Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting

Ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) wordt een tewerkstellingsvergunning
(twv) geweigerd indien prioriteitgenietend arbeidsaanbod in Nederland of
de EER beschikbaar is. Voorts kan een twv worden geweigerd indien niet
wordt aangetoond dat de werkgever voldoende wervingsinspanningen heeft
gepleegd, of indien in de arbeidsvoorwaarden enig beletsel is gelegen voor
de vervulling van de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod. In
casu gaat het om de functie van inwonend kinderverzorgster. De rechtbank
oordeelt dat de aan de functie gestelde eis van inwonend-zijn niet onredelijk
en irreëel is. Dat deze vorm van kinderopvang in Nederland overigens niet
veel voorkomt doet daar niet aan af. Het geboden salaris, t.w. ƒ 2.550
bruto per maand, excl. vakantiegeld en dertiende maand, plus kost en inwoning,
kan geen belemmering hebben gevormd bij de werving van prioriteitgenietend
aanbod. Een uitdraai uit het PGI-bestand van werkzoekende peuterleidsters
is onvoldoende om de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod vast
te stellen. Veelal is daadwerkelijke verwijzing van werkzoekenden nodig.
De rechtbank is echter van mening dat in het onderhavige geval van de werkgever,
gezien het bijzondere, niet-Nederlandse, karakter van de functie, had mogen
worden verwacht dat zij extra inspanningen zou hebben gepleegd om het op
de arbeidsmarkt van de EER beschikbare aanbod te mobiliseren, met name
in Engeland. Onvoldoende is aangetoond dat eiseres in de EER voldoende
wervingspogingen heeft gedaan. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1.1. Eiseres heeft op 22 juli 1998 een aanvraag ingediend om verlening
van een tewerkstellingsvergunning (twv) ingevolge de Wav ten behoeve van
B, geboren in 1971 en van Filippijnse nationaliteit, in de functie van
(inwonend) kinderverzorgster. Bij besluit van 3 maart 1999, aan eiseres
verzonden op 10 maart 1999, heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiseres
heeft op 29 maart 1999 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
1.2. De Adviescommissie Wav (ACWav) heeft het bezwaarschrift van eiseres
in haar vergadering van 3 juni 1999 behandeld en op 26 augustus 1999 eenstemmig
geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Verweerder heeft het bezwaar
van eiseres, conform dit advies, op 2 december 1999, aan eiseres verzonden
op gelijke datum, ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 27 december
1999 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij deze rechtbank.
1.3. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 6
juni 2000. Ter zitting hebben eiseres en verweerder bij monde van hun gemachtigden
hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

Algemeen
2. l. In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring
van het bezwaar van eiseres van 29 maart 1999 in rechte stand kan houden.
Daartoe moet worden bezien of deze beslissing de toetsing aan geschreven
en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2.2. Ingevolge artikel 21 Wav worden beschikkingen omtrent de afgifte van
tewerkstellingsvergunningen – gegeven op grond van die wet – voor de toepassing
van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met beschikkingen
aangaande toelichting, gegeven op grond van de Vw.
2.3. In de Uitvoeringsregels Wet arbeidvreemdelingen behorende bij het
Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (Stcrt. Nr. 168 d.d. 31 augustus 1995,)
verder te noemen de Uitvoeringsregels, worden door de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid regels gesteld voor de uitvoering van de Wav.
2.4. Onder punt 2 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat uitgangspunt
voor de uitvoering van Wav is een consequente toepassing van het restrictieve
toelatingsbeleid en dat dit inhoudt dat in beginsel alle toepasselijke
weigeringsgronden waarin de Wav voorziet, zullen worden tegengeworpen.
2.5. In artikel 33a Vw is bepaald dat deze rechtbank bevoegd is kennis
te nemen van beroepen, ingesteld tegen beschikkingen, gegeven op grond
van de Vw.

