Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De pensioenregeling van het Rode Kruis kende tot 1983 verschillende
pensioenleeftijden voor mannen (65 jaar) en vrouwen (60 jaar). Appellanten,
werkneemsters die sinds respectievelijk 1982 en 1973 in dienst zijn, hebben
bij indiensttreding besloten niet aan de pensioenregeling deel te nemen omdat
zij het er niet mee eens waren dat zij uit dienst zouden moeten treden op
60-jarige leeftijd. Pas in 1995 verzoeken appellanten alsnog in de
pensioenregeling te worden opgenomen, vanaf 8 april 1976 dan wel vanaf datum
indiensttreding. De rechtbank oordeelt dat het hof voor het eerst in het
Barber- arrest heeft bepaald dat het hanteren van verschillende
pensioenleeftijden voor mannen en vrouwen in strijd is met het EG-recht op
gelijke beloning. De werking van deze uitspraak is beperkt tot de periode na
17 mei 1990. Weliswaar heeft het hof later bepaald dat de beperking in tijd
niet geldt voor het recht op aansluiting bij een pensioenregeling, maar deze
beperking geldt wel voor discriminatie waarvan redelijkerwijs mocht worden
aangenomen dat deze getolereerd werd, waarmee het hof doelde op verschillende
pensioenleeftijden m/v. Over de periode vóór 1990 kan derhalve geen pensioen
worden geclaimd. Bovendien hebben appellanten niet aangetoond dat zij vóór
1990 alsnog toelating hebben gevraagd.

Volledige tekst

1. DE PROCEDURE IN EERSTE AANLEG

1.1. K. en H. hebben het Rode Kruis bij exploot van 16 september 1997
gedagvaard voor de kantonrechter te ‘s-Gravenhage en in conventie gevorderd:
– primair het Rode Kruis ze veroordelen hen vanaf 8 april 1976, althans vanaf
de datum waarop zij bij het Rode Kruis in dienst zijn getreden, op te nemen
in de bedrijfspensioenregeling, en als gevolg daarvan aan hen
pensioenaanspraken toe te kennen met terugwerkende kracht vanaf 8 april 1976,
of zoveel later als zij in dienst zijn getreden, waarbij de hieraan verbonden
kosten, verminderd met het verplichte werknemersdeel in de pensioenpremies,
door het Rode Kruis dienen te worden voldaan:
– subsidiair het Rode Kruis te veroordelen om aan hen te voldoen een
schadevergoeding die van zodanige aard en omvang is dat daarmee hun schade
als gevolg van het gemis aan pensioenopbouw via de bedrijfspensioenregeling
van het Rode Kruis vanaf 8 april 1976, althans vanaf de datum waarop zij in
dienst zijn getreden, volledig wordt gecompenseerd;
– Het Rode Kruis in de kosten van het geding te veroordelen.

1.2. Het Rode Kruis heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Voor het
geval de primaire vordering van K. en H. zou worden toegewezen heeft het Rode
Kruis in reconventie de werknemersbijdragen, benodigd voor het alsnog
verwerven van de pensioenrechten als in conventie toegewezen, gevorderd.

1.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 november 1997 een comparitie
van partijen gelast, en bij eindvonnis van 30 juni 1998 heeft hij de
vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van K. en H. in de
proceskosten.

2. DE PROCEDURE IN HOGER BEROEP

K. en H. zijn tijdig in hoger beroep gekomen van evengenoemd vonnis van 30
juni 1998. Zij hebben tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd, en
geconcludeerd dat het vonnis van de kantonrechter van 30 juni 1998 moet
worden vernietigd, en dat de vorderingen in eerste aanleg alsnog behoren te
worden toegewezen, onder veroordeling van het Rode Kruis in de kosten van
beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft het Rode Kruis de grieven
bestreden.

