Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Ouders vorderen van artsen en ziekenhuis schadevergoeding in verband met een
medische fout waardoor hun zoon ernstig gehandicapt raakte. Zij hadden met de
arts een behandelingsovereenkomst gesloten. De artsen hebben
aansprakelijkheid jegens het kind erkend, maar de ouders vorderen nu
vergoeding van door henzelf geleden materiële en immateriële schade. Zij
stellen onder meer dat ook jegens hen onrechtmatig is gehandeld. Het hof
heeft de vordering afgewezen. Het is er daarbij van uit gegaan dat de
wederpartij mocht aannemen dat de ouders, als wettelijk vertegenwoordigers
van hun kind, de overeenkomst uitsluitend in naam van dat kind sloten en niet
(mede) voor zichzelf. Het feit dat de ouders een eigen belang hadden bij
correcte nakoming van de overeenkomst maakt dat niet anders. Voorts heeft het
hof het beroep van de ouders op art. 8 EVRM verworpen, omdat die bepaling
niet strekt tot bescherming van de integriteit van het gezinsleven. Geen
onjuiste rechtsopvatting.

Volledige tekst

Hebben de ouders bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk gezegd dat
zij zowel voor zich als namens het kind de overeenkomst willen aangaan en
wordt dat door de artsen en het ziekenhuis aanvaard, dan kan de feitenrechter
op die grond vaststellen dat de overeenkomst door de ouders in beide
hoedanigheden tegelijk is gesloten. Maar zo gaat het in de praktijk
natuurlijk niet. Ouders, die een kind ter behandeling aan een arts in een
ziekenhuis aanbieden, hebben wel iets anders aan hun hoofd dan het preciseren
van hun juridische positie tegenover het ziekenhuis. Omgekeerd plegen
ziekenhuizen bij opname slechts te vragen naar een ponsplaatje of pasje,
waarop de personalia van de patiënt, de naam van de huisarts en de naam van
het ziekenfonds of de ziektekostenverzekeraar staan. Ontbreken – zoals in dit
geval – verklaringen van partijen jegens elkaar omtrent de hoedanigheid of
hoedanigheden waarin de ouders optreden, dan kan de feitenrechter moeilijk
anders doen dan zich een beeld vormen van de verwachtingen zoals de
handelende partijen over en weer moeten hebben gehad en van de betekenis die
zij aan elkanders gedragingen hebben toegekend en redelijkerwijze mochten
toekennen. Dat is wat het hof hier heeft gedaan.

2.11. Dat de ouders zich (niet slechts als wettelijk vertegenwoordigers maar
ook)persoonlijk betrokken voelen bij de overeenkomst tot geneeskundige
behandeling van hun kind behoeft geen toelichting. Het gaat in dit geding
echter om de juridische vraag, ten opzichte van wie de overeenkomst rechten
en verplichtingen schept. De kenmerkende prestatie, welke van de kant van de
artsen en het ziekenhuis moet worden geleverd, is de behandeling van de
patiënt. De kenmerkende prestatie, welke van de andere kant moet worden
geleverd, is het betalen van de rekening. Wanneer ouders pro se worden
beschouwd als partij bij de overeenkomst is de consequentie dat zij ook pro
se voor de rekening kunnen worden aangesproken. Nu lijkt dit een betrekkelijk
theoretisch probleem, want in Nederland zijn degenen die in een ziekenhuis
worden opgenomen door verzekerd tegen ziektekosten, hetzij bij een
particuliere verzekeringmaatschappij hetzij via het ziekenfonds. Maar ook nu
dat zo is, is het niet onbegrijpelijk dat het hof ervan uitgaat dat de artsen
en het ziekenhuis, behoudens aanwijzing voor het tegendeel, één persoon als
hun materiële wederpartij mogen beschouwen, dus: als degene aan wie zij de
rekening mogen sturen. In dit geval is de zoon als de materiële wederpartij
beschouwd. Het middel betoogt niet dat uitsluitend de ouders de materiële
contractspartij zijn; het middel betoogt slechts dat de ouders materiële
contractspartij zijn náást hun zoon. Meer in het algemeen, is niet
onbegrijpelijk dat het hof tot uitgangspunt neemt dat een partij bij een
overeenkomst ervan mag uitgaan dat degene met wie hij de overeenkomst sluit
slechts in één hoedanigheid tegelijk optreedt tenzij er een aanwijzing is dat
deze in meer dan één hoedanigheid handelt. Degene die in meer dan één
hoedanigheid tegelijk handelt, terwijl dit niet zonder meer uit de situatie
kenbaar is, zal dit dus aan de wederpartij kenbaar moeten maken.

