Instantie

Kantonrechter Middelburg

Samenvatting

Samenval van zwangerschapsverlof met vakantie in het onderwijs. Vervolg van
kantonrechter Middelburg 6 september 1999, nr. 99.1015 (RN 2000, nr. 1137).
In het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) ontbreekt een
compensatieregeling voor vakantiedagen in geval van samenval van
zwangerschapsverlof met vakantie. Uit het ontbreken van een regeling kan,
aldus de rechtbank, niet worden afgeleid dat de misgelopen vakantie verloren
gaat. De toepasselijke CAO geeft wél een regeling en bepaalt dat niet
gewerkte dagen wegens ziekte en zwangerschap worden aangewezen als
vakantiedagen. De rechtbank oordeelt dat de CAO op dit punt afwijkt van
artikel 7:636 BW, welke afwijking in geval van zwangerschap en bevalling niet
is toegestaan op grond van de artikelen 7:645 en 7:636 BW. Op grond van art.
7:635 lid 2 j° 7:636 BW mogen niet gewerkte dagen in verband met bevalling
slechts met instemming van de werknemer als vakantiedagen worden aangemerkt.
Werkgever stelt dat de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken als
vakantiedagen omdat dit is opgenomen in de CAO en de CAO-partners hierover
overeenstemming hebben bereikt. Deze constructie houdt geen stand. De
ingevolge artikel 6:636 BW vereiste instemming kan niet bij voorbaat, maar
slechts van geval tot geval, worden gegeven. Werkneemster behoudt derhalve
haar recht op de vakantiedagen, die vielen in de periode van haar
zwangerschapsverlof.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

De volgende proceshandelingen zijn verricht:
– dagvaarding van 19 maart 1999,
– conclusies van antwoord, repliek en dupliek,
– tussenvonnis van 6 september 1999,
– akte en antwoordakte.

De verdere beoordeling van de zaak

1. De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het
tussenvonnis van 6 september 1999. De inhoud van dit vonnis moet als hier
ingelast worden beschouwd.

2. ROC Zeeland heeft aangevoerd dat bij de totstandkoming van de CAO-BVE er
overeenstemming over is bereikt dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en
zwangerschap en bevalling worden aangewezen als vakantiedagen. ROC Zeeland
heeft daarbij gewezen op de artt F-13 en F-14 van de CAO-BVE 1996-1998. Uit
de overeenstemming van de CAO-partners over een vakantieregeling zonder
compensatieregeling volgt volgens ROC Zeeland dat de individuele werknemer
instemt met het aanwijzen van niet gewerkte dagen in verband met zwangerschap
en bevalling als vakantiedagen. ROC Zeeland concludeert dat is voldaan aan de
vereiste instemming van art. 7:636 BW.

3. De kantonrechter merkt vooraf op dat ROC Zeeland van standpunt is
veranderd. Vóór het tussenvonnis had ROC Zeeland betoogd dat bij samenval van
vakantie en ziekteverlof onderwijsgevend personeel geen vakantieverlof
geniet, noch vakantieaanspraken verliest, aangezien in de vakantieregeling
niet is vastgelegd op hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel
recht heeft. Thans, nadat bij het tussenvonnis is beslist dat art. I-C2 van
het RPBO wel degelijk beoogt de omvang van de aanspraak op vakantie te
regelen, stelt ROC Zeeland dat bij samenval als voormeld wèl vakantie wordt
genoten.

4. Aangezien de kantonrechter niet inzag hoe de huidige praktijk in het
onderwijs wordt gelegitimeerd door het ontbreken van een relevante
samenvalbepaling in het RPBO heeft hij ROC Zeeland de gelegenheid gegeven
zich dienaangaande uit te laten. ROC Zeeland is aan deze vraag voorbijgegaan.
De kantonrechter stelt thans vast dat uit het ontbreken van zo’n
samenvalbepaling in de relevante paragraaf van het RPBO niet volgt dat bij
zulke samenval geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op
de misgelopen vakantie verloren gaat. Daartoe zou onder meer een redenering a
contrario vereist zijn, die in strijd zou komen met het uitgangspunt van de
wet dat vakantie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling in beginsel niet samenvallen. Zo’n redenering a
contrario is niet aanvaardbaar. Bovendien kan het RPBO niet derogeren aan een
beschermingsbepaling van dwingend recht uit het BW. Het is begrijpelijk dat
ROC Zeeland dienaangaande niets naar voren heeft gebracht.

