Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting

Samenval vakantie en zwangerschapsverlof in het onderwijs. Het
Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RPBO) kent geen compensatieregeling
waarmee vakantiedagen kunnen worden ingehaald indien vakantie samenvalt met
ziekte. Aangezien de toepasselijke onderwijsregelgeving zwangerschap gelijk
stelt aan ziekte, bestaat ook bij samenloop van vakantie en
zwangerschapsverlof geen mogelijkheid voor compensatie van vakantiedagen. Dit
levert directe discriminatie op, nu alleen vrouwen zwangerschapsverlof kunnen
genieten. Het vervallen beschouwen van vakantiedagen in geval van samenloop
met zwangerschapsverlof is in strijd met richtlijn 76/207 EEG en de WGB.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder d.d. 14 april 1999.

2. Zitting

Datum: 20 januari 2000. Eiseres is verschenen bijgestaan door mr. M. Greebe,
advocaat te Zoetermeer. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr.
S.A. Geerdink, advocaat te Woerden, A.W.F. Krein, medewerker Personeels- en
Salarisadministratie Onderwijsbeleid en mr. C. Reynders, jurist bij de
gemeente Lelystad.

3. De feiten en het verloop van de procedure

Bij brief van 26 februari 1999 heeft eiseres verweerder verzocht akkoord te
gaan met koppeling van eiseresses zwangerschapsverlof aan haar zomervakantie,
aangezien de vermoedelijke vastgestelde datum van bevalling (14 juni 1999) in
de zomervakantie zou vallen.

Bij besluit van 4 maart 1999 is dit verzoek afgewezen.

Bij schrijven van 23 maart 1999 is namens eiseres hiertegen bezwaar
aangetekend in het bijzonder op de grond dat verweerder aldus handelt in
strijd met richtlijn 92/85/EEG.

Bij besluit van 14 april 1999 is het bezwaar afgewezen.

Bij schrijven van 25 mei 1999 is hiertegen namens eiseres beroep ingesteld.

Van de zijde van verweerder is een verweerschrift ontvangen.

4. Motivering

4.1. Eiseres is sinds 1991 in dienst van verweerder op de openbare
basisschool Z te B. Zij werkt 4 dagen per week en is tevens waarnemend
directeur. Eiseres was ten tijde in geding zwanger. Als vermoedelijke datum
van bevalling werd vastgesteld 14 juni 1999. Sinds 17 mei 1999 genoot eiseres
zwangerschapsverlof. Aangezien dit zwangerschapsverlof binnen een verplichte
schoolvakantie viel, heeft eiseres verzocht het desbetreffende aantal
vakantiedagen op een later tijdstip te mogen inhalen, in casu te koppelen aan
de zomervakantie van 1999.

4.2. Naar stelling van eiseres leidt het verlies van vakantierechten tijdens
het zwangerschapsverlof en bevallingsverlof tot benadeling van vrouwen. Het
ontbreken van een compensatieregeling voor samenloop van zwangerschaps- en
bevallingsverlof en vakantie in het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel
(RPBO) levert naar haar stelling direct onderscheid op naar geslacht en
strijd met artikel 5 van de Algemene wet gelijke
behandeling.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontbreken van een
compensatieregeling niet in strijd komt met internationaal of nationaal
recht.

4.3. Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, geniet een onderwijzeres als
eiseres gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling
geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, op grond van artikel I-C2, eerste
lid van het RPBO vakantieverlof met behoud van bezoldiging.

Op grond van artikel 9 van het Tijdelijk besluit ziekte en
arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel wordt
zwangerschapsverlof en bevallingsverlof met ziekteverlof gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 2, vierde lid van de Wet betreffende aanspraak op
zwangerschaps en bevallingsverlof (Wet van 6 juni 1991, Stb. 347) wordt de
aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof voor de toepassing van de
voor de werkneemster geldende rechtspositieregeling, in casu het RPBO,
gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte.

Niet in geschil is dat de koppeling van het vakantieverlof aan de verplichte
schoolvakanties meebrengt dat bij samenloop van het bevallingsverlof met het
vakantieverlof, het bevallingsverlof geacht wordt te zijn genoten. Dit brengt
mee dat het vakantieverlof niet op een later tijdstip kan worden ingehaald,
waaraan debet is dat bij vorenbedoelde samenloop een compensatieregeling voor
het onderwijzend personeel in het RPBO ontbreekt.

