Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verweerder is de biologische vader van K.; verzoekster is haar moeder.
Rechtbank en hof hebben de vader ontvankelijk geacht in zijn verzoek tot
het treffen van een omgangsregeling met K., nu hij naast zijn biologisch
vaderschap voldoende bijkomende omstandigheden (in casu de met het kind
na de geboorte opgebouwde relatie) heeft gesteld om aannemelijk te maken
dat tussen hem en K. een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin
van art. 1:377f BW. De moeder stelt in cassatie onder meer dat de man niet-ontvankelijk
verklaard had moeten worden omdat voor de man als verwekker van het kind
de weg van art. 1:204 lid 3 BW openstond en hij – na erkenning – op de
voet van art. 1:377a BW recht op omgang met zijn kind zou hebben gehad.
De Hoge Raad overweegt hieromtrent als volgt: ‘De wetgever heeft de mogelijkheid
een omgangsregeling als bedoeld in art. 1:377f BW te doen vaststellen (…)
mede bestemd voor de verwekker van het kind. Het nadien op 1 april 1998
in werking getreden nieuwe art. 1:204 lid 3 BW betreft uitsluitend de in
het voetspoor van de rechtspraak van de Hoge Raad aan de verwekker van
een kind gegeven mogelijkheid de voor een erkenning vereiste toestemming
van de moeder onder bepaalde omstandigheden te doen vervangen door toestemming
van de rechtbank. Deze bepaling heeft (…) noch tot gevolg dat voor een
verwekker die niet een erkenning nastreeft, niet de mogelijkheid bestaat
een omgangsregeling te doen vaststellen, noch dat aan de ontvankelijkheid
van zijn op art. 1:377f gegronde verzoek andere eisen moeten worden gesteld
dan voor de inwerkingtreding van art. 1:204 lid 3 BW’.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 14 juli 1998 ter griffie van de Rechtbank te Leeuwarden ingekomen
verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de vader
– zich gewend tot die Rechtbank en verzocht een regeling te treffen inzake
de omgang tussen hem en zijn minderjarig kind [..], buiten echt geboren
te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996 uit verzoekster tot cassatie
– verder te noemen: de moeder – tot het moment dat zij de meerderjarigheid
bereikt, van één dag per week dan wel van één weekeinde per veertien dagen,
waarbij desgewenst gebruik zal kunnen worden gemaakt van een tussenpersoon,
althans een zodanige omgangsregeling te treffen als de Rechtbank in goede
justitie zal vermenen te behoren.
De moeder heeft het verzoek gemotiveerd bestreden.
Na een tussenbeschikking van 21 oktober 1998 heeft de Rechtbank bij tussenbeschikking
van 17 februari 1999 de vader ontvankelijk in zijn verzoek verklaard en
de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen.
Tegen laatstvermelde beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld
bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
Bij beschikking van 11 augustus 1999 heeft het Hof de beschikking waarvan
beroep bekrachtigd voor zover de vader daarin ontvankelijk is verklaard
in zijn inleidend verzoek en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in het
door haar ingestelde hoger beroep tegen voormelde beschikking.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker
strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 25 mei 2000 op die conclusie
gereageerd.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Verweerder in cassatie is de biologische vader van [het kind], geboren
op [geboortedatum] 1996. Verzoekster tot cassatie is haar moeder. Omdat
de moeder weigerde mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling,
heeft de vader de Rechtbank verzocht een omgangsregeling vast te stellen.
De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vader in dat verzoek
niet kan worden ontvangen.

3.2 De Rechtbank heeft de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek,
overwegende dat hij de biologische vader van de minderjarige is en hij
voldoende bijkomende omstandigheden heeft gesteld om aannemelijk te maken
dat tussen hem en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat
in de zin van art. 1:377f BW.
Het Hof heeft deze beslissing bekrachtigd, overwegende – samengevat – dat
er tot 1 maart 1998 een zodanig regelmatig contact is geweest tussen de
vader en het kind dat tussen hen een als ‘family-life’ in de zin van art.
8 EVRM aan te merken band is ontstaan, dat niet gebleken is dat die band
nadien is verbroken, en dat, nu sprake is van family-life in genoemde zin,
een nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en het kind bestaat en
de vader derhalve terecht ontvankelijk in zijn verzoek is verklaard.