5. ROC Zeeland heeft wel aangevoerd, dat de toepasselijke CAO afwijkt van het
BW. Dit is juist. Uit de artt. F-13 en F-14 in onderling verband en samenhang
gelezen kan worden afgeleid dat de CAO-partners voor onderwijsgevend personeel
bewust hebben afgezien van een ‘op-schortende werking’ bij ziekte tijdens
vakantie. Eiseres heeft dit feit ook niet betwist.

6. Bij CAO kan echter niet worden afgeweken van art. 7:636 BW, voor zover het
gaat om verlof wegens zwangerschap en bevalling. Dit volgt uit art. 7:645 en
art. 7:636 BW zelf. Art. 7:637 BW is hier niet van toepassing nu deze
bepaling uitsluitend de afwezigheid van het werk wegens ziekte betreft. Ten
overvloede wordt opgemerkt dat die ruimte om bij CAO af te wijken beperkt is.
Ondanks langdurige ziekte behoudt de onderwijsgevende werknemer tenminste
recht op vakantie, bedoeld in art. 7:634 BW (vier weken per jaar). Mocht door
langdurige ziekte deze minimum vakantie niet kunnen worden opgenomen, dan
lijkt een compensatie in enigerlei vorm aan de orde te komen.

7. Bij verlof wegens zwangerschap en bevalling kan echter niet worden
afgeweken van art. 7:636 BW, ook niet bij CAO. ROC Zeeland heeft nog getracht
de vereiste instemming van eiseres als werkneemster te construeren uit het
feit dat de CAO-partners overeenstemming hebben bereikt over de afwijkende
vakantieregeling, maar deze constructie houdt geen stand. De ingevolge art.
7:636 BW vereiste instemming kan niet bij voorbaat worden gegeven; slechts
van geval tot geval kunnen met instemming van de werkneemster verlofdagen
wegens zwangerschap en bevalling worden aangemerkt als vakantiedagen. De
kantonrechter onderschrijft hetgeen eiseres dienaangaande in haar akte onder
4, 5 en 6 naar voren heeft gebracht. Om kort te zijn wordt daarnaar verwezen.

8. Uit het voorgaande volgt dat eiseres aanspraak op dertien vakantiedagen
(Kerstdag en Nieuwjaarsdag niet meegerekend) heeft behouden. Uitgangspunt van
het BW is dat vakantiedagen moeten worden opgenomen. Art. 7:640 BW verbiedt
de afkoop van aanspraak op vakantie tijdens de duur van de
arbeidsovereenkomst. Dit verbod staat aan de weg aan de subsidiaire vordering
tot schadevergoeding. De primaire vordering is toewijsbaar met de volgende
kanttekeningen.

9. De vakantieperioden zijn via de CAO vastgesteld. Daarbij is op een
correcte wijze gebruik gemaakt van de ruimte die art. 7:638 BW biedt. Eiseres
heeft daar met juistheid op gewezen. De dertien resterende vakantiedagen van
eiseres zijn daarom overige vakantiedagen in de zin van art. 7:638, lid 6,
BW. ROC Zeeland dient deze dagen aan eiseres op haar verzoek te verlenen,
tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. ROC Zeeland heeft
aangevoerd dat het belang van de continuïteit van het onderwijs niet toelaat
dat er door onderwijsgevenden vakantie wordt opgenomen buiten de
schoolvakanties. Dit standpunt is als gewichtige reden niet acceptabel, omdat
eiseres dan nimmer de haar resterende vakantiedagen zal mogen opnemen. ROC
Zeeland zal naar aanleiding van concrete verzoeken van eiseres van geval tot
geval haar standpunt moeten bepalen. ROC Zeeland zal niet elk verzoek van
eiseres behoeven te honoreren. Het lijkt wel mogelijk dat het aaneengesloten
opnemen van de dertien resterende dagen bij ROC Zeeland op onoverkomelijke
bezwaren zal stuiten vanwege het belang van de continuïteit van het
onderwijs. Maar ROC Zeeland is wel verplicht om eraan mee te werken dat
eiseres de haar resterende vakantiedagen binnen een redelijke termijn zal
kunnen opnemen buiten de geldende vakanties. Uiteraard zal redelijk overleg
meningsverschillen zoveel mogelijk moeten voorkomen.