4.4. Kern van het geschil is dan ook de beantwoording van de vraag of het aan
toepassing van het RPBO verbonden gevolg dat eiseres – wegens samenloop van
haar vakantieverlof met haar bevallingsverlof – geen vakantieverlof kan
genieten in strijd is met bepalingen van nationaal dan wel internationaal
recht.

Bij de beantwoording van deze vraag dient – anders dan partijen van meet af
aan blijkens de gedingstukken hebben gedaan – niet het bevallingsverlof, maar
het vakantieverlof centraal te staan. Partijen worden immers niet verdeeld
gehouden door vragen die (direct) betrekking hebben op aard of omvang van het
bevallingsverlof, maar door de vraag of eiseres vakantieverlof dat samenvalt
met haar bevallingsverlof op een later tijdstip kan inhalen.

4.4.1. Bij de beantwoording van vorenbedoelde vraag dient daarom niet primair
aan richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de
tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de
veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, getoetst te worden.
Ingevolge artikel 8 van deze richtlijn dienen de Lid-staten de nodige
maatregelen te nemen opdat – kort gezegd – een zwangerschapsverlof van ten
minste 14 aaneengesloten weken wordt gegarandeerd. Er is aan de rechtbank
geen vraag voorgelegd die hierop betrekking heeft.

4.4.2. Het recht op vakantie (met behoud van loon) behoort onmiskenbaar tot
de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat de aanspraak op vakantie in het onderwijs
in vergelijking tot andere beroepsgroepen ruim is, is niet relevant.

Nu het gaat om arbeidsvoorwaarden is in casu de richtlijn 76/207/EEG van de
raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van toepassing.

4.4.3. Richtlijn 76/207/EEG beoogt in artikel 1, eerste lid daarvan mede ten
aanzien van de arbeidsvoorwaarden gelijke behandeling tussen mannen en
vrouwen te bewerkstelligen.

Artikel 2, eerste lid van deze richtlijn bepaalt dat het beginsel van gelijke
behandeling in de zin van deze richtlijn inhoudt dat iedere vorm van
discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij
indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de
gezinssituatie.

Artikel 5, eerste lid van richtlijn 76/207 bepaalt dat de toepassing van het
beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden
(…) inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder
discriminatie naar geslacht.

4.4.4. Ter uitvoering hiervan is op 1 juli 1989 in werking getreden de Wet
van 1 maart 1980, houdende aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de
richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976
inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, hierna aan te halen als
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, kortweg WGB. De normen uit
deze wet blijven, ingevolge artikel 4 van de Algemene wet gelijke behandeling
(Wet van 2 maart 1994, Stb. 1994, 230, kort weg: AWGB), onverkort hun gelding
behouden. Volgens de wetsgeschiedenis bij de AWGB heeft de WGB, gelet op het
lex specialis karakter van de WGB, bij (mogelijke) interpretatieverschillen
voorrang.

De rechtbank stelt bij deze toetsing voorop dat de WGB naar vaste rechtspraak
conform de communautaire regels en beginselen dient te worden uitgelegd,
hetgeen in casu meebrengt dat de WGB conform richtlijn 76/207 zal dienen te
worden uitgelegd.

4.4.5. Artikel 1a, eerste lid WGB bepaalt, voor zover thans relevant, dat in
de openbare dienst het bevoegd gezag geen onderscheid mag maken tussen mannen
en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Op grond van artikel 1a, tweede lid
worden tot de openbare dienst, bedoeld in het eerste lid, gerekend alle
instellingen, diensten en bedrijven door de staat en de openbare lichamen
beheerd. Aangezien de openbare basisschool Z te B wordt beheerd door
verweerder is de WGB op het punt van het al dan niet (on)terecht onderscheid
maken tussen mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van
toepassing.

Op grond van artikel 1 WGB wordt onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
verstaan direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.

4.4.6. In het geval een onderwijzeres als eiseres bevallingsverlof geniet,
valt dit verlof altijd gedeeltelijk samen met een verplichte schoolvakantie.
In elke periode van 16 weken bevallingsverlof valt immers wel een
schoolvakantie.

De rechtbank stelt vast dat in het kader van het RPBO geen compensatie
plaatsvindt voor niet genoten vakantiedagen wegens samenloop met
bevallingsverlof. Deze vakantiedagen vervallen in deze situatie.

