Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als oproepkracht werkzaam geweest in de gezondheidszorg. Op grond van de aard van de arbeidsrelatie werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet beschouwd, waardoor zij uitgesloten was van pensioenopbouw. In het ziekenhuis waar verzoekster werkzaam was bestond een pool van invalverpleegkundigen. Deze verpleegkundigen zijn werkzaam op basis van een nulurencontract. Verzoekster was meestal drie a vier dagen per week werkzaam. Vanaf 1994 kunnen oproepkrachten in het ziekenhuis wél deelnemen aan de pensioenregeling. De Commissie oordeelt dat uitsluiting van invalkrachten met een nulurencontract indirect onderscheid naar geslacht oplevert, waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
(Zie ook oordeel 2000-07 van de Cgb van 9 februari 2000).

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 maart 1999 verzocht mevrouw (…) te Brielle (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of het Academisch Ziekenhuis Rotterdam te Rotterdam (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als oproepkracht werkzaam geweest bij de wederpartij. Op grond van de aard van de arbeidsrelatie werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet (Abp-wet) beschouwd, waardoor zij uitgesloten was van pensioenopbouw. Volgens verzoekster zijn vooral vrouwen werkzaam op basis van dergelijke oproepcontracten en is de uitsluiting indirect discriminerend voor vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen en hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 30 november 1999. Verzoekster heeft ook het pensioenfonds dat haar van deelneming heeft uitgesloten als wederpartij aangewezen. In die zaak is een oordeel uitgesproken met het oordeelnummer 2000-06. Beide zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. jhr. mr. A. van Bunge (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (…)

van de kant van de wederpartij in de gevoegde zaak
– mw. mr. (…)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonþalves-Ho Kang You (Waarnemend Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. M.A. de Groot (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten
3.1. De wederpartij is een academisch ziekenhuis. Verzoekster is van 1983 tot 1987 via een uitzendbureau bij de wederpartij werkzaam geweest als teamverpleegkundige. Met ingang van 1 april 1987 heeft de wederpartij een pool van invalverpleegkundigen gevormd. De invalverpleegkundigen zijn werkzaam op basis van een nuluurcontract. Vanaf 1 september 1987 tot 1 september 1990 is verzoekster op basis van in totaal drie arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht voor de duur van telkenmale één jaar via de pool van invalverpleegkundigen werkzaam geweest. Zij was gedurende deze periode meestal drie a vier dagen per week werkzaam als verpleegkundige.

3.2. In beginsel was op deze dienstverbanden de Abp-wet van toepassing.
Artikel B7 Abp-wet bepaalde echter dat op grond van nadere regelgeving bepaalde personen of groepen van personen konden worden uitgesloten van het ambtenaarschap in de zin van de
Abp-wet onder andere uit hoofde van de bijzondere aard dan wel geringe omvang van hun werkzaamheden. Op grond van deze nadere regelgeving gold dat personen die bezoldigd of beloond werden per dienstverrichting, tenzij voortdurend dienst werd verricht, geen ambtenaar waren in de zin van de Abp-wet. (1) Op grond van de -per 1 januari 1996 ingetrokken- Abp-wet konden slechts de personen die als ambtenaar in de zin van die wet worden aangemerkt, in aanmerking komen voor aansluiting bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds.
Op grond van de bovenvermelde regelgeving werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Abp-wet beschouwd, zodat zij geen pensioen op grond van die wet opbouwde.
Met ingang van 1994 kunnen de oproepkrachten van de arbeidspool van de wederpartij overigens wèl deelnemen in de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds ABP.

3.3. Verzoekster heeft gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) overgelegd over de aard van het dienstverband (voltijd, deeltijd, flexibel) van werknemers (mannen en vrouwen uitgesplitst) gedurende de jaren 1969-1995, alsmede CBS-cijfers over de man/vrouw-verdeling in de gezondheids- en welzijnszorg, gerelateerd aan de omvang van het dienstverband in de jaren 1994 en 1995.
Op verzoek van de Commissie heeft de wederpartij cijfermatige gegevens overgelegd over het aantal oproepverpleegkundigen dat in de arbeidspool van de wederpartij ingeschreven was gedurende de jaren 1987-1990. De pool van invalverpleegkudigen was in de periode van 1 september 1987 tot 1 september 1990 samengesteld uit 409 vrouwen en 115 mannen.