3. DE GRIEVEN

Grief 1 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat aan het Rode Kruis
niet kan worden verweten dat zij niet reeds in 1976 bekend was met het arrest
Defrenne van het Hof van Justitie EG (hierna: EG-Hof). Grief II richt zich
tegen het oordeel van de kantonrechter dat, nu K. en H. zich erop hebben
beroepen dat zij wilden terugkomen op het in hun visie door het Rode Kruis
afgedwongen standpunt dat zij niet tot enige pensioenvoorziening waren
toegelaten, en het Rode Kruis zulks heeft betwist, aan hen in beginsel bewijs
van hun stelling zou moeten worden opgedragen.
Grief 111 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit hetgeen
het Rode Kruis naar voren heeft gebracht bepaald niet aannemelijk is geworden
dat K. en H. – althans niet op een voor het bestuur van het Rode Kruis
kenbare wijze – vanaf 1982 kenbaar hebben gemaakt dat zij alsnog enige
pensioenvoorziening wensten.

4. DE FEITEN

4.1. De rechtbank gaat uit van de volgende enerzijds gesteld en anderzijds
niet (voldoende gemotiveerd) weersproken feiten.

4.2. K. is op 18 januari 1982 in dienst getreden bij het Rode Kruis.
Voorafgaand aan de indiensttreding heeft zij op 13 januari 1982 een
verklaring ondertekend waarin is vermeld dat zij, hoewel daarvoor in
aanmerking komend, niet zal worden opgenomen in de pensioenregeling. Zij is
op 1 mei 1997 uit dienst getreden.

4.3. H. is op 17 september 1973 in dienst getreden bij het Rode Kruis. Bij
brief van 2 juni 1981 heeft het Hoofd Personeel en Organisatie van het Rode
Kruis haar meegedeeld:
‘Hiermede bevestigen wij Uw verklaring dat U niet wenst opgenomen te worden
in de pensioenvoorziening van onze Vereniging. Wij zullen aan Uw verzoek
gevolg geven en U derhalve niet in de genoemde pensioenvoorziening opnemen.’

4.4. Het pensioenreglement 1971 van het Rode Kruis, in werking getreden op 1
januari 1971, bepaalde dat voor deelname in aanmerking kwamen mannelijke en
ongehuwde vrouwelijke werknemers en gehuwde vrouwelijke kostwinners. De
pensioenleeftijd was voor vrouwen gesteld op 60 en voor mannen op 65 jaar.
In het pensioenreglement 1981 – met terugwerkende kracht in werking getreden
op 1 januari 1980 – werd alle werknemers van 25 jaar en ouder (behoudens hier
niet relevante uitzonderingen) de mogelijkheid geboden aan de
pensioenregeling deel te nemen. Het verschil in pensioengerechtigde leeftijd
van mannen en vrouwen bleef gehandhaafd.
Per 1 januari 1983 trad het pensioenreglement 1983 in werking, waarin de
pensioenleeftijd voor mannelijke en vrouwelijke deelnemers op 65 jaar werd
bepaald.
Deelname aan de pensioenvoorziening was destijds niet verplicht, voor
mannelijke noch voor vrouwelijke deelnemers.

4.5. Bij brief van 26 augustus 1993 heeft H. een aantal vragen over de
pensioenvoorziening gesteld, waarop het Rode Kruis bij brief van 31 augustus
1993 antwoord heeft gegeven. H. heeft vervolgens nadere vragen over de
werkgeversverplichting gesteld, naar aanleiding waarvan mondeling overleg
heeft plaatsgevonden.

4.6. Bij brief van 11 september 1995 hebben H. en K. verzocht in de
pensioenverzekering te worden opgenomen. Nadat hierop enige correspondentie
was gevolgd heeft de advocaat van H. en K. zich op het standpunt gesteld dat
toelating tot de pensioenvoorziening vanaf 8 april 1976, dan wel de datum van
indiensttreding zou dienen plaats te vinden.