3.3 Onderdeel I bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk
zonder nadere motivering, heeft overwogen dat regelmatig contact tussen
de vader en het kind tot 1 maart 1998 in het onderhavige geval voldoende
is om te beslissen dat een als ‘family-life’ aan te merken band is ontstaan.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor de ontvankelijkheid van
het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling is vereist dat
de verzoeker behalve het biologisch vaderschap ook bijzondere omstandigheden
stelt waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een band bestaat
die kan worden aangemerkt als ‘family-life’ in de zin van art. 8 EVRM (zie
HR 10 november 1989, nr. 7581, NJ 1990, 628). Zodanige bijkomende omstandigheden
kunnen gelegen zijn in de met het kind na de geboorte opgebouwde relatie.
Met zijn door het onderdeel bestreden oordeel heeft het Hof geen blijk
gegeven het vorenstaande te hebben miskend. Dit oordeel is voorts te zeer
verweven met ’s Hofs waardering van de omstandigheden van het onderhavige
geval om voor het overige op zijn juistheid te kunnen worden onderzocht.
Onbegrijpelijk is het niet.

3.4 De wetgever heeft de mogelijkheid een omgangsregeling als bedoeld in
art. 1:377f BW te doen vaststellen, zoals blijkt uit de ontstaansgeschiedenis
van deze bepaling (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker,
nrs 2.2.3 -2.2.5), mede bestemd voor de verwekker van het kind. Het nadien
op 1 april 1998 in werking getreden nieuwe art. 1:204 lid 3 BW betreft
uitsluitend de in het voetspoor van de rechtspraak van de Hoge Raad aan
de verwekker van een kind gegeven mogelijkheid de voor een erkenning vereiste
toestemming van de moeder onder bepaalde omstandigheden te doen vervangen
door toestemming van de rechtbank. Deze bepaling heeft, anders dan onderdeel
II betoogt, noch tot gevolg dat voor de verwekker die niet een erkenning
nastreeft, niet de mogelijkheid bestaat een omgangsregeling te doen vaststellen,
noch dat aan de ontvankelijkheid van zijn op art. 1:377f BW gegronde verzoek
andere eisen moeten worden gesteld dan vóór de inwerkingtreding van art.
1:204 lid 3 BW. Ook onderdeel II kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE AG MR. MOLTMAKER

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking
van het hof. Verweerder in cassatie is de biologische vader van [het kind],
geboren op [geboortedatum] 1996. Verzoekster tot cassatie is haar moeder.
Omdat de moeder weigerde mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling
tussen de vader en [het kind], heeft de vader zich tot de Rechtbank te
Leeuwarden gewend en heeft verzocht een omgangsregeling vast te stellen.

1.2 De rechtbank heeft de vader in een tussenbeschikking ontvankelijk verklaard
in zijn verzoek (in zoverre was haar beschikking een eindbeschikking) en
heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen.

1.3 Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep aangetekend. Het
Hof te Leeuwarden heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor
zover de vader daarin ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek.

1.4 Het hof heeft als volgt overwogen:

‘9. Mede gelet op de behandeling ter zitting staat vast dat de man de biologische
vader is van [het kind], dat partijen in 1995 een relatie hebben gehad
die in ieder geval een maand heeft geduurd en dat de man in maart 1997
na zijn terugkomst uit Zuid-Afrika in ieder geval twee weken bij de vrouw
heeft gelogeerd. Voorts is komen vast te staan dat de man in de periode
april 1997 tot november 1997 een aantal weekenden bij de vrouw in Leeuwarden
heeft verbleven, alsmede dat de man in de periode dat de vrouw in Amsterdam
woonde, van november 1997 tot 1 maart 1998, veelvuldig bij haar op bezoek
is geweest.

10. Gelet op het voorgaande acht het hof aannemelijk dat er tot 1 maart
1998 regelmatig contact is geweest tussen de man en het kind. Dat brengt
het hof tot het oordeel dat er tussen de man, die de biologische vader
is van het kind, en het kind een als ‘family-life’ aan te merken band is
ontstaan.
Er is niet gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid
dat deze band nadien is verbroken.’

