Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verdachte en een mededader gaven zich uit als profeten gods en hebben in die
hoedanigheid een aantal slachtoffers seksueel misbruikt. Het Hof heeft
geoordeeld dat hierbij sprake was van ‘een andere feitelijkheid’ zoals
genoemd in art. 242 Sr, en verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van
verkrachting. In een uitgebreide conclusie gaat Advocaat Generaal Machielse
in op de betekenis van de zinsnede ‘een andere feitelijkheid’ en concludeert
tot verwerping van het beroep. Hij stelt onder meer dat het een misvatting is
dat voor de andere feitelijkheid een bedreigende situatie nodig is. De Hoge
Raad verwerpt het beroep in een verkorte uitspraak.

Volledige tekst

1. DE BESTREDEN EINDUITSPRAAK

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 1 september 1998 – ter zake van 1.
-“‘, het medeplegen van: verkrachting, meermalen gepleegd”, 2. en 3. telkens
‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige
handelingen plegen, meermalen gepleegd’ en 4. ‘het medeplegen van
verkrachting’ veroordeeld waarbij is gelast dat de verdachte ter beschikking
zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E.
Hendriks, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. SLOTSOM

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Middelen van cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te ‘s-Gravenhage
Geeft eerbiedig te kennen:
dat requirante van cassatie van een haar betreffend arrest van gerechtshof te
Arnhem, uitgesproken op 11 februari 1999 de volgende middelen van cassatie
voordraagt:
Middel I:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de
niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 47 Sr,
242 Sr en de artikelen 415 Sv, 422 Sv, 350 Sv, 351 Sv, 352 Sv, 358 Sv, 359 Sv
geschonden, doordat het gerechtshof ten onrechte het medeplegen van
verkrachting bewezen heeft verklaard.
Toelichting:
Het Hof heeft het medeplegen van verkrachting, zoals blijkt uit het 1 primair
en 2 primair ten laste gelegde, bewezen verklaard. Hierdoor heeft het Hof een
onjuiste uitleg gegeven aan het begrip “feitelijkheid” zoals deze blijkt uit
het bepaalde in art. 242 Sr.
In Uw arrest van 29 november 1994 (HR 29-11-1994, NJ 1995, 201) overweegt U
dat art. 242 Sr aldus dient te worden opgevat dat niet valt uit te sluiten
dat het afsluiten van een auto door middel van een centrale deurvergrendeling
onder omstandigheden een feitelijkheid kan opleveren waardoor een slachtoffer
tot het ondergaan van handelingen als bedoeld in die bepaling wordt
gedwongen. In Uw arrest van 18 februari 1997 (HR 18-02-1997, NJ 1997, 485)
overweegt U dat ’s Hofs oordeel dat het in het middel bedoelde optreden van
de verdachte – te weten dat hij die W. in zijn spreekkamer op dwingende toon
gebood gebukt te gaan staan – op haar een zodanige psychische druk opleverde
dat zij daaraan geen weerstand kon bieden, niet onbegrijpelijk.’. Door
uitgaande van dat oordeel dat optreden aan te merken als een feitelijkheid
als bedoeld in art. 242 Sr heeft het Hof geen blijk gegeven van een verkeerde
rechtsopvatting.
Uit de conclusie van Advocaat-Generaal mr. Fokkens bij Uw arrest van 18
februari 1997 (HR 18-02-1997, NJ 1997, 485) blijkt dat met het begrip
‘feitelijkheid’ als omschreven in art. 242 Sr door de wetgever werd beoogd
naast geweld en bedreiging met geweld, ook andere gedragingen, die even
bedreigend kunnen zijn als ‘geweld’ of ‘bedreiging met geweld’ onder de
werking van art. 242 Sr te brengen. Daarbij merkt de Advocaat-Generaal – naar
aanleiding van de wetsgeschiedenis behorende bij art. 242 Sr – op dat niet
iedere feitelijkheid daarvoor voldoende is, de feitelijkheid moet zo
bedreigend zijn dat het slachtoffer daar redelijkerwijs geen weerstand aan
kan bieden.

Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat telkenmale moet worden
beoordeeld of de ‘feitelijkheid’ dusdanig is dat het slachtoffer daar
redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden. Hoewel de wetgever geen nadere
omschrijving heeft gegeven van het begrip ‘feitelijkheid’, kan uit de
wetsgeschiedenis wel worden afgeleid dat de mogelijkheid van het al dan niet
kunnen bieden van weerstand, bepaalt of sprake is van een ‘feitelijkheid’ in
de zin van art. 242 Sr. Hierdoor wordt in ernstige mate afbreuk gedaan aan
het legaliteitsbeginsel, immers de lichamelijke en sociale gesteldheid van
een slachtoffer alsmede diens leeftijd bepaalt uiteindelijk of sprake is van
een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr. Hierdoor zal het opsluiten van
een kind in een auto, gevolgd door het dwangmatig moeten ondergaan van
handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van
het lichaam in beginsel wél en het opsluiten van een (jong) volwassene in een
auto, gevolgd door genoemde handelingen, mogelijk niet als een feitelijkheid
worden aangemerkt in de zin van art. 242 Sr.

Doordien het Hof bewezen heeft verklaard dat de ‘feitelijkheid’ als bedoeld
in art. 242 Sr hieruit bestond dat verdachte – tezamen met haar medeverdachte
– zich opzettelijk uitgaf als profeet van God en in dat verband tegen het
slachtoffer te zeggen dat dit de opdracht van God was, is het oordeel van het
Hof, in samenhang met het voorgestelde middel onbegrijpelijk.

Middel II:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de
niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 47 Sr,
242 Sr en de artikelen 415 Sv, 422 Sv, 350 Sv, 351 Sv, 352 Sv, 358 Sv, 359 Sv
geschonden, doordat het gerechtshof zonder enige nadere redengeving bewezen
heeft verklaard dat sprake was van een ‘andere feitelijkheid’ als bedoeld in
art. 242 Sr.

Toelichting:
Het Hof heeft bewezen verklaard dat de feitelijkheid als omschreven in art.
242 Sr hieruit bestond dat verdachte – tezamen met haar medeverdachte – zich
opzettelijk uitgaf als profeet van God en in dat verband tegen het
slachtoffer te zeggen dat dit de opdracht van God was.
Doordien heeft het Hof geen acht geslagen op het verweer, zoals blijkt uit de
door de raadsman overlegde pleitnota, waarin wordt aangevoerd dat geen sprake
kan zijn van een ‘andere feitelijkheid’ als omschreven in art. 242 Sr.

Zoals blijkt uit Uw arrest van 18 februari 1991 (HR 18-02-1997, NJ 1997,
485), kan van een ‘andere feitelijkheid’, als omschreven in art. 242 Sr
sprake zijn, in het geval dat sprake is van zodanige psychische druk dat een
slachtoffer daar geen weerstand tegen kan bieden. Uit de onder middel I
aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de feitelijkheid zo bedreigend moet
zijn dat het slachtoffer daar redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden.
Uit de overwegingen van het Hof in zijn arrest, blijkt – ondanks verweer –
niet van enige nadere motivering omtrent het bedreigende karakter van de door
verdachte vermeende gepleegde feitelijkheid. Het Hof heeft het door verdachte
opzettelijk uitgeven als profeet van God en in dat verband te zeggen dat dit
de opdracht (het plegen van seksuele handelingen) van God was voldoende
geacht ten bewijze van ‘de andere feitelijkheid’ zoals blijkt uit art. 242
Sr.
Hierdoor heeft het Hof verzuimd te onderzoeken of sprake was van een dusdanig
bedreigende situatie dat het slachtoffer daartegen geen weerstand kon bieden,
althans is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet gemotiveerd.

CONCLUSIE VAN DE AG MACHIELSE

1. Het gerechtshof te Arnhern heeft op 11 februari 1999 ten aanzien van
verdachte bewezenverklaard het meermalen medeplegen van verkrachting en het
meermalen plegen van ontucht met iemand jonger dan 16 jaren, heeft op de voet
van art. 37a lid 2 Sr afgezien van het opleggen van straf, gelast dat zij ter
beschikking wordt gesteld en bevolen dat zij van overheidswege zal worden
verpleegd.