2.12. In een overeenkomst tussen het kind als materiële contractspartij,
vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordigers, en de artsen en het
ziekenhuis kan worden bedongen dat de ouders ook voor zichzelf aan de
overeenkomst enig recht ontlenen. Wil men het zo beschouwen dat de
overeenkomst voor de ouders pro se geen verplichtingen schept en d at zij
daaraan uitsluitend rechten kunnen ontlenen jegens de artsen en het
ziekenhuis (een derdenbeding), dan getuigt het oordeel van het hof evenmin
van een verkeerde rechtsopvatting. Ook dan mocht het hof als feitelijk
uitgangspunt hanteren dat de artsen en het ziekenhuis bij het sluiten van de
behandelingsovereenkomst niet erop bedacht behoefden te zijn – en de ouders
ook niet mochten menen dat de artsen en het ziekenhuis erop bedacht zouden
zijn – dat zij (de artsen en het ziekenhuis) verplichtingen op zich namen
jegens een ander dan de zoon. De rechtsklacht van subonderdeel 1c gaat niet
op. Subonderdeel 1d, dat op de voorgaande klacht voortbouwt, faalt om
dezelfde redenen.

2.13. Subonderdeel 1e bevat een motiveringsklacht. Inderdaad is voor de
beantwoording van de vraag wie partij is bij de overeenkomst niet beslissend
ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten. Een persoon kan immers pro
se een behandelingsovereenkomst sluiten ten behoeve van een derde. Echter, in
de aangevallen zinsnede van rov. 4.7 (‘Tussen (…) gesloten’) wordt
teruggegrepen op de daaraan voorafgaande zinnen. Het hof beschouwt niet als
beslissend dat de overeenkomst werd gesloten ten behoeve van de zoon, maar
bedoelt kennelijk te zeggen dat partijen bij de totstandkoming van de
overeenkomst niet hebben besproken of de behandeling van de zoon aan de
ouders uitsluitend als wettelijk vertegenwoordigers van hun zoon rechten gaf
of ook pro se. Aldus gelezen, is de aangevallen passage niet onbegrijpelijk.

2.14. Subonderdeel 1f maakt bezwaar tegen de laatste volzin van rov. 4.7. De
rechtbank had in haar vonnis gewicht gehecht aan het belang van de ouders
persoonlijk: zowel het belang dat zij hebben om te kunnen voldoen aan hun
wettelijke verzorgingsplicht als het belang dat zij hebben bij een gezond
kind. Dat deze belangen bestaan, is in dit geding niet in twijfel getrokken;
de vraag is slechts of de aanwezigheid van zo’n belang maakt dat de ouders
pro se aan de behandelingsovereenkomst rechten ontlenen. Tegen dit deel van
de rechtbankredenering is het nodige in te brengen:
(i) Dat een vertegenwoordiger zelf belang heeft bij de overeenkomst, die hij
als vertegenwoordiger namens een ander sluit, komt wel vaker voor, maar maakt
de vertegenwoordiger nog geen partij bij de overeenkomst.
(ii) Van vrijwel iedere overeenkomst die ouders in verband met de verzorging
of opvoeding van hun kind sluiten kan wel worden gezegd dat de ouders daarmee
tevens voldoen aan hun wettelijke verzorgingsplicht jegens het kind (art.
1:247 BW); het voldoen aan de wettelijke verzorgingsplicht kan daarom
bezwaarlijk worden gebruikt als een onderscheidend criterium teneinde te
achterhalen wie de materiële contractspartij is: het kind, de ouders of
beide.
(iii) Om te voldoen aan de wettelijke verzorgingsplicht, resp. om tegemoet te
komen aan het eigen belang van de ouders bij een gezond kind, is het niet
nodig dat de ouders zélf als partij tot de overeenkomst toetreden. Aan de
verzorgingsplicht wordt immers voldaan en aan hun eigen belang bij een gezond
kind kan tegemoet worden gekomen doordat de ouders als wettelijk
vertegenwoordigers de behandelingsovereenkomst sluiten ÃNOOT 12#4#12Ž.

2.15. Om deze drie redenen heeft het hof m.i. terecht de redenering van de
rechtbank niet overgenomen, ook al erkent het hof het bestaan van het eigen
belang van de ouders (‘hoezeer ook te respecteren’; rov. 4.7). Subonderdeel
1f legt thans de nadruk op een bijzonder belang van de ouders pro se bij een
correcte nakoming van de behandelingsovereenkomst, te weten: het belang dat
de verzorgende taak van de ouders niet gedurende een lange tijd wordt
verzwaard doordat het kind gehandicapt uit de medische behandeling
tevoorschijn komt. Hiervan is al gezegd (argument (i) hierboven:louter de
aanwezigheid van het belang is onvoldoende om de ouders tot materiële
contractspartij te maken. Het subonderdeel voert dit belang kennelijk aan als
een omstandigheid waaruit de artsen en het ziekenhuis zouden hebben moeten
begrijpen en afleiden dat de ouders, toen zij hun kind ter behandeling
aanboden, ook pro se rechten aan de behandelingsovereenkomst wilden ontlenen.