1.5 De moeder is van deze beschikking in cassatie gekomen. Zij heeft een
uit twee onderdelen bestaand middel aangevoerd. De vader heeft een verweerschrift
ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1

2.1.1 Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk
zonder nadere motivering, heeft overwogen dat regelmatig contact tot 1
maart 1998 tussen de vader en het kind in casu voldoende is om te beslissen
dat een als ‘family-life’ aan te merken band is ontstaan.

2.1.2 Voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot vaststelling van een
omgangsregeling tussen de biologische vader en zijn kind is vereist dat
de vader bijkomende omstandigheden stelt waaruit voortvloeit dat er tussen
hem en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als ‘family
life’ in de zin van art. 8 EVRM, HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m.
nt. EAAL en EAA. Zodanige bijkomende omstandigheden kunnen zijn gelegen
in de relatie met de moeder vóór de geboorte of, zoals in het onderhavige
geval, in de met het kind na zijn geboorte opgebouwde relatie. Voor zover
het middel ervan uitgaat dat naast regelmatig contact bijkomende omstandigheden
gesteld moeten worden, gaat het dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.1.3 Of de aard en de intensiteit van het contact in een gegeven geval
voldoende zijn om de relatie tussen vader en kind te kunnen aanmerken als
‘family-life’, vergt een oordeel van feitelijke aard, dat is voorbehouden
aan de rechter in feitelijke instanties. Zijn oordeel daarover is in cassatie
slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Het oordeel van het hof is in het
licht van stellingen van partijen over en weer niet onbegrijpelijk. Het
berust voorts kennelijk mede op hetgeen partijen ter zitting hebben medegedeeld.

Onderdeel 2
2.2.1 Onderdeel 2 betoogt dat het hof de man niet ontvankelijk had moeten
verklaren omdat voor de man als verwekker van het kind de weg van art.
1:204 lid 3 BW openstond en hij – na erkenning – op de voet van art. 1:377a
BW recht op omgang met zijn kind zou hebben gehad.

2.2.2 Ingevolge art. 1:204 lid 3 BW kan de verwekker, indien de moeder
haar toestemming voor erkenning van het kind weigert, vervangende toestemming
van de rechtbank verzoeken. Voorwaarde voor vervangende toestemming is
dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding
met het kind of de belangen van het kind niet schaadt. Ook al voor de invoering
van genoemd artikel (op 1 april 1998, Stb. 1998, 126) kon aan de weigering
van de moeder om toestemming voor de erkenning te verlenen, voorbijgegaan
worden indien zij aldus misbruik maakte van haar bevoegdheid, HR 8 april
1988, NJ 1989, 170, m. nt. EAAL. In zoverre is art. 1:204 lid 3 een neerslag
van jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM. Dat komt ook tot uitdrukking
in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24
649, nr. 3, p. 4/5):

‘De betekenis van het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven
uit artikel 8 EVRM voor het afstammingsrecht
4. (…)
7. (…)
b. Toestemming van de moeder tot erkenning. Aan de biologische vader van
het kind die met dat kind ‘family-life’ heeft, komt het recht toe het kind
te erkennen. Maar de rechten van het kind of de moeder – ook gebaseerd
op artikel 8 EVRM – kunnen er in het concrete geval toe leiden dat dit
recht niet geëffectueerd zal kunnen worden (zie HR 8 april 1988, NJ 1989,
170). In dit licht kan niet volgehouden worden dat de moeder de toestemming
zonder goede redenen kan weigeren.
Naar de huidige rechtspraak van de Hoge Raad is er in de ®gebruikelijke¯
situatie dat de moeder het gezag over het kind heeft, met het kind samenleeft
en het verzorgt en opvoedt, alleen misbruik van de bevoegdheid om toestemming
tot erkenning te weigeren als zij geen enkel te respecteren belang bij
de weigering heeft (zie HR, 18 mei 1990, NJ 1991, 374 en 375 en HR 22 februari
1991, NJ 376). In de ®niet-gebruikelijke¯ situatie dat de vader een groter
aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind heeft gehad dan gebruikelijk,
wordt ook misbruik van bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren
aangenomen, wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid
tussen de belangen van de vader bij de erkenning en de daartegenover staande
belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind
– in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming had kunnen komen
(zie HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). De afzwakking van absolute vetorechten
door gebruikmaking van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (vgl.
artikel 13 Boek 3 BW) vindt niet alleen plaats op dit terrein, maar ook
op het terrein van de stiefouderadoptie, waar het gaat om de toestemming
van de oorspronkelijke ouder tot adoptie (zie HR 25 februari 1994, NJ 1994,
437 en 438) en bij voorbeeld bij de handlichting (zie HR 13 maart 1987,
NJ 1988, 190).