Verlof wegens bevalling doet zich uitsluitend bij vrouwen voor. Het ontbreken
van een compensatieregeling brengt mee dat vrouwen die bevallingsverlof
genieten in omvang minder aanspraak hebben op vakantieverlof dan hun
mannelijke collega’s. Anders gezegd: bij deze vrouwen vervallen bij samenloop
vakantiedagen, terwijl dit bij hun mannelijke collega’s niet het geval kan
zijn. Op dit punt verkeren vrouwen als eiseres derhalve in een
arbeidsvoorwaardenpositie die nadeliger uitpakt dan voor hun mannelijke
collega’s.

Aangezien verlof wegens bevalling zich alleen bij vrouwen kan voordoen,
levert het voorgaande direct onderscheid op in de zin van de WGB en richtlijn
76/207/EEG. Dit betekent dat het vervallen beschouwen van vakantiedagen in
geval van samenloop met bevallingsverlof bij toepassing van het RPBO in
strijd is met het verbod tot het maken van onderscheid tussen mannen en
vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Voor zover toepassing van het RPBO in
samenhang met nadere bepalingen uit de nationale wetgeving vorenbedoeld
effect heeft, dienen de desbetreffende bepalingen buiten toepassing te
blijven.

De uitzonderingsgronden op grond waarvan afgeweken kan worden van het verbod
onderscheid te maken doen zich in het onderhavige geval niet voor. Immers:
een geval waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband
met zwangerschap en moederschap doet zich niet voor; het gemaakte onderscheid
beoogt niet vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde
feitelijke ongelijkheden op te heffen; het geslacht is voor de aard of de
voorwaarden voor de uitoefening van de onderwijsactiviteit niet bepalend.

De omstandigheid dat verval van vakantieaanspraken in het onderwijs in geval
van ziekte, waarmee bevallingsverlof is gelijkgesteld, ook mannen treft, doet
aan het voorgaande niet af. Duidelijk moet toch immers zijn dat ziekte zowel
mannen als vrouwen kan treffen. Alleen vrouwen kunnen echter bevallingsverlof
genieten. Bovendien wijst de rechtbank erop dat het gelijkstellen van
zwangerschap met ziekte door het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen meermalen ontoelaatbaar is geacht, onder meer in zijn
uitspraak van 27 oktober 1998 (M. Boyle e.a. en Equal Opportunities
Commission), onder meer gepubliceerd in JAR 1999/14. Dat de gelijkstelling
technisch van aard is, in die zin dat aldus wordt bewerkstelligd dat
gedurende het bevallingsverlof bezoldiging plaatsvindt conform de regeling
wegens ziekte, doet aan het voorgaande tevens niets af. Dat de continuïteit
voor de leerlingen in het gedrang komt, indien onderwijzeressen als eiseres
buiten de verplichte schoolvakanties vakantieverlof kunnen genieten, is een
omstandigheid die niet voor risico komt van (uitsluitend) met
bevallingsverlof zijnde onderwijzeressen als eiseres.

4.7. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat in strijd met de WGB en
richtlijn 76/207/EEG geen compensatieregeling is getroffen waardoor het RPBO
uitsluitend op het punt van het ontbreken van bedoelde compensatie voor
vervallen vakantiedagen wegens samenloop met bevallingsverlof buiten
toepassing moet blijven.

Dit leidt ertoe dat verweerder ten onrechte eiseres niet in de gelegenheid
heeft gesteld haar – wegens samenloop met haar bevallingsverlof – misgelopen
vakantiedagen op een later tijdstip in te halen. In zoverre is het beroep van
eiseres dan ook gegrond en zal het bestreden besluit wegens strijd met
artikel 1a WGB en richtlijn 76/207/EEG vernietigd worden. De rechtbank zal op
grond van artikel 8:72, vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
aan verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

4.8. De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing
van artikel 8:75 Awb in de kosten te veroordelen, die eiseres in verband met
de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

5. Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze
uitspraak;

gelast dat de gemeente Lelystad aan eiseres het door haar gestorte
griffierecht ad ƒ 225 vergoedt.

veroordeelt verweerder in de kosten, die eiseres in verband met de
behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op ƒ
2.130, welke kosten door de gemeente Lelystad betaald dienen te worden.