10. Gelet op het voorgaande zal de primaire vordering als volgt worden
toegewezen. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden. ROC
Zeeland dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te
worden verwezen.

11. Aan de beoordeling van de vraag of het ontbreken van een
compensatieregeling leidt tot benadeling van vrouwen in de arbeidsvoorwaarden
is de kantonrechter niet toegekomen. Dit is een gevolg van het feit dat het
BW aan eiseres de door haar gezochte bescherming blijkt te bieden. Voor
afwegingen naar redelijkheid en billijkheid is bij de beslissing geen plaats
geweest. Het standpunt van ROC Zeeland heeft niet tot zulke afwegingen
genoodzaakt. De kantonrechter acht het niet opportuun om in te gaan op
hetgeen partijen hebben opgemerkt naar aanleiding van zijn overwegingen
terzijde in het tussenvonnis onder 3.6.

De beslissing

De kantonrechter:

– veroordeelt ROC Zeeland om eiseres toe te staan dat eiseres de haar
resterende dertien vakantiedagen zal opnemen op de door haar tijdig tevoren
op te geven datums, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten;

– veroordeelt ROC Zeeland om aan eiseres een dwangsom van ƒ 200 te betalen
voor elke dag dat ROC Zeeland ná de betekening van dit vonnis niet voldoet
aan deze veroordeling;

– bepaalt dat ROC Zeeland boven ƒ 10.000 geen dwangsom meer zal
verbeuren;

– veroordeelt ROC Zeeland in de kosten van het geding gevallen aan de zijde
van eiseres en tot op heden begroot op ƒ 1.243,65 waaronder begrepen een
bedrag van ƒ 900 wegens salaris voor de gemachtigde van eiseres;

– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Tussenvonnis in dezelfde zaak:

Het verloop van de procedure

De volgende proceshandelingen zijn verricht:
– dagvaarding van 19 maart 1999,
– conclusies van antwoord, repliek en dupliek.

De beoordeling van de zaak

1.1. Eiseres is in loondienst bij ROC Zeeland. Op basis van een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is eiseres vanaf 1 september 1993 –
aanvankelijk bij de rechtvoorgangster van ROC Zeeland – werkzaam als
stagedocent gedurende 27 uren per week. Haar loon bedraagt
ƒ 3.722,95 bruto per maand.

1.2. Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft eiseres verlof wegens
zwangerschap en bevalling genoten. Zij is bevallen op 10 december 1998 en
juist op die dag is de Commissie gelijke behandeling in een uitspraak tot de
conclusie gekomen dat door het ontbreken van een compensatieregeling ingeval
van samenval van zwangerschapsverlof met vakantie in het Rechtspositiebesluit
onderwijspersoneel (RPBO) direct onderscheid op grond van geslacht wordt
gemaakt.

1.3. Eiseres heeft bij brief van 25 januari 1999 ROC Zeeland verzocht het
vakantieverlof, dat in haar zwangerschapsverlof valt – de Kerstvakantie en de
voorjaarsvakantie – toe te voegen aan het verlof. ROC Zeeland heeft bij brief
van 11 februari 1999 geantwoord dat er vooralsnog geen uitvoering wordt
gegeven aan de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling, zolang er nog
geen officiële rechterlijke uitspraak is.

1.4. Eiseres heeft in kort geding verlenging van haar verlof tot 25 maart
1999 gevorderd. Bij vonnis van 5 maart 1999 heeft de president van de
rechtbank te Middelburg deze vordering afgewezen. Eiseres heeft op 8 maart
1999 haar werkzaamheden hervat.

2.1. Eiseres heeft aangevoerd, dat het verlies van vakantierechten tijdens
verlof wegens zwangerschap en bevalling leidt tot benadeling van vrouwen in
de arbeidsvoorwaarden. Eiseres beroept zich op art. 11 van de EG-Richtlijn
zwangere werkneemster (Richtlijn 92/85), alsook op de uitspraak van het HvJEG
in de zaak van Boyle tegen de Equal Opportunities Commission (JAR 1999, 14).
Op de grond dat zij door handelen in strijd met art. 7:646 BW verlof is
misgelopen, heeft eiseres primair toekenning van dertien vakantiedagen
gevorderd, op te nemen in een door eiseres na overleg met ROC Zeeland aan te
wijzen periode, en subsidiair een vervangende schadevergoeding van ƒ 2.25,21
bruto.