De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster stelt het volgende.
Uit de door verzoekster aan de Commissie overlegde informatie van het CBS is onder andere af te leiden dat in de gezondheidszorg relatief meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken. Daarbij is ook van belang dat er percentagegewijs meer mannen dan vrouwen in vaste dienst zijn. Ook werken er in de sector gezondheidszorg meer vrouwen dan mannen. Daaruit kan worden geconcludeerd dat meer vrouwen dan mannen als oproepkracht werken. De uitsluiting van het ambtenaarschap op grond van artikel B7 sub a Abp-wet juncto artikel 1 sub m van het Koninklijk Besluit van 12 januari 1966 treft dus meer vrouwen dan mannen. Er is derhalve sprake van indirect onderscheid. Dit onderscheid is in strijd met artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.
De beslissing inzake ambtenaarschap in de zin van de Abp-wet van verzoekster lag niet bij de wederpartij, maar bij het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, de voorganger van de Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: het pensioenfonds). De wederpartij is gebonden aan de Abp-wet. De Abp-wet (en het Koninklijk Besluit van 12 januari 1966) bevatte destijds een duidelijke uitsluitingsbepaling voor medewerkers die werden bezoldigd per dienstverrichting. Als goed werkgever heeft de wederpartij verzoekster geïnformeerd. Verzoekster heeft destijds nimmer aangegeven dat zij het niet eens was met deze informatie. Onderaan de brief van 26 augustus 1987 heeft zij de verklaring ondertekend dat zij de in de genoemde brief genoemde voorwaarden accepteerde. De wederpartij meent dan ook zorgvuldig te hebben gehandeld.
De cijfermatige onderbouwing van het indirecte onderscheid is volstrekt onvoldoende. Om aan te tonen dat sprake is van indirect onderscheid kan niet worden volstaan met het overleggen van enige kopieën met informatie van het CBS.
Mocht echter aannemelijk worden geacht dat sprake is van indirect onderscheid, dan dient de vraag te worden beantwoord of hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De wederpartij meent dat deze grond in casu aanwezig is en onderschrijft het standpunt van het pensioenfonds op dit punt.
Het pensioenfonds heeft in de gevoegde zaak aangevoerd dat, in geval van onderscheid, de rechtvaardiging is gelegen in het verschaffen van zekerheid omtrent de arbeids- en pensioen- rechtelijke positie; direct bij de aanvang van de werkzaamheden dient duidelijk vast te staan dat óf de algemene sociale verzekeringen van toepassing zijn, óf de overheidsregelingen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster in de periode gelegen tussen 1 september 1987 en 1 september 1990 uit te sluiten van pensioenopbouw, omdat zij in die periode werkzaamheden heeft verricht als oproepkracht.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van belang.
In 1987, toen verzoekster bij de wederpartij in dienst trad, gold de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke en de openbare dienst van 1 juli 1980 (WGBBOD). Hierna gold de herziene Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van 1 juli 1989 (WGB). Zowel artikel 1 van de WGBBOD als artikel 1a lid 1 van de WGB bepaalt onder meer dat in de openbare dienst door het bevoegd gezag geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.
Op 1 september 1994 is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) in werking getreden.
Artikel 4 aanhef en onder a AWGB bepaalt dat de AWGB de WGB onverlet laat.

4.3. In artikel 1a WGB (oud), zoals dat luidde tot 1 april 1989, stond dat niet onder arbeidsvoorwaarden zijn begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge pensioenregelingen.
Nationale rechters en anderen, die met overheidsgezag zijn bekleed, zijn gehouden om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van -in dit geval- het gebod tot gelijke behandeling van artikel 119 EG-Verdrag (oud) (2) .
Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen als gemaakt in artikel 1a lid
1 WGB (oud), moet interpreteren in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) over het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag (oud).
Gelet op het bovenstaande vat de Commissie, evenals haar voorgangster de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, de uitzondering genoemd in artikel 1a lid 1 WGB (oud) zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens het HvJEG geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag (oud), van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten (3) .
In het onderhavige geval is van belang de vraag of een ambtelijk pensioen als de onderhavige pensioenvoorziening mede onder het bereik van artikel 119 EG-Verdrag (oud) valt. In het arrest Beune is het HvJEG ingegaan op de vraag of een pensioen als waarin de Abp-wet voorziet, valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag (oud). Die vraag is bevestigend beantwoord. (4) Een pensioenregeling als die waarin de Abp-wet voorziet valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag (oud) en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie is derhalve bevoegd het handelen van de wederpartij inzake het pensioen van verzoekster te onderzoeken.

