Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Artikel 1:377a BW legt de bewijslast dat een omgangsregeling niet gewenst is
in verband met zwaarwegende belangen van het kind op degene die het verzoek
tegenspreekt. De rechter is verplicht om de behandeling van het verzoek aan
te houden bij onvolledige informatie. De rechter is voorts niet bevoegd
ambtshalve de omgang te ontzeggen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 27 november 1998 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot
cassatie – verder te noemen: de vader – zich gewend tot de Rechtbank te
Leeuwarden en verzocht de beschikking van die Rechtbank van 22 oktober 1997
te wijzigen in dier voege dat door de Rechtbank een omgangsregeling wordt
vastgesteld tussen de vader en zijn minderjarige kind [het kind], geboren op
[geboortedatum] 1993 in de gemeente [..]. Verweerster in cassatie – verder te
noemen: de moeder – is niet verschenen.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 7 juli 1999 het verzoek van de vader
afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Leeuwarden. Ook in hoger beroep is de moeder niet verschenen.
Bij beschikking van 12 januari 2000 heeft het Hof de beschikking waarvan
beroep bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden en tot
verwijzing naar dat Hof.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Uit het tussen partijen op 2 oktober 1992 gesloten huwelijk is op
[geboortedatum] 1993 een zoon, [het kind], geboren. [Het kind] wordt sedert
eind april 1994 alleen door de moeder opgevoed.

(ii) Nadat tussen partijen echtscheiding was uitgesproken, heeft de Rechtbank
bij beschikking van 3 april 1996 bepaald dat het gezag over [het kind] alleen
zal toekomen aan de moeder, en heeft zij een omgangsregeling tussen de vader
en [het kind] vastgesteld.

(iii) Bij beschikking van 22 oktober 1997 heeft de Rechtbank de beschikking
van 3 april 1996 aldus gewijzigd, dat zij aan de vader het recht op omgang
met [het kind] heeft ontzegd. Deze beslissing heeft de Rechtbank gegrond op
haar oordeel dat omgang tussen [het kind] en de vader, die toen gedetineerd
was in verband met een hem wegens brandstichting opgelegde gevangenisstraf
voor de duur van drie en een half jaar en die in het recente verleden een
langdurige gevangenisstraf had ondergaan wegens zware mishandeling en
diefstal, ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
[het kind] zou opleveren. Het Hof heeft deze beschikking op 27 mei 1998
bekrachtigd.

3.2 Op 27 november 1998 heeft de vader opnieuw verzocht een omgangsregeling
vast te stellen. Daarbij wees hij erop dat hij sedert half augustus 1998 weer
op vrije voeten was. De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat
zij, nu onbekend is waar de moeder met [het kind] verblijft en of deze op de
hoogte is van de door de vader begonnen procedure, niet in staat is te
onderzoeken of de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd, dat kan worden
aangenomen dat het gevaar, dat omgang ernstig nadeel voor de geestelijke of
lichamelijke ontwikkeling van [het kind] zou opleveren, geweken is.

3.3 In hoger beroep heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat, nu de
vader sedert augustus 1998 niet meer gedetineerd is, niet meer met de politie
in aanraking is geweest, en een betaalde werkkring heeft, sprake was van een
relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:377e BW.
Vervolgens heeft het de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd na daartoe
het volgende te hebben overwogen, voorzover in cassatie van belang:

“8. Er kan, omdat [het kind] de man geruime tijd niet heeft gezien, niet
zonder nader onderzoek worden beoordeeld of omgang tussen de man en [het
kind] in het belang van [het kind] is. Doordat het adres van de vrouw en van
[het kind] niet bekend is geworden, behoort het instellen van een onderzoek
in deze evenwel niet tot de mogelijkheden.

9. Het voorgaande brengt mee dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs van
wordt uitgegaan dat er aan de zijde van de man geen redenen aanwezig zijn die
tegen omgang tussen de man en [het kind] pleiten, niet kan worden beoordeeld
of omgang thans wel in het belang van [het kind] is. Een en ander leidt ertoe
dat het hof niet tot toewijzing van het door de man verzochte kan overgaan.
De omstandigheid dat de vrouw wellicht op de hoogte was van deze procedure en
welbewust heeft verkozen om niet te verschijnen, kan in het voorgaande geen
wijziging brengen.”