2.2. ROC Zeeland heeft deze vordering bestreden en heeft ondermeer
aangevoerd:
Bij samenval van vakantie en ziekteverlof verliest onderwijsgevend personeel
geen vakantieaanspraken. Wel geniet onderwijsgevend personeel bij zulke
samenval geen vakantieverlof. In de vakantieregeling is niet vastgelegd op
hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel recht heeft. Er is
slechts aangegeven op welk moment men geacht wordt vakantieverlof te
genieten.
ROC Zeeland is voorts ingegaan op diverse arresten van het HvJEG en is van
oordeel dat er van een verboden onderscheid in de zin van art. 7:646 BW niet
kan worden gesproken.

3.1. Aan de regeling van de vakantie in het BW zijn partijen voorbijgegaan.
Deze houdt op hoofdlijnen in:
– dat de werknemer aanspraak op vakantie met behoud van loon opbouwt in
evenredigheid met de duur van het dienstverband in het jaar,
– dat de werknemer over een vol jaar tenminste vier weken vakantie verwerft,
en
– dat de werkgever na overleg met de werknemer vaststelt wanneer de vakantie
mag worden opgenomen.
Een belangrijke uitzondering op de laatste regel vormt art. 7:636 BW. Slechts
met instemming van de werknemer kunnen niet gewerkte dagen als bedoeld in
artt. 7:629b en 7:635 BW worden aangemerkt als vakantie. Deze bepaling is van
dwingend recht. In art. 7:635, lid 2, BW is vermeld het niet werken wegens
zwangerschap en bevalling.

3.2. Hieruit volgt dat ROC Zeeland de dagen van de schoolvakanties die zijn
gevallen in het verlof wegens zwangerschap en bevalling van eiseres, niet mag
aanmerken als vakantiedagen van eiseres, aangezien eiseres daarmee niet
instemt. ROC Zeeland heeft dat ook niet gedaan. ROC Zeeland heeft gesteld,
dat onderwijzend personeel bij samenval geen vakantieverlof geniet.

3.3. In art. F-23 van de toepasselijke CAO is bepaald dat de werkgever de
vakantieregelingen moet hanteren, zoals neergelegd in de wet- en regelgeving
van de overheid. Partijen zijn het erover eens dat men daarmee in dit geval
uitkomt bij artikel I-C2 van het RPBO. ROC Zeeland heeft betoogd dat deze
vakantieregeling niet vastlegt op hoeveel dagen men aanspraak heeft. De
kantonrechter kan ROC Zeeland daarin niet volgen.

3.4. Art. I-C2 van het RPBO bepaalt dat vakantie wordt genoten gedurende de
schoolvakanties, dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs
verzorgt of examens afneemt. Voor het individuele geval is het aantal
vakantiedagen met deze regeling goed bepaalbaar. Met deze regeling wordt niet
slechts vastgesteld, wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal
dagen waarop men aanspraak heeft. In de betreffende paragraaf van het RPBO
ontbreekt een regeling van de opbouw van vakantieaanspraken. Zou men
terugvallen op het BW dan zou de werknemer met vier weken veel te weinig
vakantieaanspraken verwerven. Vaststaat dat de schoolvakanties in dit geval
tezamen twaalf weken per jaar duren. Hieruit valt reeds af te leiden dat art.
I-C2 tevens de aanspraak op vakantie beoogt te regelen. Dat blijkt met zoveel
woorden uit de details van deze regeling. In lid 5 wordt verboden het totale
vakantieverlof met meer dan twee dagen per schooljaar te verminderen bij
wijziging van vakantie wegens contractactiviteiten. In lid 6 wordt verboden
het totale vakantieverlof met meer dan één week te verminderen voor
werkzaamheden tijdens dat verlof.

3.5. Soortgelijke bepalingen ontbreken in het RPBO voor de samenval van
verlof wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling met
vakantieverlof. Hierdoor rijzen diverse vragen. Partijen gaan ervan uit dat
ziekte tijdens schoolvakantie niet leidt tot vaststelling van een andere
vakantieperiode. Het gevolg daarvan is dat men niet de vakantie kan opnemen,
waarop men aanspraak heeft. Dat is kennelijk de huidige praktijk in het
onderwijs, maar de kantonrechter ziet vooralsnog niet in dat deze praktijk
wordt gelegitimeerd door het ontbreken van enige bepaling terzake in het
RPBO.