2.16. Het subonderdeel impliceert de dubbele eis dat de artsen en het
ziekenhuis, toen zij de behandelingsovereenkomst sloten, zouden stilstaan bij
de mogelijk ernstige gevolgen van mogelijke fouten in de behandeling van de
zoon en daaruit de gevolgtrekking zouden maken dat zij, door de zoon in
behandeling te nemen, zich ook jegens de ouders contractueel verbonden. Voor
deze laatste eis is in het destijds geldende en ook in het huidige recht m.i.
onvoldoende steun te vinden ÃNOOT 13#4#13Ž. Uitgaande van het in alinea 2.7 aangehaalde
criterium, gaat het erom, welke verwachtingen partijen hebben gehad of
moesten hebben ten aanzien van de identiteit van de partijen die
contractspartij werden. Dit criterium sluit aan bij de gang van zaken op de
‘werkvloer’ bij het sluiten van de overeenkomst. Het hof was niet gehouden
het in dit subonderdeel bepleite standpunt te aanvaarden. De in feitelijke
aanleg op dit punt ontwikkelde stellingen noopten het hof niet ertoe, de
motivering verder uit te werken dan het hof heeft gedaan. De slotsom is dat
ook subonderdeel 1f geen doel treft.

2.17. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8 en 4.9. De klacht heeft geen
zelfstandige betekenis naast onderdeel 1. Volledigheidshalve zij opgemerkt
dat wanneer een wanprestatie van de artsen of het ziekenhuis jegens de ouders
pro se wordt aangenomen, daarmee nog niet gegeven is dat, naast de vordering
tot vergoeding van materiële schade op te maken bij staat, ook de gevorderde
vergoeding van immateriële schade toewijsbaar is.

2.18. Onderdeel 3 heeft betrekking op de laatste grondslag van de vordering:
de gestelde onrechtmatige daad jegens de ouders. Subonderdeel 3a (de
rechtsklacht) houdt kort gezegd in dat het hof in rov. 4.16 miskent dat een
inbreuk op het family life van de ouders een aantasting van de persoon van de
ouders kan opleveren en dat een aantasting in de persoon een zelfstandige
grond vormt voor toekenning van immateriële schadevergoeding. Subonderdeel 3b
(de motiveringsklacht) voegt toe dat de motivering van het hof geen sluitende
weerlegging vormt van de desbetreffende stellingen van de ouders.

2.19. Het hof heeft vastgesteld dat art. 1407 (oud) BW van toepassing is. Dit
artikel bepaalt dat moedwillige of onvoorzichtige kwetsing of verminking van
het lichaam de gewonde het recht geeft naast een vergoeding van de kosten van
herstel ook de schade door de kwetsing of verminking veroorzaakt te vorderen.
Daartoe behoort vergoeding van immateriële schade ÃNOOT 14#4#14Ž. Het artikel kent
anderen dan de gewonde geen recht op schadevergoeding toe ÃNOOT 15#4#15Ž. De artikelen
1406 en 1407 geven voor wat betreft de kring van gerechtigde personen en de
omvang van de vergoeding een aan de algemene regels derogerende regeling. Men
kan dus niet aan de beperkingen van de artikelen 1406 en 1407 ontkomen door
een actie op een ander wetsartikel te baseren ÃNOOT 16#4#16Ž. In het kader van de
totstandkoming van het nieuw BW heeft een parlementair debat plaatsgevonden
over de vraag of ook anderen dan de gewonde schadevergoeding zouden moeten
kunnen vorderen. Het gaat daarbij met name om immateriële schade wegens het
verdriet om de dood of verwonding van een familielid of andere naaste (de
zgn. affectieschade) ÃNOOT 17#4#17Ž. Zoals bekend, is in het NBW een beperkte regeling
getroffen voor de verplaatste schade (nl. in de artikelen 6:107 en 6:107a)
maar is de mogelijkheid van toekenning van immateriële schade aan anderen dan
de gewonde door de wetgever afgewezen ÃNOOT 18#4#18Ž. In de huidige wettekst komt dit
tot uitdrukking in art. 6:95 BW: de schade bestaat in vermogensschade en
ander nadeel, dit laatste slechts voor zover de wet op vergoeding hiervan
recht geeft. Art. 6:106 BW houdt in dat voor nadeel dat niet in
vermogensschade bestaat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid
vast te stellen schadevergoeding in de gevallen, welke in dat artikel onder a
– c worden aangegeven. Art. 6:106 BW is op de onderhavige casus niet van
toepassing en overigens zou toepasselijkheid van het artikel niet hebben
geleid tot toewijzing van vergoeding van affectieschade, omdat het
limitatieve stelsel van de we daaraan in de weg staat ÃNOOT 19#4#19Ž. De keuze van de
wetgever is niet
onomstreden ÃNOOT 20#4#20Ž. A.J. Verheij heeft een analyse gemaakt van de argumenten
waarom bij de totstandkoming van het NBW van vergoeding van affectieschade is
afgezien en is tot de slotsom gekomen dat de voornamelijk praktische
bezwaren, welke in het parlementair debat werden aangevoerd, alle kunnen
worden ondervangen door een wettelijke regeling met gefixeerde bedragen en
een vaste kring van gerechtigden ÃNOOT 21#4#21Ž. Nu de rov. 4.12 en 4.13 in cassatie
niet worden bestreden, moge met deze verwijzingen worden volstaan ÃNOOT 22#4#22Ž.