Wettelijk kader en beleidsuitgangspunten
2.6. Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder a, Wav wordt een twv geweigerd
indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod
op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder
a, Wav kan een twv worden geweigerd, indien de werkgever niet kan aantonen
voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend
op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen. Ingevolge artikel 9,
aanhef en onder b, Wav kan een twv worden geweigerd indien er – onder meer
– in de arbeidsvoorwaarden enig beletsel is gelegen voor vervulling van
de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod.
2.7. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder g, samen met de artikelen 3,
eerst lid, aanhef en onder a, en 4, eerste lid, Wav bestaat prioriteitgenietend
aanbod – kort gezegd – uit voor de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbare
Nederlanders, zich hier te lande bevindende vreemdelingen die beschikken
over een krachtens de Vw afgegeven vergunning tot verblijf krachtens welke
het is toegestaan arbeid te verrichten, en vreemdelingen ten aanzien van
wie ingevolge bindende volkenrechtelijke bepalingen een tewerkstellingsvergunning
niet mag worden verlangd. Bij deze laatste categorie moet in de eerste
plaats worden gedacht aan onderdanen van tot de Europese Unie of Europese
Economische Ruimte behorende staten, die ingevolge Verordening 1612/68
(PbEG 1968 257) als begunstigd werknemer moeten worden aangemerkt.
2.8. Onder punt 11 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien
arbeidsaanbod in de eigen vestigingsplaats of regio, dan wel in andere
regio’s binnen Nederland en in andere landen van de Europese Unie aanwezig
is, geen vergunning zal kunnen worden verleend, ook indien het effectueren
van dit aanbod extra inspanningen van de zijde van de werkgever vergt.
2.9. Onder punt 32 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien
de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd
om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren, in de regel een tewerkstellingsvergunning
dient te worden geweigerd.
2.10. Onder punt 33 van de Uitvoeringsregels is opgenomen dat, indien in
de arbeidsomstandigheden belemmeringen zijn gelegen voor vervulling van
de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod, een twv steeds zal dienen
te worden geweigerd. Van een dergelijke belemmering is volgens die Uitvoeringsregels
in ieder geval sprake indien de geboden beloning lager is dan de gebruikelijke
beloning voor dezelfde of een vergelijkbare functie.

De onderbouwing van de aanvraag
2.11. Eiseres zoekt een voltijds verzorgster voor haar twee kinderen (B.,
geboren 1993) en C. (geboren 1996). Aangezien eiseres een baan heeft waarbij
zij regelmatig en onvoorzienbaar tot in de avond werkzaam is en haar echtgenoot
voor zijn werk wekelijks meerdere dagen in het buitenland verblijft, dient
deze verzorgster bereid te zijn in te wonen bij eiseres. Voorts dient zij
licht huishoudelijke taken te verrichten. Eiseres is aangewezen op thuisopvang
aangezien beide kinderen met gezondheidsklachten kampen en de jongste in
verband daarmee niet tot de crèche wordt toegelaten. Eiseres heeft, naar
zij stelt, tal van pogingen ondernomen om het prioriteitgenietend aanbod
in Nederland en in de Europese Economische Ruimte (EER) te mobiliseren.
Deze pogingen hebben geen resultaat gehad. In de werknemer waarvoor zij
de tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd meent eiseres de geschikte
kandidaat voor de functie te hebben gevonden.