3.4 Onderdeel 1.a van het middel verwijt het Hof dat het, door de vraag
centraal te stellen of een omgangsregeling in het belang van de minderjarige
is, heeft miskend dat het uitgangspunt is dat omgang van een kind met zijn
beide ouders in het belang van het kind is, zodat een verzoek tot
vaststelling van een omgangsregeling wordt toegewezen, tenzij zich een van de
in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde ontzeggingsgronden voordoet.

3.5 Blijkens art. 1:377a lid 1 moet bij de beoordeling van een verzoek tot
het vaststellen van een omgangsregeling uitgangspunt zijn dat het kind en de
niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Centraal
bij deze beoordeling staat derhalve niet de vraag of omgang in het belang van
het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is
wegens het bestaan van een (of meer) der in art. 1:377a lid 3 opgesomde
ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in
strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De rechter is niet bevoegd,
bij gebreke van een daarop gericht verweer of – ingeval het verzoek
betrekking heeft op een kind dat twaalf jaren of ouder is – van door het kind
geuite ernstige bezwaren als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder c, de omgang
ambtshalve te ontzeggen. In een geval als het onderhavige, waarin een vader
aan wie het recht op omgang op een van de in art. 1:377a lid 3 vermelde
gronden is ontzegd, het verzoek doet die beslissing te wijzigen op de grond
dat de omstandigheden sedertdien zijn gewijzigd, behoort de rechter, indien
hij, evenals in dit geval het Hof, tot het oordeel komt dat sprake is van een
wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt, aan de
hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het geven van zijn beslissing
beschikt te beoordelen of de ontzegging van het recht op omgang al dan niet
gehandhaafd dient te blijven. Het hiervoor vermelde uitgangspunt brengt mee
dat de rechter een dergelijk wijzigingsverzoek niet mag afwijzen op de enkele
grond dat, nu noch de woon- of verblijfplaats van het kind, noch die van de
met het gezag belaste, niet verschenen ouder bekend is, niet kan worden
beoordeeld of omgang thans wel in het belang van het kind is. Indien hij zich
als gevolg van het niet bekend zijn van de woonplaats van de met het gezag
belaste, niet verschenen ouder onvoldoende ingelicht acht om een beslissing
inzake het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling te nemen, dient
hij de behandeling van de zaak in ieder geval aan te houden teneinde aan de
hand van door de verzoeker te verstrekken informatie zich ervan te
vergewissen of de woon- of verblijfplaats van de met het gezag belaste ouder
niet gevonden kan worden, en of als gevolg daarvan niet te verwachten is dat
nadere inlichtingen alsnog binnen een redelijke termijn verkregen kunnen
worden. Het Hof heeft een en ander miskend, zodat onderdeel 1.a in zoverre
slaagt.

3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 januari
2000;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof.

CONCLUSIE A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar College,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Uit het tussen partijen op 2 oktober 1992 gesloten huwelijk is op
[geboortedatum] 1993 [het kind] (hierna: [het kind]) geboren. Sedert eind
april 1994 wordt [het kind] alleen door verweerster in cassatie (de moeder)
opgevoed. Op 27 december 1995 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken.
Bij beschikking van 3 april 1996 heeft de rechtbank het gezag over [het kind]
uitsluitend aan de moeder toegekend en een omgangsregeling tussen verzoeker
tot cassatie (de vader) en [het kind] vastgesteld.

1.2 De vader verzocht de rechtbank wijziging van deze omgangsregeling. Bij
verweerschrift heeft de moeder verzocht de omgangsregeling stop te zetten.
Zij heeft daarbij gesteld dat zij de man als een labiele en onberekenbare en
daardoor zeer gevaarlijke persoon beschouwt. De vader is veroordeeld tot een
gevangenisstraf van drie en een half jaar wegens brandstichting. In het
recente verleden heeft de man een langdurige gevangenisstraf uitgezeten
wegens zware mishandeling en diefstal. Gelet op een en ander heeft de
rechtbank bij beschikking van 22 oktober 1997 geoordeeld dat omgang tussen de
vader en [het kind] ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke
ontwikkeling van [het kind] zou opleveren en daarom aan de vader het recht op
omgang ontzegt. Wel heeft de rechtbank bepaald, dat de moedere één keer per
drie maanden de vader schriftelijk dient te informeren omtrent de
ontwikkelingen van [het kind], onder bijsluiting van een recente foto.