2.20. Van affectieschade te onderscheiden is het begrip shockschade, ook wel
aangeduid met de term schokschade of schrikschade ÃNOOT 23#4#23Ž. Anders dan bij
affectieschade, gaat het bij shockschade niet om schade die een afgeleid
gevolg is van het overlijden of de verwonding van een ander. Lijdt iemand
gezondheidsschade door een onrechtmatige daad, bijv. door de schrik van de
confrontatie, dan is zo iemand zélf rechtstreeks slachtoffer; eventueel, maar
niet noodzakelijk, als medeslachtoffer naast een slachtoffer dat lichamelijk
letsel heeft opgelopen. Van gezondheidsschade kan sprake zijn bij een
(psychiatrisch te kwalificeren) geestelijk letsel. In feitelijke aanleg
hebben de ouders zich op shockschade beroepen. Het hof heeft die grondslag
van de vordering in rov. 4.14 verworpen. Tegen die beslissing komt het
cassatiemiddel uitdrukkelijk niet op ÃNOOT 24#4#24Ž. Shockschade is in dit
cassatieberoep dus niet aan de orde.

2.21. Eén van de gevallen in het NBW, waarin vergoeding van immateriële
schade kan worden toegewezen, is art. 6:106, lid 1 aanhef en onder b: indien
de benadeelde (anders dan door lichamelijk letsel enz.) in zijn persoon is
aangetast. Tot de aantastingen in de persoon behoren, onder meer, inbreuken
op de persoonlijke levenssfeer ÃNOOT 25#4#25Ž en gevallen van geestelijk letsel, mits
voldoende ernstig ÃNOOT 26#4#26Ž. De erkenning in de rechtspraak dat een inbreuk op het
door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy een ‘aantasting in de persoon’
kan opleveren, heeft de ouders aanleiding gegeven de vraag aan de orde te
stellen of een inbreuk op het, eveneens door art. 8 EVRM beschermde, recht op
eerbiediging van het gezinsleven dan niet evenzeer beschouwd moet worden als
een aantasting in de persoon van de ouders. Onderzocht moet dus worden (a) of
de fout van de artsen en het ziekenhuis een inbreuk is op het recht op
eerbiediging van het gezinsleven van de ouders en, zo ja, (b) of deze inbreuk
een aantasting in de persoon van de ouders oplevert. Het hof is in de
beantwoording van de eerstgenoemde vraag blijven steken. Volgens het hof
strekt het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouders niet ter
bescherming van het thans door de ouders gestelde en volgens hen geschonden
belang (rov. 4.16). Het hof kwam dus niet meer toe aan de tweede vraag, nl.
of de inbreuk een aantasting in de persoon van de ouders oplevert.

2.22. Voor zover in dit geval van belang, omvat het recht op eerbiediging van
het gezinsleven het recht van de ouders om persoonlijk en ongestoord
betrekkingen te kunnen onderhouden met hun kind ÃNOOT 27#4#27Ž. Ook kan hierbij worden
gedacht aan de uitoefening door de ouders van hun ouderlijke
verantwoordelijkheden, waartoe behoort het recht van de ouders hun zoon op te
voeden en te verzorgen ÃNOOT 28#4#28Ž. Op dát recht hebben de artsen en het ziekenhuis
geen inbreuk gemaakt. De ouders kunnen, ook na de medische fout, zonder
inmenging van de overheid of van anderen hun zoon opvoeden en persoonlijke
betrekkingen met hem onderhouden. Aannemelijk is dat het hof dit heeft
bedoeld, toen het hof overwoog dat het recht op eerbiediging van het
gezinsleven van de ouders niet strekt tot bescherming van het gestelde en
beweerdelijk geschonden belang. Op deze grond kan de klacht worden verworpen.
Is er geen inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven, dan komt
de rechter niet meer toe aan de vraag of de inbreuk een aantasting in de
persoon oplevert.