De bestreden beschikking en de standpunten van partijen
2.12. Verweerder heeft de bestreden beslissing, onder verwijzing naar het
advies van de ACWav, – samengevat – doen steunen op de volgende overwegingen:
– Voor de betreffende arbeidsplaats is prioriteitgenietend aanbod op de
arbeidsmarkt aanwezig. Dit blijkt onder meer uit de informatie van het
Arbeidsbureau Amstelveen.
– Er is sprake van een combi-functie kinderverzorgster en huishoudelijke
hulp. Splitsing van de functie vergroot de kans dat potentiële prioriteitgenietende
kandidaten ook geïnteresseerd raken en in de onderhavige functie kunnen
voorzien.
– De functie-eis van inwonend-zijn vormt een beletsel voor potentiële kandidaten
uit het prioriteitgenietend aanbod. Eiseres heeft niet aangetoond dat het
noodzakelijk is dat de kandidaat inwonend is. De eis van inwonend-zijn
wordt aldus uitgelegd dat de werknemer zeven dagen per week en 24 uur per
dag voor eiseres beschikbaar moet zijn.
– Het door eiseres geboden salaris staat, uitgaande van het voorgaande,
in geen verhouding tot het aantal uren dat de werknemer feitelijk beschikbaar
moet zijn. Niet mag worden uitgesloten dat het door vergroting van de financiële
aantrekkelijkheid van de functie mogelijk zal zijn dat eiseres kandidaten
uit het prioriteitgenietend aanbod aan zich weet te binden.
– De door eiseres verrichte wervingsinspanningen zijn ontoereikend gezien
de functie en het feit dat deze functie als moeilijk vervulbaar moet worden
beschouwd. Van eiseres had mogen worden verwacht dat zij de reeds verrichte
wervingsinspanningen meerdere malen herhaald had, onder aanpassing van
de functie-eis van inwonend-zijn en onder het aanbod van een passend salaris.
2.13. Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat er geen sprake is van een
splitsbare functie, nu de licht huishoudelijke werkzaamheden werkzaamheden
betreffen die in redelijkheid binnen het bestek van de opvang en verzorging
van de kinderen kunnen worden opgedragen. De tegenwerpingen van verweerder
op het punt van de functievereisten en de arbeidsvoorwaarden doen voorts
geen recht aan de specifieke situatie waarin eiseres zich bevindt. Bovendien
heeft eiseres voldoende wervingsinspanningen verricht en heeft zij deze
inspanningen nog niet gestaakt.
2.14. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd zoals weergegeven in
het zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn eerder
ingenomen standpunt gehandhaafd.