Noot

Het probleem dat in de hierboven gepubliceerde uitspraak van de rechtbank
Zwolle wordt aangekaart is al veel langer bekend. Het ook in het onderwijs
bestaande recht op zestien weken zwangerschaps- en bevallingsverlof brengt
altijd mee dat een aantal dagen van dit verlof in een vakantie vallen: er is
in het onderwijs geen aansluitende onderwijsperiode van zestien weken. Er
vindt dus altijd een samenval plaats van (enige dagen of weken)
vakantieverlof en zwangerschaps/bevallingsverlof.
Pas recent zijn enkele procedures gevoerd over deze kwestie. Een zaak verliep
via de Commissie Gelijke Behandeling (Cgb 10 december 1998, nr. 134,
RN-kort 1999, 1030). Een andere zaak werd na een kort geding en
een tussenvonnis in de bodemprocedure door Ktg. Middelburg (10 januari 2000,
JAR 2000, 93; RN-kort 2000, 1169) in essentie in
dezelfde zin beslist als in de hier aan de orde zijnde uitspraak van Rb.
Zwolle, de derde bekende uitspraak. In deze annotatie beperk ik me tot
laatstgenoemde beslissing, al zal een enkele keer worden verwezen naar de
andere genoemde uitspraken.
Een impliciete voorvraag blijkt in alle procedures betrekking te hebben op de
vraag of er bij samenval van vakantie en zwangerschaps/bevallingsverlof
(hierna: verlof) nu vakantiedagen of verlofdagen worden gemist. De Cgb kwam
via een ingewikkelde redenering (zie hierover Cremers-Hartman in ‘Compensatie
voor zwangerschaps- en bevallingsverlof tijdens de vakantie?’ School en
Wet 1999, nr. 5, p. 2) tot de conclusie dat het om verlies van
verlofdagen ging. De beide rechterlijke instanties waren aan de hand van een
summiere motivering van oordeel dat er sprake was van verlies van
vakantiedagen. Wellicht omdat zij liever werkten met de hen meer bekende
nationale vakantieregelingen dan met de niet al te heldere
EG-zwangerschapsjurisprudentie? Voor het eindoordeel deed dit er overigens
niet toe: zowel de Cgb als de rechters waren van oordeel dat er recht dient
zijn op extra vrij-af voor het aantal dagen dat vakantie en verlof
samenvallen.
Voor het overige stonden twee bepalingen uit de ingewikkelde
onderwijswetgeving centraal. Een artikel bepaalt dat zwangerschaps- en
bevallingsverlof met ziekteverlof wordt gelijkgesteld (art. 9 Tijdelijk
besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel).
Een ander artikel stelt dat de aanspraak op zwangerschaps- en
bevallingsverlof voor de toepassing van de voor de werkneemster geldende
rechtspositieregeling (vastgelegd in het Rechtspositiebesluit
Onderwijspersoneel (RPBO)) wordt gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte
(art. 2 lid 4 van de wet betreffende de aanspraak op zwangerschaps- en
bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel). Een derde belangrijk
element betreft een aangelegenheid die het RPBO niet regelt. In
dit rechtspositiebesluit is namelijk niet bepaald dat bij samenloop van
ziekte en vakantie de vakantiedagen na afloop van de ziekte alsnog kunnen
worden opgenomen. Er ontbreekt dus, zoals de rechters het uitdrukten, een
‘compensatieregeling’ voor de samenloop van ziekte en vakantie. Door de
bepalingen waarin zwangerschaps/bevallingsverlof aan ziekte wordt
gelijkgesteld ontbreekt een dergelijke compensatieregeling ook voor de
samenloop van zwangerschaps/bevallingsverlof en vakantie.
Het is inmiddels uit diverse arresten van het HvJEG duidelijk dat
gelijkstelling van ziekte en zwangerschap discriminatie oplevert. In die zin
oordeelt de Rb. Zwolle dus ook. Alleen vrouwen genieten bevallingsverlof en
hebben daardoor in omvang minder aanspraak op vakantie dan hun mannelijke
collega’s. Derhalve verkeren vrouwen als eiseres in een
arbeidsvoorwaardenpositie die nadeliger uitpakt dan voor hun mannelijke
collega’s.
Via deze navolgbare redenering komt de Rb. Zwolle tot de eindconclusie dat
het RPBO uitsluitend op het punt van het ontbreken van een
compensatieregeling voor vervallen vakantiedagen wegens samenloop met
bevallingsverlof buiten toepassing moet blijven.
Het valt op dat de Rb. niet de gelijkstellingsbepalingen als zodanig
veroordeelt. Het is ook de vraag of dit nodig was. De rechtspositie van
onderwijsgevenden tijdens ziekte is op zichzelf niet slecht. Een zekere
eenvoud en stroomlijning in de regelgeving heeft bovendien zijn voordelen.
Het brengt wel mee dat indien de gelijkstelling op enig ander punt nadelig
zou uitwerken in geval van zwangerschap, er opnieuw geprocedeerd moet worden.