2.23. Voor het geval Uw Raad het arrest anders leest, bespreek ik het middel
verder. Het middel vereenzelvigt de gestelde inbreuk op het recht op
eerbiediging van het gezinsleven met de aantasting in de persoon. Dit vereist
m.i. een uitwerking. Twee jaar geleden heeft Verheij voorgesteld bij de
uitleg van het begrip aantasting in de persoon aansluiting te zoeken bij het
recht op zelfbeschikking en dit laatste te beschouwen als een onderdeel van
het algemene persoonlijkheidsrecht ÃNOOT 29#4#29Ž. De gevallen waarin smartengeld is
toegekend wegens aantasting in de persoon hebben volgens Verheij gemeen dat
ze alle een inbreuk op de zelfbeschikking van het individu betroffen. De
gedachte, welke thans aan het middel ten grondslag ligt, is dat degene die
ten gevolge van de onrechtmatige daad van een ander wordt belast met de zorg
voor de gewonde (bijv. de echtgenoot, een volwassen kind, een broer of zuster
dan wel de ouders van de gewonde) zijn privéleven heel anders moet inrichten
dan hij zou hebben gedaan indien het schadetoebrengend feit niet had
plaatsgevonden ÃNOOT 30#4#30Ž. De s.t. van de ouders (sub 30) vat het aldus samen: de
ouders zijn, als gevolg van de medische fout, belast met de verzorging van
een zwaar gehandicapt kind. Door de psychische en fysieke belasting die dit
met zich meebrengt, derven de ouders levensvreugde; bij de inrichting van hun
persoonlijk leven en gezinsleven worden zij aanzienlijk beperkt door de zorg
voor hun gehandicapte zoon. De vraag is nu, of langs deze weg het handelen
van de artsen en het ziekenhuis kan worden aangemerkt als een onrechtmatige
daad rechtstreeks jegens de ouders.

2.24. Het hof is ervan uitgegaan dat de door gedaagden gemaakte medische
fouten zeer ingrijpende gevolgen hebben voor het persoonlijk leven van de
ouders (zie rov. 4.17). Ook in cassatie kan van dat feit worden uitgegaan.
Hoewel het verdriet van de ouders om het lot van hun zoon en het verdriet om
hun eigen lot moeilijk te scheiden zijn, is de stelling correct dat de
vordering van de ouders méér omvat dan (de door de wetgever uitdrukkelijk
uitgesloten) affectieschade.

2.25. De positie en de handhaving van persoonlijkheidsrechten zijn voor het
Belgische en het Nederlandse recht behandeld in recente preadviezen ÃNOOT 31#4#31Ž.
Hier is steun te vinden voor de gedachte van Verheij. In het Belgische
preadvies (sub 41) valt o.m. te lezen:

‘De schade, die de schending van een persoonlijkheidsrecht ipso facto en
onvermijdelijk veroorzaakt, is immaterieel van aard en ligt in de
vermindering van het zelfgevoel en de eigenwaarde van het slachtoffer dat
door de miskenning van zijn juridische macht van een deel van zijn
autodeterminatiebevoegdheid beroofd wordt (…).’

In het preadvies van Lindenbergh (t.a.p. blz. 84) worden
persoonlijkheidsrechten aangeduid als subjectieve rechten waarop inbreuken in
beginsel als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Op blz. 98/99 bespreekt hij
de Nederlandse rechtspraak waarin schending van persoonlijkheidsrechten werd
aangemerkt als aantasting van de persoon, zoals bij aantasting van de
lichamelijke integriteit, bij ongelijke behandeling en bij aantasting van de
bewegingsvrijheid. Hij vervolgt:

‘De betrekkelijke abstractie en diversiteit van deze categorie vraagt om
nadere invulling in de vorm van gezichtspunten of criteria die ertoe kunnen
bijdragen deze groep van gevallen te onderscheiden van gevallen waarin een
recht op vergoeding van immateriële schade niet op zijn plaats is (..). Dat
laatste is met name van belang in het licht van artikel 6:95 BW, waarmee de
wetgever een gesloten stelsel van gevallen waarin een recht op vergoeding van
immateriële schade bestaat, voor ogen heeft gehad. Zou alles wat de persoon
raakt, kunnen worden aangemerkt als persoonsaantasting, dan mist de categorie
onderscheidend karakter en zou het gesloten systeem `lek raken’.’