Beoordeling van het beroep
2.15. Ter beoordeling staat allereerst de vraag of de eisen en de voorwaarden
die eiseres aan de door haar aangeboden functie stelt redelijk en reëel
zijn. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
2.16. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder te kennen gegeven
dat de stelling dat de door eiseres aangeboden functie gesplitst zou moeten
worden in twee afzonderlijke functies, namelijk kinderverzorgster en huishoudelijke
hulp, niet langer wordt gehandhaafd. Wel blijft verweerder van mening dat
een splitsing van de functie tot de mogelijkheden behoort en een dergelijke
splitsing de kans dat potentiële kandidaten in de functie geïnteresseerd
raken vergroot. Verweerder meent dat de functie bijvoorbeeld gesplitst
zou kunnen worden in twee gelijke functies, één voor de ochtend en voormiddag
en één voor de namiddag en avond.
De rechtbank is van oordeel dat splitsing van de functie op de door verweerder
voorgestane wijze niet tegemoet komt aan de behoefte van eiseres. Naar
uit de stukken blijkt zijn de werktijden van eiseres uiterst variabel en
kan eiseres pas in de loop van een werkdag overzien hoe lang zij die dag
zal moeten werken. Eiseres dient dan ook dagelijks, overdag, en dikwijls
(maar niet dagelijks) in de namiddag en’s avonds, op korte termijn, over
een verzorgster voor haar kinderen te kunnen beschikken. De rechtbank acht
twee full-time verzorgsters geen adequate oplossing voor de behoefte van
eiseres. Nu splitsing van de functie op een andere wijze evenmin oplossingen
biedt, acht de rechtbank de stelling van verweerder dat de kans op vervulling
van de functie door een splitsing wordt vergroot onvoldoende onderbouwd.
2.17. De rechtbank is voorts van oordeel dat de aan de onderhavige functie
gestelde eis van inwonend-zijn niet onredelijk en irreëel is te achten.
De behoefte van eiseres bestaat hierin dat zij, naast een verzorgster overdag,
van te voren verzekerd wil zijn van een verzorgster die op ad hoc basis
’s avonds ingezet kan worden. Het vereiste van inwonend-zijn biedt daarvoor,
naar het oordeel van de rechtbank, een reële oplossing. Dat deze vorm van
kinderopvang in Nederland overigens niet veel voorkomt, doet daaraan niet
af De rechtbank merkt daarbij nog op dat het inwonend-zijn alsmede de omstandigheid
dat er dikwijls op onregelmatige tijden gewerkt zal moeten worden, niet
betekent dat de betreffende verzorgster zeven dagen per week en 24 uur
per dag beschikbaar moet zijn.
2.18. Mede gezien het voorgaande kan hetgeen verweerder heeft overwogen
ten aanzien van het door eiseres geboden salaris (ƒ 2.550 bruto per maand,
exclusief vakantiegeld en een dertiende maand alsmede kost en inwoning)
evenmin worden gevolgd, temeer nu verweerder op geen enkele wijze aannemelijk
heeft gemaakt dat de hoogte van het door eiseres geboden salaris bij de
werving van prioriteitgenietend aanbod een belemmering heeft gevormd. Overigens
heeft verweerder eerst ter zitting aangegeven wat in casu een marktconform
salaris zou zijn.
2.19. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, gelet op de functie-inhoud,
niet kan worden gezegd dat er in de arbeidsvoorwaarden beletselen zijn
gelegen om de functie met prioriteitgenietend, op de arbeidsmarkt beschikbaar,
aanbod te vervullen.
2.20. Voorts staat ter beoordeling of verweerder terecht heeft vastgesteld
dat er prioriteitgenietend aanbod voor de door eiseres aangeboden functie
beschikbaar is en of eiseres is tekortgeschoten in haar verantwoordelijkheid
ten aanzien van het werven van prioriteitgenietend aanbod.
2.21. Verweerder heeft de stelling dat er voldoende prioriteitgenietend
aanbod voor de door eiseres geboden functie beschikbaar is, naar gesteld,
gebaseerd op informatie van het Arbeidsbureau Amstelveen. Daarmee wordt,
naar de rechtbank aanneemt, gedoeld op de in het dossier aanwezige uitdraai
uit het PGI-bestand van werkzoekende peuterleidsters. De rechtbank overweegt
dienaangaande dat ingevolge de toelichting bij het begrip ‘prioriteitgenietend
aanbod’ in artikel 8 WAV een dergelijke uitdraai onvoldoende is om vast
te stellen dat aanbod als vorenbedoeld beschikbaar is. Daadwerkelijke verwijzing
van werkzoekenden is, blijkens deze toelichting, veelal nodig. Ter zitting
is door de gemachtigde van verweerder aangevoerd dat verweerder uitdraaien
als deze inmiddels wel aanmerkt als bewijs voor het bestaan van prioriteitgenietend
aanbod aangezien tegenwoordig van daadwerkelijke verwijzing van de op die
uitdraaien voorkomende personen geen sprake meer is en door het Arbeidsbureau
nog slechts tegen betaling wordt bemiddeld nadat de werkgever uit het PGI-bestand
zelf een selectie heeft gemaakt. Nu deze beleidswijziging echter (nog)
niet in de toelichting is opgenomen en eerst ter zitting naar voren is
gebracht, is de rechtbank van oordeel dat, ingevolge het thans geldende
beleid, de overgelegde uitdraai niet als bewijs kan dienen voor de stelling
dat voldoende prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is.
Naar uit de stukken blijkt zijn overigens in een eerdere fase wel een aantal