5. BEOORDELING

ad grief 1
5. l. Blijkens de toelichting op de grief beklagen K. en H. zich over het
verschil in pensioengerechtigde leeftijd tussen mannen (65) en vrouwen (60)
dat in het pensioenreglement 1981 werd gemaakt. Zij stellen voor de keuze te
zijn gesteld: of deelnemen aan de regeling met de verplichting van
pensionering op 60-jarige leeftijd, of niet deelnemen, in welk geval zij op
65-jarige leeftijd met pensioen konden gaan. Aangezien zij niet reeds op
60-jarige leeftijd met pensioen wensten te gaan, kozen zij ervoor niet aan de
pensioenvoorziening deel te nemen. Omdat mannelijke werknemers niet voor een
dergelijke keuze werden gesteld is hier naar hun mening sprake van strijd met
het in artikel 141 (voor- heen artikel 119) EG-Verdrag vastgelegde recht op
gelijke beloning. Nu sprake is van ongelijkheid ten aanzien van de toelating
tot de pensioenregeling geldt niet de temporele beperking van het arrest
Barber (EG-Hof 17 mei 1990). Onder verwijzing naar de arresten van het EG-Hof
van 28 september 1994 (Fisscher en Vroege) stellen K. en H. dat bij het Rode
Kruis met betrekking tot de toegang tot de pensioenvoorziening vanaf 8 april
1976 geen misverstand kan bestaan. H. had al voor 1981 tot de
pensioenregeling moeten worden toegelaten.

5.2. De rechtbank overweegt dat partijen het er over eens zijn dat het tot 1
januari 1980 geldende pensioenreglement 1971, op grond waarvan H. als gehuwde
vrouw, niet zijnde kostwinner, wegens het daarin ten aanzien van de toegang
rot de pensioenregeling gemaakt onderscheid tussen mannen en vrouwen,
strijdig was met (destijds) artikel 119 EG- Verdrag. H. beroept zich in deze
procedure echter niet op evenbedoeld onderscheid, doch uitsluitend op het
verschil in pensioenleeftijd tussen mannen en vrouwen in het
pensioenreglement 1981. Aangezien het verschil in pensioenleeftijd ook al in
het pensioenreglement 1971 werd gemaakt moet worden aangenomen dat H. niet op
basis van de voorwaarden van dat reglement, zo die haar daartoe de
mogelijkheid hadden geboden, aan de pensioenvoorziening zou zijn gaan
deelnemen. Derhalve is in dit geschil slechts het in de pensioenreglementen
1971 en 1981 gemaakte verschil in pensioenleeftijd aan de orde. Op het moment
dat K. in dienst trad (in 1982) gold het pensioenreglement 1971 al niet meer.

5.3. Het verschil in pensioenleeftijd tussen mannen en vrouwen. zoals dat tot
1 januari 1983 in het pensioenreglement werd gemaakt, is, naar – voor het
eerst – is gebleken uit het arrest van het EG-Hof van 17 mei 1990 (Barber,
ro. 32), in strijd met (destijds) artikel 119 EG- Verdrag. Het Hof heeft
echter ten aanzien van verschillen in de pensioengerechtigde leeftijd beroep
op de werking van artikel 119 EG-Verdrag beperkt rot de datum van zijn arrest
(r.o. 41-44). In de door K. en H. genoemde arresten Fisscher en Vroege heeft
het EG-Hof beslist dat de werking in de tijd van het arrest Barber niet
betreft het recht op aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen, doch wel
discriminatie waarvan voorheen redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat
deze getolereerd werd. Daarbij heeft het Hof met name het oog op naar
geslacht verschillende pensioenleeftijden.

5.4. Gelet op den jurisprudentie is duidelijk dat het in de
pensioenreglementen 1971 en 1981 gemaakte onderscheid in pensioenleeftijd
naar geslacht destijds – en wel tot 17 mei 1990 – niet als ingevolge artikel
119 EG-Verdrag verboden discriminatie kon worden beschouwd. Dit onderscheid
betreft niet de toegang tot de pensioenregeling.