2. Mr. M.J. Ouweneel, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld.
Mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden,
houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel leg ik maar zo uit dat het erover klaagt dat het
gerechtshof een verkeerde uitleg aan het bestanddeel ‘feitelijkheid’ in art.
242 Sr heeft gegeven. Ik teken hierbij aan dat dit een welwillende lezing is.
In de toelichting wordt immers eerst een beperkt overzicht gegeven van enige
rechtspraak over het bestanddeel ‘feitelijkheid’, vervolgens wordt even
teruggegrepen naar de wetsgeschiedenis, dan wordt aangegeven dat
beantwoording van de vraag of er een ‘feitelijkheid’ heeft plaatsgevonden
afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dan eindigt de
toelichting met de stelling dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
Het blijft maar gissen naar de argumenten op grond waarvan de steller van het
middel deze beslissing van het hof onbegrijpelijk acht. Ik heb in ieder geval
dergelijke argumenten in de weergegeven rechtspraak noch in de greep uit de
wetsgeschiedenis aangetroffen.

3.1. In de bewezenverklaring-zijn de feitelijkheden onder 1 aldus omschreven
‘dat verdachte en haar mededader V zich opzettelijk uitgaven als profeten van
god en – in dat verband – tegen die Van O te zeggen dat dit de opdracht van
god was’. Voor het bewezene onder 4 met als slachtoffer A van der W geldt
mutatis mutandis hetzelfde.

3.2. Van door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die
bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer
als bedoeld in art. 242 Sr kan slechts sprake zijn indien de verdachte door
die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die
handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan.

3.3. De voor het bewijs van het onder 1 bewezene gebezigde verklaring van het
slachtoffer H van O houdt in (bewijsmiddel nr. 2):
– dat zij in het klooster van de Gemeente Gods heeft gewoond van haar negende
tot haar vijftiende jaar
– dat V verklaarde dat hij een profeet van God was en dat zij dat geloofde
– dat ook verdachte een profeet was
– dat zij, H van O, gemiddeld een keer in de twee weken seksueel contact
moest hebben met V en met verdachte
– dat het seksueel contact steeds verder ging
– dat zij door V is ontmaagd toen zij 12 of 13 jaren oud was
– dat je het lef niet had om te weigeren, dat het gewoon moest.
Voor het onder 3 bewezene is de verklaring van het slachtoffer A van der W
gebruikt (bewijsmiddel nr. 4), waarin zij het volgende verklaart:
– dat zij geloofde dat V en verdachte profeten uit de bijbel waren en wel
belangrijke profeten uit de eindtijd
– dat het eerste seksuele contact plaatsvond toen zij nog op de lagere school
zat
– dat V geslachtsgemeenschap met haar had toen zij ongeveer 12 jaren oud was
– dat zij tussen haar twaalfde en vijftiende jaar gemiddeld een keer per
maand met V moest neuken of hem moest pijpen en seks met verdachte moest
hebben
– dat zij niet durfde weg te lopen uit het klooster te V. en dat zij in
Israël dat ook niet durfde en niet kon.

3.4. Aldus heeft het Hof in zijn bewijsconstructie vastgesteld dat de
bewezenverklaarde handelingen van verdachte en haar mededader plaatsvonden in
een situatie waarin het voor het slachtoffer zo moeilijk was, gezien de greep
die verdachte en haar mededader als ‘profeten van god’ op de slachtoffers
hadden en de jeugdige leeftijd van de slachtoffers in aanmerking genomen, om
zich aan die handelingen te onttrekken en dat er derhalve sprake was van
dwang door feitelijkheden van de kant van de verdachte. Ook blijkt uit de
inhoud der bewijsmiddelen dat verdachte en haar mededader misbruik hebben
gemaakt van de kwetsbare, afhankelijke positie en de jeugdige leeftijd van de
slachtoffers en hun ‘religieuze’ gezag hebben aangewend om hen seksueel te
kunnen misbruiken. Dat feitelijkheden onder omstandigheden ook kunnen bestaan
in een dwang door woorden is reeds door de Hoge Raad beslist. Ook wijs ik
erop dat de feitelijkheden zoals in de bewezenverklaring omschreven niet
geïsoleerd mogen worden beschouwd, maar moeten worden bezien in het licht van
de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