kandidaten naar eiseres verwezen. Eiseres heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet
waarom deze kandidaten niet geschikt waren voor de functie. Verweerder
heeft deze uiteenzetting van eiseres, desgevraagd, niet kunnen weerleggen.
Het Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening heeft voorts, op grond
van de ervaringen van eiseres met de door het Arbeidsbureau verwezen kandidaten,
geconcludeerd dat er geen geschikte kandidaten waren en geadviseerd de
gevraagde twv te verlenen.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de stelling van verweerder
dat op grond van informatie van het Arbeidsbureau Amstelveen geconcludeerd
kan worden dat voor de betreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod
beschikbaar is, niet kan worden gevolgd.
2.22. Voor zover verweerder zich op hetstandpunt stelt dat het gebrek aan
aanbod voor de functie het gevolg is van onvoldoende wervingsinspanningen
van de zijde van eiseres, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank
maakt daarbij onderscheid tussen de wervingspogingen van eiseres in Nederland
en in de EER.
2.23. Wat betreft de wervingsinspanningen van eiseres in Nederland, blijkt
uit de beschikbare stukken dat eiseres de vacature op 27 februari 1998
heeft aangemeld bij het Arbeidsbureau Amstelveen, dat zij de vacature in
maart 1998 heeft geplaatst in twee landelijke dagbladen en dat zij op 26
maart 1999 een contract heeft gesloten met de Nanny Association in Hilversum.
2.24. Verweerder heeft vorenbedoelde wervingsinspanningen van eiseres niet
betwist. Verweerder heeft weliswaar ter zitting alsnog naar voren gebracht
dat uit een telefoongesprek met een medewerker van de Nanny Association
in Hilversum naar voren is gekomen dat eiseres geen blijk heeft gegeven
van een actieve houding en door de Association wel geschikte kandidaten
zijn voorgedragen, doch van deze omstandigheid heeft verweerder gedurende
de procedure nimmer eerder melding gemaakt, zodat dit naar het oordeel
van de rechtbank thans niet meer aan eiseres kan worden tegengeworpen.
Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank de conclusie
gerechtvaardigd dat eiseres voldoende inspanningen heeft verricht teneinde
het prioriteitgenietend, op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbare, aanbod
te mobiliseren.
2.25. In het onderhavige geval is de rechtbank evenwel van oordeel dat
van eiseres, gezien het bijzondere, niet Nederlandse, karakter van de functie
had mogen worden verwacht dat zij extra inspanningen zou hebben gepleegd
om het op de arbeidsmarkt van de EER beschikbaar aanbod te mobiliseren.
Eiseres heeft de vacature weliswaar gemeld bij European Employment Services
(Eures), doch zij heeft in juni 1998, toen haar werd medegedeeld dat de
vacature niet op korte termijn kon worden vervuld, geen gebruik gemaakt
van de door Eures geboden mogelijkheid om de vacature gedurende een langere
periode uit te laten staan. Voorts heeft zij de vacature bij het bureau
‘Anglo Nannies’ in
onden geregistreerd. Eiseres heeft gesteld dat deze registratie geen enkel
resultaat heeft gehad, doch zij heeft dienaangaande geen specifieke gegevens
overgelegd. De rechtbank acht daarmee onvoldoende aangetoond dat in Groot-Brittannië
geen geschikte kandidaten voor de functie zouden bestaan. De rechtbank
neemt daarbij in aanmerking dat dit land bij uitstek een land is waar kinderverzorgsters
werkzaam zijn en waar zelfs opleidingen worden verzorgd voor het vervullen
van die functies. Voorts is het de rechtbank ambtshalve bekend dat er met
name in Groot-Brittannië nog velerlei andere bemiddelingskanalen bestaan
om het aldaar beschikbare potentieel aan kinderverzorgsters te mobiliseren.
Eiseres heeft tenslotte ter zitting nog gesteld ook te hebben geprobeerd
prioriteitgenietend aanbod in Italië, het land waarvan haar echtgenoot
de nationaliteit heeft, te mobiliseren, doch zij heeft de stelling dat
ook deze pogingen geen resultaat hebben gehad op geen enkele wijze nader
onderbouwd.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende
is aangetoond dat eiseres in de EER voldoende wervingspogingen heeft verricht
om prioriteitgenietend aanbod aan te trekken en dat op grond van hetgeen
thans ter beschikking staat niet kan worden geconcludeerd dat er geen prioriteitgenietend
aanbod in (andere EER) landen beschikbaar is voor de door eiseres aangeboden
functie.
2.26. Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd
met geschreven of ongeschreven rechtsregels heeft gehandeld door het bezwaar
tegen de weigering aan eiseres een twv voor arbeid te verlenen, ongegrond
te verklaren. Bovendien is niet gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden
dat verweerder in redelijkheid niet tot de bestreden beslissing heeft kunnen
komen.
2.27. Het door eiseres ingestelde beroep is mitsdien ongegrond.

Kostenveroordeling
2.28. Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten
worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is
niet gebleken.

III. BESLISSING

De rechtbank:
3. 1. verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Heijning-Huydecoper