1.3 De vader heeft tegen deze beschikking van de rechtbank hoger beroep
ingesteld. Bij beschikking van 27 mei 1998 heeft het hof de beschikking van
de rechtbank bekrachtigd, onder meer overwegend, dat [het kind] thans een
kleuter is van vier jaar oud en sinds april 1996 tussen hem en zijn vader
geen contact meer heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan in relatie tot de
situatie waarin de vader zich thans bevindt (detentie) moet volgens het hof
worden aangenomen, dat omgang op dit moment ernstig nadeel zou opleveren voor
de geestelijke ontwikkeling van [het kind].

1.4 Bij verzoekschrift, gedateerd 27 november 1998, heeft de vader de
rechtbank opnieuw verzocht een omgangsregeling vast te stellen met als
argument dat hij sedert half augustus 1998 weer op vrije voeten is. De
rechtbank heeft bij beschikking van 7 juli 1999 dit verzoek afgewezen,
overwegende dat onbekend is waar de moeder verblijft en evenmin of zij op de
hoogte is van deze procedure. De rechtbank is daardoor niet in staat te
onderzoeken of de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het gevaar, dat
de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke
ontwikkeling van [het kind], thans is geweken.

1.5 Bij beschikking van 12 januari 2000 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt:

8. Uit de inhoud van de aanwezige bescheiden en het behandelde ter zitting
blijkt dat de man [het kind] sedert april 1996 niet heeft gezien. [Het kind],
die thans 6 jaar is, heeft de man derhalve slechts gekend toen hij nog zeer
jong was.
Er kan, omdat [het kind] de man geruime tijd niet heeft gezien, niet zonder
nader onderzoek worden beoordeeld of omgang tussen de man en [het kind] in
het belang van [het kind] is. Doordat het adres van de vrouw en van [het
kind] niet bekend is geworden, behoort het instellen van een onderzoek
evenwel niet tot de mogelijkheden.

9. Het voorgaande brengt mee dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs van
wordt uitgegaan dat er aan de zijde van de man geen redenen aanwezig zijn die
tegen omgang tussen de man en [het kind] pleiten, niet kan worden beoordeeld
of omgang thans wel in het belang van [het kind] is.
Een en ander leidt ertoe dat het hof niet tot toewijzing van het door de man
verzochte kan overgaan.
De omstandigheid dat de vrouw wellicht op de hoogte was van deze procedure en
welbewust heeft verkozen om niet te verschijnen, kan in het voorgaande geen
wijziging brengen.

1.6 De vader heeft tegen deze beschikking van het hof beroep in cassatie
ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel, bestaande uit een tweetal
onderdelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

2 BESCHOUWINGEN

2.1 Blijkens het eerste lid van art. 1:377a BW, is het uitgangspunt dat het
kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met
elkaar. Slechts in de in het derde lid van dat artikel omschreven gevallen
kan de rechter – al dan niet voor bepaalde tijd, zie het tweede lid – het
recht op omgang ontzeggen. Zie hierover Personen- en familierecht, losbl. (S.
F. M. Wortmann), art. 377a, aant. 4. In het onderhavige geval zijn van belang
het derde lid van art. 1:377a, onderdelen a en d, t.w. dat de omgang ernstig
nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het
kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

2.2 Als voorbeelden van tijdelijke ontzegging van het omgangsrecht noem ik HR
14 februari 1992, NJ 1992,766 m.nt. EAAL en HR 28 november 1997, NJ 1998,166.

2.3 Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de ontzeggingsgronden door de
wetgever met opzet stringent zijn geformuleerd, met name om te voorkomen, dat
het recht op omgang reeds zou worden ontzegd op grond van het (enkele) feit,
dat deze op bezwaren stuit bij de ouder die het gezag heeft. Zie bijv. MvA
Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 19, Nota naar
aanleiding van het eindverslag Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 18 964,
nr. 8, p. 11 en Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 18 964, nr. 88 p. 3-7.
Vgl. ook HR 8 augustus 1987, NJ 1987,37: de enkele onwil van de moeder is
niet voldoende om een omgangsrecht te ontzeggen. Het hof had de oorzaak van
die onwil alsmede de andere omstandigheden van het geval in zijn oordeel
moeten betrekken. Met betrekking tot de aan de motivering van dergelijke
beslissingen te stellen eisen verwijs ik voorts naar HR 25 juni 1982, NJ
1982, 562 m.nt. EAA en HR 21 maart 1986, NJ 1986,548. Zie daarover ook MvA
Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 012, nr. 5, p. 25, waar wordt
opgemerkt, dat in gevallen waarin een verzoek tot het vaststellen van een
omgangsregeling wordt afgewezen de beslissing zorgvuldig wordt overwogen, dat
die overwegingen ook in het oordeel tot uitdrukking worden gebracht en dat
het daarom niet nodig lijkt een motiveringsplicht in de wet op te nemen. Zie
hierover ook J. E. Doek, De definitieve regeling van het omgangsrecht: een
weerbarstige kwestie, FJR 1992, p. 29.