2.26. Het recht op zelfbeschikking is niet een éénduidig begrip. Zo wordt
bijv. een zelfbeschikkingsrecht (van volkeren) erkend in het volkerenrecht.
Ook komt het begrip voor als synoniem voor de partij-autonomie in het
overeenkomstenrecht. De term zelfbeschikking wordt voorts gebruikt in de zin
van lichamelijke/sexuele zelfbeschikking (bijv. in het patiëntenrecht en in
discussies over euthanasievraagstukken, wrongful birth, prostitutie e.d.) en
hangt dan samen met het in art. 11 Grondwet beschermde recht op de
onaantastbaarheid van het lichaam. Het recht op zelfbeschikking zie ik in die
gevallen slechts als een hulpmiddel om te komen tot een afbakening van wat
het algemene persoonlijkheidsrecht inhoudt. Dit spreekt voor zich in de
klassieke gevallen van schending van de persoonlijke levenssfeer. Als
voorbeeld noem ik het meisje in de hierboven reeds genoemde zaak NJ 1988, 277
(foto in naturistengids). Zij leed geen vermogensschade, had geen lichamelijk
of geestelijk letsel en was evenmin in haar eer of goede naam aangetast. Zij
was echter in haar persoon aangetast omdat zij zélf wilde uitmaken of zij
zich wel of niet naakt wilde tonen op de omslag van een in winkels
verkrijgbare gids. Een ander voorbeeld is het recht van de patiënt om geen
informatie te willen ontvangen (art. 7:449 BW) en zelf uit te maken of
anderen dan de arts de medische verrichtingen mogen waarnemen (art. 7:459
BW). Worden zulke voorschriften geschonden, dan is de schending via de
constructie van een recht op zelfbeschikking te kwalificeren als een
aantasting in de persoon. De erkenning van een recht op zelfbeschikking als
hulpmiddel om het persoonlijkheidsrecht inhoud te geven, betekent echter niet
dat iedere inbreuk op de vrijheid van zelfbeschikking reeds daarom
onrechtmatig is.
2.27. Een beroving van de bewegingsvrijheid valt aan te merken als een
aantasting in de persoon ÃNOOT 32#4#32Ž. Kan dit nu worden doorgetrokken, in die zin
dat iedere handeling waardoor een ander (ernstig) wordt beperkt in zijn
vrijheid om zijn privé-leven en zijn gezinsleven in te richten – in die zin
dat hij genoodzaakt wordt zijn leven anders in te richten dan hij zou hebben
gedaan als die beperking er niet zou zijn geweest: het standpunt van de
ouders -, reeds op díe grond onrechtmatig is tegenover die ander? Het komt
mij voor, dat een dergelijke opvatting geen geldend recht is. Het
belangrijkste voordeel van de door het middel verdedigde rechtsopvatting is,
dat erkenning van de ouders als rechtstreeks (mede)slachtoffer van de begane
medische fout zou aansluiten bij in de maatschappij gevoelde behoeften. Die
behoeften worden mede in de hand gewerkt door de onevenwichtigheid van het
wettelijk systeem, hieruit blijkend dat de rechtspraak in aanzienlijk minder
schrijnende gevallen dan het verlies of de verwonding van een kind wél
immateriële schadevergoeding toekent ÃNOOT 33#4#33Ž. Daartegenover staat als
belangrijkste nadeel dat het voor een rechter, die eenmaal uitdrukkelijk een
recht op schadevergoeding heeft erkend op grond van een onrechtmatige daad,
enkel bestaande in het beperken van de vrijheid van de ander om zijn privé-
of gezinsleven in te richten zoals deze ander verkiest, niet goed mogelijk is
de omvang van dit recht af te bakenen. Anders dan bijv. de lichamelijke
integriteit, is een begrip als ‘de vrije beschikking over de inrichting van
het eigen privé-leven of gezinsleven’ dermate veelomvattend, dat het begrip
als onrechtmatigheidscriterium onderscheidend karakter mist ÃNOOT 34#4#34Ž. Ook is het
voor de rechter niet goed mogelijk de kring van gerechtigden af te bakenen:
wie op deze grond een recht op schadevergoeding toekent aan ouders moet ook
een oplossing paraat hebben voor andere familie- of gezinsbetrekkingen en
voor gezinsleden die onderling onrechtmatig handelen op deze grond. Tot het
maken van de daarvoor
noodzakelijke maatschappelijke keuzen en het voeren van het daartoe
noodzakelijke overleg is de wetgever beter toegerust dan de rechter. Voor wat
betreft de (materiële) inkomensschade van de ouders zelf, valt op te merken
dat de rechtspraak aan de maatschappelijke behoefte reeds ten dele tegemoet
is gekomen. In HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB, werd o.m. beslist dat
de schade, geleden door de tijd die de ouders hebben besteed aan de
begeleiding en verzorging van hun gewonde kind, in beginsel voor vergoeding
in aanmerking kan komen, zij het als (materiële) schade van het kind en ten
hoogste tot het bedrag van de bespaarde professionele hulp. De slotsom is dat
ook onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