5.5. Gelet hierop faalt de eerste grief.
ad grief II

5.6. Ten aanzien van K. staat, gelet op de door het Rode Kruis bij conclusie
van antwoord overgelegde verklaring, vast dat zij in 1981 er voor heeft
gekozen geen deel te nemen aan de pensioenregeling. Ten aanzien van H. is een
dergelijke verklaring niet overgelegd, doch wel een brief van 2 juni 1981 van
het Rode Kruis waarin haar verklaring omtrent niet deelname aan de
pensioenvoorziening is bevestigd. Weliswaar is in hoger beroep gesteld dar
bevestiging abusievelijk heeft plaatsgevonden, doch nu H. blijkbaar niet op
die bevestiging heeft gereageerd, en gezien haar standpunt ten aanzien van de
pensioenleeftijd, moet het er voor worden gehouden dat zij in 1981 aan het
Rode Kruis kenbaar heeft gemaakt van deelname aan de pensioenvoorziening af
te zien.

5.7. K. en H. stellen zich, onder verwijzing naar het arrest van het EG-Hof
van 28 september 1994 (Van den Akker), op her standpunt dat het Rode Kruis
zich niet op hun verklaringen mag beroepen, omdat deze van meet af aan nietig
zijn geweest. Zij wijzen op de overweging van het EG-Hof in evengenoemd
arrest dat de in (destijds) artikel 1 119 EG-Verdrag neergelegde verplichting
tot eerbiediging van het beginsel van gelijkheid op het gebied van beloning
een dwingend karakter heeft, zodat een werkgever zich niet aan die
verplichting kan onttrekken op de enkele grond dat een discriminerende
situatie het gevolg is van een expliciete of impliciete keuze van de
werknemer aan wie een dergelijke keuzemogelijkheid is geboden.

5.8. De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar haar oordeel over de
eerste grief, dat het door K. en H. gewraakte onderscheid naar geslacht in
pensioenleeftijd destijds – begin ’80 – niet als ingevolge artikel 119
EG-Verdrag verboden discriminatie gold. Voorzover de keuze van K. en H. tot
niet deelname aan de pensioenvoorziening verband heeft gehouden met het
verschil in pensioenleeftijd – daargelaten of het motief voor hun keuze aan
het Rode Kruis bekend was – is daardoor destijds, voor 17 mei 1990, geen
ongeoorloofde discriminerende situatie ontstaan. Het arrest Van den Akker
betreft de ongeoorloofdheid van de handhaving van een verschil in
pensioenleeftijd – als gevolg van een impliciete of expliciete keuze van de
werknemer – na 17 mei 1990 en is op de onderhavige situatie derhalve niet van
toepassing. Gelet hierop is het standpunt van K. en H. dat hun verklaringen
van meet af aan nietig zijn geweest, onjuist.

5.9. In verband hiermee acht de rechtbank het oordeel van de kantonrechter
dat aan K. en H. is om bewijs te leveren van hun stelling dat zij – voor 17
mei 1990 – bij herhaling het Rode Kruis hebben verzocht alsnog te worden
toegelaten tot de pensioenregeling, juist.

5.10. Derhalve faalt ook de tweede grief.
ad grief III

5. 11. K. en H. stellen dat zij, toen in de pensioenregeling van 1983 het
verschil in pensioenleeftijd kwam te vervallen, wel degelijk kenbaar hebben
gemaakt dat zij alsnog aan de pensioenregeling wilden deelnemen. doch dat het
Rode Kruis hen meedeelde dar zij niet meer op hun keuze voor niet deelnemen
konden terugkomen. Zij hebben ter staving van hun stelling een verklaring in
het geding gebracht van de heer G., luidende: ‘Hiermee verklaar ik,
ondergetekende de heer G., voorzitter van de Raad van het Nederlandse Rode
Kruis in de periode omstreeks 1986, dat Mevrouw H. mede namens meerdere
vrouwelijke collega’s mij verzocht heeft uit te zoeken waarom zij niet in het
Pensioenfonds kan worden opgenomen. Bovengenoemd verzoek kwam nadat Mevrouw
H. bij Personeelszaken geen gehoor heeft gekregen om opgenomen te worden in
het Pensioenfonds.
Ik heb haar geadviseerd de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten en als de
uitspraak positief zou zijn dit op te nemen met de werkgever’.