De procedure leverde succes op voor vrouwelijke onderwijsgevenden, maar het
is de vraag of de onderwijssector er gelukkig mee is. Het vinden van
vervangers is altijd een hele klus. Op dit punt is een sprankje hoop te
ontlenen aan de rechtspraak van het HvJEG. Dit Hof heeft, zoals gezegd, tot
uitgangspunt dat gelijkstelling van zwangerschap/bevalling(sverlof) en ziekte
in strijd is met de EG-gelijke behandelingswetgeving. Een algemene vraag die
daarbij gesteld kan worden betreft de kwestie over welke periode nu sprake is
van de situatie van zwangerschap/bevalling (en dus impliciet van een periode
waarin een verbod van kracht is zwangerschap/bevalling gelijk te stellen met
ziekte). Weliswaar is het beginpunt duidelijk, maar niet het punt dat het
eind van deze periode markeert. In de praktijk wordt dat bepaald aan de hand
van de wetgeving inzake de duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof in
de EG-landen. Tot voor kort conformeerde het HvJEG zich in beginsel aan
hetgeen de landen daaromtrent zelf hadden geregeld (uiteenlopend van 14 tot
26 weken). Maar of die lijn zal worden volgehouden is de vraag. In de in 1994
in werking getreden EG-zwangerschapsrichtlijn (92/85) wordt bepaald dat het
verlof ten minste veertien aaneengesloten weken duurt. Uit de eerste
rechtspraak over deze richtlijn (Boyle (HvJEG 27 oktober 1998, zaak C411/96,
Jur. I, p. 6443, RN 1999, 1002) en Pedersen (HvJEG 19 november
1998, zaak C-66/96, Jur. I, p. 7358, RN 1999, 1003) is af te
leiden dat het Hof deze termijn van veertien weken als standaardtermijn
hanteert, ook al betreft het, gezien de woorden ‘ten minste’ in de tekst, een
minimumtermijn. Uit de genoemde arresten blijkt dat het Hof van oordeel is
dat na afloop van veertien weken verlof de situatie van
zwangerschap/bevalling eindigt
In Boyle en Pedersen ging het onder meer over arbeidsvoorwaarden in weken
zwangerschaps/bevallingsverlof die de veertien weken overschreden. De
zwangerschapsrichtlijn bepaalt dat tijdens het verlof (van veertien weken)
gegarandeerd moet worden dat alle aan de arbeidsovereenkomst verbonden
rechten behouden blijven. Daaraan toetste het Hof voor zover het veertien
weken betrof. Voor de weken zwangerschapsverlof die er meer waren werd die
eis niet gesteld. De rechten in deze weken werden door het Hof beoordeeld op
basis van artikel 5 van de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn (76/207). De
toets kwam daarmee neer op de vraag of ook mannen tijdens ‘een’ verlof geen
inkomenscompensatie ontvangen (Boyle) of geen vakantie opbouwen (Pedersen).
Indien dat het geval was dan was er geen sprake van strijd met de richtlijn.
Indien het voorgaande wordt toegepast op de onderwijscasus die hier aan de
orde is, zou dus verdedigd kunnen worden dat er geen sprake is van ongelijke
behandeling gedurende de twee weken dat het verlof langer duurt dan de
EG-richtlijn voorschrijft, als ook voor mannen geen compensatieregeling
bestaat bij samenval van ziekte en vakantie. Ziehier de kans voor de
onderwijssector om twee weken te redden.
Een dergelijke opstelling juich ik overigens bepaald niet toe; ik gun vrouwen
in het onderwijs van harte een verlof van zestien weken, net als iedere
andere werkneemster. Bovendien zijn er vraagtekens te zetten bij het feit dat
het HvJEG het recht op een verlof van ‘ten minste’ veertien weken reduceert
tot een recht op een absolute termijn die niet boven die veertien weken kan
uitgaan. Mij lijkt dat de woorden ‘ten minste’ inhouden dat indien een land
er voor kiest zestien weken verlof te geven, in dat geval ook het
totaalpakket van rechten gegarandeerd dient te zijn dat de
zwangerschapsrichtlijn voor ‘ten minste’ veertien weken voorschrijft.

Mies Monster

Rechters

Mrs. Szauer-Bos, Pach, Hesseling