3. CONCLUSIE
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

@@TNT=
[NOOT_1]
Zie rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1a – 1h van de
rechtbank.
[NOOT_2]
De bond zou in de onderhandelingen voorafgaand aan de dading van 23 mei
1991 onvoldoende oog hebben gehad voor de berekening van het door de zoon te
derven arbeidsinkomen en voor de renteschade.
[NOOT_3]
Hoewel de omvang van de schade nog niet aan de orde is, hebben de ouders
reeds aangegeven dat hun materiële schade o.m. is gelegen in hun eigen
gemiste carrièrekansen door de tijd en aandacht die zij moeten geven aan de
verzorging van hun zoon.
[NOOT_4]
De ouders hebben de grondslagen van de vordering samengevat in CvR sub 4.1.
Zoals hierna zal blijken, correspondeert onderdeel 1 van het middel met de
tweede grondslag en onderdeel 2 met de derde grondslag onder c.
[NOOT_5]
Het vonnis is gepubliceerd in NJ kort 1995, 35. Commentaren van R. Overeem,
Vrb 1995 blz. 77; R. de Winter en J. Broekhuizen, AA 1995 blz. 921; L.
Dommering-van Rongen in TvC 1996 blz. 130; J.A.M. Strens-Meulemeester, NbBW
1996 blz 5. Zie over dit vonnis ook: preadvies A.T. Bolt en J. Spier, NJV
1996-I blz. 349 e.v.; M.G. Sluiter en M.M. ten Hoopen, FJR 1996 blz. 149-156;
A.J. Verheij, NTBR 1998 blz. 330-331.
[NOOT_6]
Het arrest is gepubliceerd in VR 1998 nr. 183 en becommentarieerd in Vrb
1998 blz. 121 (A.S. Fransen van de Putte); A&V 1999 blz. 30 (T. Hartlief).
Zie ook: S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. 1998) blz. 180-183.
[NOOT_7]
De rechtbank (rov. 4) heeft vastgesteld dat de vordering moet worden
beoordeeld naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht; het feit vond plaats
in 1986.
[NOOT_8]
Vgl. het standpunt van de ouders bij MvA blz. 14/15.
[NOOT_9]
HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS, en sedertdien vaste rechtspraak:
laatstelijk HR 28 juni 1996, NJ 1997, 494 m.nt. WMK. Zie ook: Asser-Hartkamp
II (1997) nr. 122; Asser-Van der Grinten I nr. 77; C.E. du Perron,
Overeenkomst en derden (diss. 1999) blz. 40/41; S.Y.Th. Meijer, Middellijke
vertegenwoordiging (diss. 1999) blz. 26-30.
[NOOT_10]
Asser-Hartkamp 4-I (2000), hoofdstuk 3.
[NOOT_11]
Art. 1353 (oud) BW, thans art. 6:253 BW. Een voorbeeld is de werkgever die
ten behoeve van zijn werknemers een geneeskundige behandelingsovereenkomst
sluit.
[NOOT_12]
Zie ook: M.G. Sluiter en M.M. ten Hoopen, FJR 1996, blz. 149-156.
[NOOT_13]
De s.t. van de ouders sub 15 – 17 wijst op andere gevallen waarin belangen
samenvallen, zoals bij een reparatie-opdracht ten aanzien van een in
bruikleen of vruchtgebruik gegeven voorwerp, waarbij zowel de bloot-eigenaar
als de bruiklener/vruchtgebruiker belang hebben bij schadevergoeding door de
reparateur. Ook dan echter, geldt het in alinea 2.7 aangehaalde criterium.
[NOOT_14]
HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455.
[NOOT_15]
HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 m.nt. CJHB. Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr.
467 en 472; idem, editie 1988, nr. 472; losbl. Onrechtmatige daad (oud) II
nr. 356, zie ook nr. 363.
[NOOT_16]
Losbl. Onrechtmatige daad II nr. 269; HR 2 april 1936, NJ 1936, 752 m.nt.
EMM; HR 10 januari 1958, NJ 1958, 79 m.nt. LEHR; HR 15 februari 1963, NJ
1964, 423 m.nt. DJV; HR 16 juni 1972, NJ 1972, 375; S.D. Lindenbergh,
Smartengeld, diss. 1998, blz. 180.
[NOOT_17]
A.J. Verheij, Vergoeding van affectieschade, NTBR 1998 blz. 324 e.v.;
Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 481.
[NOOT_18]
Parl. Gesch. Boek 6 blz. 371 – 389; Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. boeken 3, 5
en 6), blz. 1271-1277.