2.2.3 In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 23 012 (Nadere regeling
van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen) wordt met
betrekking tot art. 1:377f het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar
1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 26-27):

‘Dit voorstel ligt in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad. (…)
Gelet op deze jurisprudentie is ingevolge het onderhavige voorstel ontvankelijk
in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling degene die in een
nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en die hetzij een bloedverwant
in de tweede graad, hetzij de verwekker van het kind is, dan wel anders
dan als ouder het kind als behorende tot zijn gezin gedurende ten minste
een jaar heeft verzorgd en opgevoed.’

2.2.4 Gelet op bovenstaande passage uit de parlementaire geschiedenis is
duidelijk dat de wetgever voor de verwekker de weg van art. 1:377f heeft
bestemd (zie tevens HR 15 november 1996, NJ 1997, 423, m.nt. JdB).

2.2.5 Het ligt niet voor de hand dat de wetgever bedoeld heeft om alleen
de verwekker die zijn kind heeft erkend (met of zonder medewerking van
de moeder) ontvankelijk te doen zijn in een verzoek tot vaststelling van
een omgangsregeling. Zulks zou indruisen tegen de rechtspraak van het EHRM
en daarmee ook tegen de bedoeling van de wetgever die zowel bij de invoering
van art. 1:377f als bij de invoering van art. 1:204, lid 3 juist heeft
willen aansluiten bij de rechtspraak van het EHRM, zoals blijkt uit het
citaat in nr. 2.2.2 van deze conclusie en uit de volgende passage uit de
Memorie van Toelichting bij art. 1:377f (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993,
23 012, nr. 3, p. 28):

‘De in artikel 377f voorkomende terminologie ‘nauwe persoonlijke betrekking’
sluit aan bij de jurisprudentie van de Europese Commissie voor de Rechten
van de Mens gebruikte omschrijvingen om het begrip ‘family-life’ in artikel
8 EVRM nader te bepalen’

2.2.6 Gegrondbevinding van het betoog in onderdeel 2 zou ertoe leiden dat
de verwekker die – om wat voor reden dan ook – niet wil erkennen, nimmer
een omgangsregeling zou kunnen doen vaststellen. Voor een dergelijk ingrijpend
gevolg zou een duidelijk aanknopingspunt in de parlementaire geschiedenis
te vinden moeten zijn. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:204 bevat
echter niet zo’n aanknopingspunt, zodat de conclusie moet zijn dat onderdeel
2 faalt.

2.2.7 Het onderdeel voert voorts aan dat de moeder bij toepassing van art.
1:377f de bescherming van haar belangen bij een ongestoorde verhouding
met het kind die art. 1:204, lid 3 BW biedt, mist. De vraag echter of een
omgangsregeling gerechtvaardigd en wenselijk is, heeft het hof nog niet
beantwoord. Die vraag hoeft eerst beantwoord te worden nadat is vastgesteld
dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek. Bij de beoordeling van de
wenselijkheid van een omgangsregeling kan aan de orde komen hetgeen de
moeder heeft gesteld omtrent de gewelddadigheid van de vader (nr. 3.7 cassatieverzoekschrift).

3 Conclusie
Beide onderdelen van het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot
verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, van der Putt-Lauwers, de Savornin Lohman, Kop;A-G i.b.d. Moltmaker