3.5.1. In ons omringende landen geldt evenmin dat de dwang, nodig voor
verkrachting, enkel door fysiek geweld of bedreiging daarmee kan worden
veroorzaakt. In het Duitse Strafgesetzbuch is sinds 5 juli 1997 177
veranderd. Het eerste lid daarvan luidt sindsdien als volgt:
(1) Wer eine andere Persen mit Gewalt, durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr
für leib oder Leben oder unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der
Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, nötigt, sexuelle Handlungen
1. des Täters oder
2. einer dritten Person an sich zu dulden oder an
3. dem Täter oder
4. einer dritten Person
vorzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.

Het toevoegen van het ‘Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung
des Täters schutzlos ausgeliefert ist’ vindt zijn grond in de wens een
strafbaarheidshiaat te sluiten. Thans is ook strafbaar degene die misbruik
maakt van de angst van het slachtoffer, zonder dat geweld is gebruikt of
daarmee is gedreigd. Zo een ‘hilflose Lage’ bestaat niet slechts ‘wenn für
das Opfer objektiv keine Verteidigungs- oder Ausweichmöglichkeiten gegeben
sind, sondern schon dann, wenn die Schutz- und Verteidigungsmöglichkeiten des
Opfers in einem Maß vermindert sind, daß es dem ungehemmten Einfluß des
Täters preisgegeben ist.’ Volgens de BGH is er sprake van een
‘Auffangtatbestand’. Ook de ‘feitelijkheden’ in art. 242 Sr hebben zo een
vangnetfunctie. Zij variëren van het misbruik maken van een overwicht tot de
aan geweld grenzende fysieke krachtsuitoefening.

In de nieuwe Code Pénal omschrijft art. 222-23 de verkrachting (viol) als
volgt:
Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur
la personne d’autrui par vicience, contrainte, rnenace ou surprise est un
viol.

3.5.2. Onder vigeur van de oude CP heeft het Cour de Cassation beslist dat er
van verkrachting sprake is ‘soit que le défaut de consentement résulte de la
violence physique ou morale exercée a son égard, soit qu’il résulte te tout
autre moyen de contrainte ou de surprise’. Zo werd reeds verkrachting
aanwezig geoordeeld in het geval waarin de verdachte sexueel verkeer had met
een jong meisje. Garraud schrijft over art. 332 CP (oud) dat de heersende leer
van mening was dat de dwang ook kon bestaan in ‘violence morale’. Daaronder
is te verstaan het misbruik maken van een overwicht, van de zwakte van het
slachtoffer, zoals ook in het onderhavige geval door het gerechtshof is
vastgesteld.
Het eerste middel faalt.

4. Het tweede middel houdt in wezen een variatie in op het eerste. Het klaagt
dat het hof verzuimd heeft nader te motiveren waarin het bedreigende karakter
van de feitelijkheden heeft bestaan. De steller van het middel meent dat het
hof verzuimd heeft te antwoorden op het verweer dat er van een bedreigende
situatie geen sprake is geweest.

4.l. Het middel gaat uit van de misvatting dat voor feitelijkheden een
bedreigende situatie nodig is. Kemerkend voor ‘feitelijkheid’ is niet een
verband met een bedreigende situatie, maar het verband met dwang. Dwang kan
ook door een overwicht worden veroorzaakt of door misbruik te maken van de
ongemakkelijke of netelige situatie waarin het slachtoffer verkeert. Dat de
slachtoffers afhankelijk waren van de verdachte en haar mededader en zich
gedwongen voelden tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit
het seksueel binnendringen van hun lichaam heeft het hof ruimschoots uit de
inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kunnen opmaken.
Het tweede middel faalt eveneens.

5. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding
behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Bleichrodt, Koster en Balkema