[NOOT_19]
S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1998, blz. 180-184.
[NOOT_20]
Laatstelijk: C.C. van Dam, Emotioneel belang en affectieschade, VR 2000,
blz. 73 e.v., i.h.b. blz. 75.
[NOOT_21]
A.J. Verheij, NTBR 1998 blz. 324 e.v., in het bijzonder blz. 326/327.
[NOOT_22]
Zie voor verdere eisen: HR 2 november 1979, NJ 1980, 77 (vader Versluis).
[NOOT_23]
Zie over shockschade: Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1274;
A.T. Bolt, Shockschade, Brunner-bundel (1994) blz. 9 e.v.; R.J.P.
Kottenhagen, Shockschade; een rechtsgebied in beweging, NTBR 1996, blz. 119
e.v.; S.D. Lindenbergh, Schrik, onrechtmatigheid en schade, RM Themis 1997
blz. 178 e.v.; dezelfde, Smartengeld, diss. 1998, blz. 146 e.v. en 174-175;
A.J. Verheij, Shockschade, NJB 1999, blz. 1409 e.v.
[NOOT_24]
Zie de s.t. van de ouders sub 22.
[NOOT_25]
Parl. Gesch. Boek 6, blz. 380. Reeds onder het oud BW werd deze categorie
in de rechtspraak erkend: HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. LWH; HR 1
november 1991, NJ 1992, 58. Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 465.
[NOOT_26]
Zie hierboven alinea 2.20. Zie ook: Parl. Gesch. Boek 6 blz. 389. Reeds
onder het oud BW werd deze categorie in de rechtspraak erkend: HR 13 januari
1995, NJ 1997, 366; HR 1 november 1996, NJ 1997, 134; HR 21 februari 1997, NJ
1999, 145 m.nt. CJHB; HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma en HR 23 januari
1998, NJ 1998, 366; Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 467.
[NOOT_27]
EHRM 8 juli 1987, NJ 1988, 828 m.nt. EAA, rov. 59: the mutual enjoyment by
parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of
family life. In gelijke zin o.m. EHRM 24 februari 1995, NJ 1995, 594 m.nt.
JdB, rov. 86. Zie ook: preadvies J. de Boer, NJV 1990, blz. 40-44; losbl.
EVRM, Rechtspraak en commentaar (Heringa/Schokkenbroek/Van der Velde, red.),
katern 3.8 (Heringa); Van Dijk/Van Hoof (red.), Theory and Practice of the
European Convention on Human Rights (1998) blz. 504-515; E.P. von Brucken
Fock, Familieleven en familierecht, NJCM-bull. 1996 blz. 147 e.v., i.h.b.
blz. 152.
[NOOT_28]
Art. 8 EVRM richt zich tot iedere public authority. Dat niettemin, langs
de weg van art. 1401 BW, een horizontale werking aan art. 8 EVRM toekomt is
ten aanzien van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
aangenomen in HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (rov. 4.4). Zie ook de s.t. van
de ouders sub 26 en: L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in
het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992, blz. 290-291; Van
Dijk/Van Hoof, a.w., blz. 22-26.
[NOOT_29]
A.J. Verheij, Een pleidooi voor de vergoeding van geringe immateriële
schade, RM Themis 1998 blz. 339 e.v. Een algemeen persoonlijkheidsrecht is
erkend in HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 m.nt. WH-S. Zie ook: Heringa in
losbl. EVRM, R&C, rubriek 3.8.2.10 en de hierna te noemen preadviezen.
[NOOT_30]
Vgl. A.J. Verheij, RM Themis 1998 blz. 347, mede n.a.v. de onderhavige
zaak.
[NOOT_31]
E. Guldix en A. Wylleman (Belgisch recht) en S.D. Lindenbergh (Nederlands
recht), TvP nr. 3-99.
[NOOT_32]
Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 467.
[NOOT_33]
In dit verband worden dikwijls HR 1 november 1996, NJ 1997, 134 (kraaiende
krielhanen) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma (gedupeerde
aandeelhouder) genoemd; zie ook HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366.
[NOOT_34]
Vgl. Lindenberghs slotzin, hierboven in alinea 2.25 geciteerd.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman en Kop;A-G Langemeijer