in Duitsland wil
wonen, zoals ook door de vader gesteld in zijn inleidende verzoekschrift.

5. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat David maatschappelijk
de belangrijkste banden met Duitsland heeft en derhalve in Duitsland zijn
gewone verblijfplaats had ten tijde van het indienen van het inleidende
verzoek alsmede ten tijde van het instellen van het hoger beroep. Hieraan
doet niet af dat David, blijkens een uittreksel van de basisadministratie
persoonsgegevens van de gemeente ‘s-Gravenhage, op 22 april 1999 nog stond
ingeschreven bij de moeder, te minder daar uit de overgelegde brief d.d. 29
januari 1999 van de dienst burgerzaken van de gemeente ‘s-Gravenhage blijkt
dat deze voornemens is David uit te schrijven wegens vertrek ‘met onbekende
bestemming’.

6. Evenmin komt aan het hof bevoegdheid toe op grond van artikel 4 lid 1 van
het Haags Kinderbeschermingsverdrag, nu de daarin gegeven bevoegdheid tot het
nemen van maatregelen ter bescherming van de persoon of het goed van de
betreffende minderjarige slechts bij uitzondering mag worden aangenomen, en
een dergelijke maatregel in casu niet nodig is, gelet op het feit dat door de
echtscheidingsrechter in het gezag over David is voorzien, zodat het
ontbreken van bevoegdheid bij de Nederlandse rechter geen gezagsvacuüm
oplevert. Ook het feit dat door de raad reeds een onderzoek is gestart naar
de mogelijkheden voor een omgangsregeling tussen David en de vader is geen
reden om bevoegdheid op grond van artikel 4 lid 1 van het Haags
-Kinderbeschermingsverdrag aan te nemen, nu een dergelijk onderzoek in het
kader van een in Duitsland door de vader eventueel aanhangig te maken
procedure tot gezagswijziging door de Duitse rechterlijke autoriteiten
voortvarend en voldoende kan worden verricht.

7. Nu naar het oordeel van het hof noch op grond van artikel 1, noch op grond
van artikel 4 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag bevoegdheid voor
de Nederlandse rechter kan worden aangenomen, zal het hof de bestreden
beschikking vernietigen en zich onbevoegd verklaren een beslissing te nemen
in zake het ouderlijk gezag over David.

8. Het hof gaat er vanuit dat de moeder hoewel zij als gevolg van deze
beslissing het gezag over David vooralsnog behoudt, zal afzien van het innen
van de vastgestelde kinderbijdrage zolang David feitelijk bij zijn vader
woont. Voorts gaat het hof er vanuit dat de partijen in onderling overleg een
omgangsregeling afspreken voor laatstgenoemde situatie.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan ’s hofs oordeel
onderworpen;

verklaart zich onbevoegd in zake het ouderlijk gezag over David te beslissen.

Rechters

Mrs Hehemann, Wigleven en Van Leuven