3.6. Het recht op vakantie met behoud van loon behoort tot de primaire
arbeidsvoorwaarden. De vakanties in het onderwijs mogen zonder meer riant
worden genoemd, maar dat is dan ook een zeer belangrijk voordeel van het
werken in het onderwijs. Het komt niet billijk voor dat de werknemers bij
ziekte of zwangerschap dit voordeel zouden moeten inleveren zonder enige
compensatie. Van inleveren moet worden gesproken, aangezien art. 7:636 BW
dwingend voorschrijft dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling niet mogen worden aangemerkt als vakantiedagen dan
met instemming van de werknemer. Het verbaast de kantonrechter dat er geen
compensatieregeling bestaat voor zulke samenval. Het moge zo zijn dat het
belang van de continuïteit van het onderwijs niet toestaat dat er buiten de
schoolvakanties vakantiedagen worden opgenomen, maar het kan toch niet zo
zijn dat de werknemers daarom het risico van ziekte en afwezigheid wegens
zwangerschap en bevalling tijdens schoolvakanties maar geheel alleen moeten
dragen. Het continuïteitsbelang is in de eerste plaats een belang van de
onderwijsinstelling en de leerlingen. Verlies van vakantieaanspraken voor dat
belang wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling leidt tot een
onevenredige en willekeurige toedeling van lasten aan de werknemers. Een
compensatieregeling zou tenminste moeten leiden tot een meer evenwichtige
verdeling van die lasten. Met dit uitgangspunt is denkbaar een regeling
waarbij niet genoten vakantiedagen in geld worden gecompenseerd, zodra door
samenval als voormeld minder dan een bepaald minimum aan vakantiedagen kunnen
worden opgenomen. Voor de bepaling van dat minimum zou aansluiting kunnen
worden gezocht bij de thans maatschappelijk gebruikelijke duur van totaal zes
weken vakantie per jaar, eventueel verhoogd met één of meer weken vanwege het
feit dat de normjaartaak van 1659 uren in veertig weken moet worden
gerealiseerd. Uiteraard zijn er ook andere vormen van compensatie denkbaar.
Een compensatieregeling ontbreekt
echter en daarom keert de kantonrechter thans terug naar de vragen die worden
opgeroepen door het ontbreken van relevante samenvalbepalingen in het RPBO.

3.7. Uit dit ontbreken volgt niet noodzakelijk dat bij samenval
vakantieaanspraken verloren gaan. Zoals reeds overwegen gaat de wet – het BW
– ervan uit dat vakantie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling in beginsel niet samenvallen. Vooralsnog valt niet
in te zien volgens welke gedachtegang uit de relevante paragraaf van het RPBO
zou volgen dat voor het in die paragraaf bedoelde personeel geldt dat bij
afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens zwangerschap en bevalling
geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op de misgelopen
vakantie verloren gaat. De tekst van art. I-C2, lid 1, RPBO duidt eerder op
het tegendeel. Op dit punt dient ROC Zeeland nadere uitleg te verschaffen.

3.8. Voor het geval ROC Zeeland aannemelijk kan maken dat ingevolge het RPBO
– een AMvB – bij samenval als voormeld vakantieaanspraken verloren gaan,
rijst de vraag of deze regeling derogeert aan die van het BW. Art. 7:636 BW
is immers van dwingend recht. Ook hierover zal ROC Zeeland zich dienen uit te
laten. Eiseres mag reageren.

3.9. Wanneer het BW aan eiseres de bescherming biedt, die in het RPBO
ontbreekt, komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van het debat
van partijen over het door eiseres gestelde verboden onderscheid op grond van
geslacht. Dat laatste is een reden te meer om partijen de gelegenheid te
geven zich uit te laten.

3.10. Nu het debat tussen partijen niet volledig is geweest, ziet de
kantonrechter aanleiding, mede om vertraging in de procedure te voorkomen, om
het hoger beroep tegen dit vonnis te beperken.

De beslissing

De kantonrechter:

– verwijst deze zaak naar de rolzitting van dit kantongerecht van maandag 4
oktober 1999 te 10.00 uur, opdat ROC Zeeland zich bij akte zal uitlaten als
onder 3.7. en onder 3.8. overwogen;

– bepaalt dat geen uitstel zal worden verleend;

– bepaalt dat het hoger beroep van dit vonnis niet dan tegelijk met het
eindvonnis zal kunnen worden ingesteld;

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. Klarenbeek