4.4. Verzoekster was van pensioenopbouw uitgesloten, omdat zij werkzaamheden op oproepbasis verrichtte. Aangezien niet het geslacht, maar de aard van de arbeidsrelatie de grondslag voor de uitsluiting vormt, is geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.

4.5. Vervolgens onderzoekt de Commissie of er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Verzoekster heeft aangevoerd dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht, omdat in overwegende mate vrouwen door de uitsluiting van pensioenopbouw benadeeld zijn. Door verzoekster zijn cijfers overgelegd met betrekking tot het aantal in de gezondheidszorg werkzame mannen en vrouwen in de jaren 1994 en 1995. De wederpartij betwist dat deze cijfers een indicatie vormen van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Op verzoek van de Commissie heeft de wederpartij cijfers overgelegd over het aantal mannen en vrouwen dat in de in geding zijnde periode als invalverpleegkundige bij de wederpartij werkzaam was, de zogenaamde ‘poolers’. De invalpool van de wederpartij bestond in deze periode uit 409 vrouwen en 115 mannen. Dit zijn 78% vrouwen en 22% mannen. De Commissie stelt vast dat uit deze cijfers blijkt dat in de jaren 1987-1990 3,5 keer zoveel vrouwen als mannen werkzaam waren als invalverpleegkundige. De Commissie concludeert dan ook dat door de uitsluiting van oproepkrachten van pensioenopbouw op grond van artikel B7 sub a Abp-wet juncto artikel 1 sub m Koninklijk Besluit van 12 januari 1966, in overwegende mate vrouwen nadelig zijn getroffen. Er is sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Of de cijfermatige onderbouwing van verzoekster al dan niet voldoende is kan, gelet op het bovenstaande, in het midden blijven.

4.6. Indirect onderscheid is gerechtvaardigd, indien hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging aan de volgende criteria (5) :
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

4.7. De wederpartij sluit zich aan bij het verweer dat de wederpartij in de gevoegde zaak heeft gevoerd, zodat de beoordeling door de Commissie van het verweer in de gevoegde zaak gelijk luidt.
De wederpartij heeft aangevoerd dat het doel was om rechtszekerheid te verschaffen door vanaf de aanvang van het dienstverband duidelijkheid te scheppen over de arbeids- en pensioenrechtelijke positie van oproepkrachten. Voor ambtenaren enerzijds en degenen die werkten op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht anderzijds waren namelijk verschillende arbeidsrechtelijke regimes bij -onder meer- arbeidsongeschiktheid van toepassing. Voor ambtenaren gold bijvoorbeeld het invaliditeitspensioen bij arbeidsongeschiktheid, terwijl voor werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht de werknemersverzekeringen, zoals de Ziektewet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, van toepassing waren.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel, het bieden van rechtszekerheid, geen discriminatoire aspecten zijn te onderkennen.
Om dit doel te bereiken heeft de wederpartij het middel gekozen van uitsluiting van pensioenopbouw van oproepkrachten. Met betrekking tot de vraag of dit middel geschikt en noodzakelijk is, en voldoet aan een werkelijke behoefte van de wederpartij, overweegt de Commissie als volgt.
Door de wederpartij is gewezen op de koppeling tussen de destijds toepasselijke sociale verzekeringen en (het uitsluiten van) pensioenopbouw. De Commissie overweegt dat zij deze koppeling voor de vaststelling van pensioenaanspraak niet geschikt en noodzakelijk acht voor het scheppen van rechtszekerheid. Rechtszekerheid kan ook worden geboden door een andere keuze. Voor sociale verzekeringen ziet de Commissie het belang in van het verschaffen van duidelijkheid vanaf de datum van de aanvang van het dienstverband, zodat duidelijk is welke uitkering van toepassing is bij bijvoorbeeld ziekte. Voor wat betreft de pensioenopbouw acht de Commissie het uit de aard van de voorziening niet noodzakelijk dat vanaf de eerste dag duidelijkheid bestaat voor een oproepkracht. De aard van het oproepcontract brengt met zich dat pas achteraf, na een bepaalde termijn, kan worden vastgesteld hoeveel gewerkt is en hoeveel pensioenopbouw op grond daarvan heeft plaatsgevonden. Het is vanaf de aanvang van het dienstverband immers nog niet duidelijk volgens welk arbeidspatroon als oproepkracht gewerkt zal worden. De Commissie overweegt dat ouderdomspensioen pas wordt uitgekeerd bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zodat het vaststellen van pensioenopbouw met terugwerkende kracht geen beletsel vormt voor het bieden van rechtszekerheid. Verder overweegt de Commissie dat het bieden van de slechtst mogelijke regeling, namelijk het uitsluiten van pensioenopbouw, wellicht duidelijk is maar niet beschouwd kan worden als een vereiste dat noodzakelijkerwijs voortvloeit uit het beginsel van rechtszekerheid voor werknemers.
Voorts merkt de Commissie op dat ook reeds eind jaren tachtig, de periode waarin verzoekster als oproepkracht werkzaam was, op grond van de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz (6) bij pensioenfondsen de discussie werd gevoerd of ook het uitsluiten van oproepkrachten mogelijk indirect onderscheid op grond van geslacht opleverde.
De Commissie constateert dat vanaf 1994 de oproepkrachten van de arbeidspool van de wederpartij wèl in de pensioenregeling van het pensioenfonds deelnemen, zodat bovenvermelde verweren van de wederpartij na deze datum blijkbaar niet meer golden. Ook andere grote pensioenfondsen hebben begin jaren negentig dergelijke regelingen voor deelneming van oproepkrachten in de pensioenregeling getroffen.
Het verweer dat de wederpartij gevoerd heeft met betrekking tot de uitvoeringstechnische problemen van het administreren van steeds wisselende arbeidspatronen en het beroep op het bestendigheidscriterium acht de Commissie, zeker in geval van verzoekster, niet gegrond. In het geval van verzoekster was duidelijk dat zij telkens voor de duur van een jaar op basis van een nuluurcontract was aangenomen bij de wederpartij, zodat er sprake was van een aanzienlijke mate van bestendigheid. En zoals de Commissie reeds eerder oordeelde (7) kon de computer ook reeds in de jaren 1987 tot en met 1990 ingezet worden voor het verwerken van (wisselende) administratieve gegevens. Indien dit in het onderhavige geval niet het geval was, zal er in elk geval op een andere wijze een administratie zijn gevoerd over de oproepkrachten.
Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat het middel niet geschikt en noodzakelijk is om het doel (het verschaffen van rechtszekerheid) te bereiken.