5.12. Het Rode Kruis heeft in eerste aanleg gesteld dat alle werknemers –
mannelijk en vrouwelijk – per 1 januari 1983 konden toetreden toe de
bedrijfspensioenregeling. Voorts is gesteld dat verzoeken van werknemers die
aanvankelijk gekozen hadden niet aan de pensioenregeling deel te nemen, doch
daarop naderhand wensten terug te komen (zogenoemde spijtoptanten) altijd
welwillend zijn behandeld door met beperkte terugwerkende kracht deelname te
aanvaarden. Het Rode Kruis heeft daarop betrekking hebbende stukken bij
conclusie van antwoord in het geding gebracht. K. en H. hebben daar over in
hoger beroep weliswaar opgemerkt dat die geanonimiseerde stukken niet kunnen
worden geverifieerd, en dat daaruit derhalve niets valt af te leiden. doch
zij hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist
dat het Rode Kruis na 1 januari 1983 werknemers die aanvankelijk van deelname
hadden afgezien later alsnog tot de pensioenvoorziening heeft toegelaten. De
rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de mogelijkheid voor spijtoptanten
alsnog tot de pensioenvoorziening toe ze treden na 1 januari 1983 in beginsel
aanwezig was.

5.13. De juistheid van de stelling van K. en H. dat zij in ieder geval niet
alsnog tot de pensioenregeling werden toegelaten, ondanks verzoeken daartoe
kan niet worden afgeleid uit de verklaring van de heer G. Uit deze verklaring
blijkt met name niet dat de heer G. uit eigen wetenschap kan verklaren dat
aan een verzoek van H. tot opname in de pensioenregeling door het Rode Kruis
geen gehoor werd gegeven. Ook overigens is de verklaring te vaag – zo blijkt
niet wanneer de heer G. werd gevraagd een en ander uit te zoeken, en evenmin
of het verzoek mede namens K. werd gedaan – om tot bewijs van evengenoemde
stelling te kunnen dienen. Voorts hebben K. en H. geen bewijsaanbod gedaan
dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. In het bijzonder
hebben zij niet aangegeven wanneer, hoe vaak, en door wie Personeelszaken is
benaderd en evenmin met welk aldaar werkzaam personeelslid is gesproken. De
rechtbank gaat daarom aan hun algemeen geformuleerde bewijsaanbod als te vaag
voorbij.

5.14. De rechtbank concludeert op grond van een en ander dat K. en H. niet
aannemelijk hebben gemaakt dat zij het Rode Kruis reeds voor 11 september
1995 hebben verzocht tot de pensioenvoorziening te worden toegelaten. Gelet
op het vorenoverwogene bestond voor het Rode Kruis toen niet een uit artikel
141 EG-Verdrag voortvloeiende verplichting het met terugwerkende kracht tot 8
april 1976, dan wel de datum van indiensttreding, tot de pensioenregeling toe
te laten. Het moet er voor gehouden worden dat het niet deelnemen aan de
pensioenregeling door K. en H. het gevolg is van de handhaving van hun eigen
keuze in 1981 van deelname af te zien, ook nadat per 1 januari 1983 het
verschil in pensioenleeftijd was vervallen, terwijl voor hen de mogelijkheid
bestond op die keuze terug te komen.

5.15. Hieruit volgt dat ook de derde grief tevergeefs is opgeworpen. De
rechtbank zal het bestreden vonnis bekrachtigen, en K. en H. als de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep
veroordelen.

6. BESLISSING IN HOGER BEROEP

De rechtbank;
– bekrachtigt het tussen partijen gewezen en op 30 juni 1998 uitgesproken
vonnis van de kantonrechter te ‘s-Gravenhage;
– veroordeelt K. en H. in de kosten van het geding in hoger beroep.

Rechters

Mrs. Urbanus, Eggeraat, Van Kalveen