4.8. Daarnaast heeft de wederpartij heeft aangevoerd dat zij gebonden is aan de Abp-wet. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie rust op de wederpartij echter een eigen verantwoordelijkheid om de gelijke behandelingswetgeving na te leven (8) .
De Commissie concludeert derhalve dat de wederpartij jegens verzoekster een verboden indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Academisch Ziekenhuis Rotterdam te Rotterdam jegens mevrouw (…) te Brielle een indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen dat niet objectief gerechtvaardigd is en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Noten
(1) Koninklijk Besluit van 12 januari 1966, (Stb. 8), houdende aanwijzing van personen bedoeld in de artikelen B1, B2 en B3 van de Algemene burgerlijke Pensioenwet, die geen ambtenaar zijn, alsmede personen bedoeld in artikel B1, tweede lid, onder b en c, van de Algemene burgerlijke pensioenwet, die ambtenaar zijn
Artikel 1 van dit Besluit luidt, voor zover relevant, als volgt:
“De volgende personen of groepen van personen zijn uit hoofde van de korte duur van hun dienstverhouding, dan wel hun bijzondere arbeidsvoorwaarden of de bijzondere aard van hun werkzaamheden geen ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet:
(…)
m. personen, die bezoldigd of beloond worden per dienstverrichting, tenzij voortdurend dienst wordt verricht.
(…).”
(2) HvJ EG, Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrheim-Westfalen, 10 april 1984, C-14/83, Jur. 1984, I-1891. De norm van artikel 119 EG-Verdrag (oud) is met ingang van 1 mei 1999 vervat in artikel 141 EG-Verdrag.
(3) Commissie Gelijke Behandeling 3 juni 1997, oordeel 97-61; Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid 22 juni 1994, oordeel 616-94-58.
(4) HvJ EG, Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds versus Beune, 28 september 1994, C-7/93, Jur. 1994, I- 4471.
(5) Jenkins versus Kinsgate Ltd, HvJ EG, 31 maart 1981, nr. 96/80, Jur.1981, p. 911 en Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, HvJ EG, 13 mei 1986, nr. 170/84, Jur. 1986, p. 1607.
(6) Zie voetnoot 5.
(7) Zie voetnoot 2.
(8) Zie bijvoorbeeld Commissie Gelijke Behandeling 19 december 1997, oordeel 97-139.

Rechters

Mrs. Gonçalves-Ho Kang You, den Boer, Nicolai en de Groot