2.4 Art. 1:377a, tweede lid, kent slechts twee mogelijkheden: de rechter
stelt een omgangsregeling vast, dan wel ontzegt (al dan niet tijdelijk) het
recht op omgang. J. E. Doek, t.a.p. blz. 31/32 merkt hierover op:

Regelmatig doen zich omstandigheden voor waarin het vaststellen van een
omgangsregeling duidelijk in strijd is met het belang van het kind. Niet
zelden is dit gevolg van een ernstig verstoorde verhouding tussen de ouders
die niet uitsluitend aan het gedrag van één van hen te wijten is. In een
dergelijke situatie tegen de verzoekende ouder te zeggen dat hem het recht op
omgang wordt ontzegd, wordt begrijpelijkerwijs als een grote
onrechtvaardigheid ervaren. Het leidt tot verdere verbittering bij deze
ouder.
Bovendien wat is de juridische consequentie van zo’n beslissing. Als iemand
een recht wordt ontzegd lijkt dit toch te betekenen dat hij dit recht kwijt
is? Maar dan is daarvan toch het gevolg dat – zolang althans die ontzegging
geldt (zij kan voor een bepaalde tijd worden uitgesproken) – deze ouder geen
verzoek tot het treffen van een omgangsregeling meer kan indienen? Wat nu als
er geen bepaalde tijd is vastgesteld? Moet de ouder als hij toch weer omgang
wil in zijn daartoe strekkend verzoek eerst vragen om herstel in het recht op
omgang?
Men zou kunnen betogen dat de rechter ook zou kunnen volstaan met de
beslissing dat hij het verzoek afwijst omdat het belang van het kind zich
tegen toewijzing verzet (zoals thans lijkt voor te komen).
Afgezien van het feit dat dit niet is wat de wettelijke regeling verlangt,
laat dit het recht op omgang en dus ook de bevoegdheid dit recht uit te
oefenen, onverlet.
Ik zou derhalve met kracht willen pleiten voor een wettelijke regeling die
niet spreekt van ontzegging van een recht maar van het (tijdelijk) niet mogen
uitoefenen van dat recht. Dit doet m.i. recht aan de belangrijke
psychologische aspekten van de omgangsproblematiek en lijkt mij ook juridisch
beter hanteerbaar’.

2.5 Het bovengeciteerde betoog van Doek is bij de behandeling in het
parlement wel aan de orde geweest (VV Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993,
23 012 nr. 4, p. 16 en MvA, stuk nr. 5, p. 25, waarin wordt opgemerkt, dat er
geen bezwaar bestaat om te spreken van het niet mogen uitoefenen van het
recht), maar heeft niet geleid tot wijziging van de redactie van het artikel.

3 BEOORDELING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1 Onderdeel 1

Dit onderdeel verwijt het hof dat het, door centraal te stellen of een
omgangsregeling in het belang van de minderjarige is, heeft miskend, dat het
uitgangspunt is, dat omgang van een kind met zijn beide ouders in het belang
van het kind is, zodat een verzoek daartoe moet worden toegewezen, tenzij
zich één van in art. 1:377a, derde lid, BW limitatief opgesomde
ontzeggingsgronden voordoet. Van de aanwezigheid van dergelijke
ontzeggingsgronden of andere bezwaren dan de – inmiddels geëindigde –
dententie van de vader is niet gebleken.

De klacht treft doel. Niet de vraag of omgang in het belang van het kind wel
gewenst is staat centraal, maar de vraag of de omgang niet gewenst is wegens
strijd met zwaarwegende belangen van het kind, zie Personen- en familierecht,
losbl. (S. F. M. Wortmann), art. 377a, aant. 4. Art. 1:377a legt de
bewijslast dat een omgangsregeling niet gewenst is in verband met
zwaarwegende belangen van het kind (ik beperk mij gemakshalve tot het derde
lid, onderdeel d), op degene die het verzoek tegenspreekt. De rechter mag
omgang niet ambtshalve ontzeggen. De met gezag belaste ouder moet een daartoe
strekkend verweer voeren, zie Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998,
nr. 1010.
Nu de moeder geen verweer heeft gevoerd en de Raad voor de Kinderbescherming
zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, had het hof, nadat het
(anders dan de rechtbank) in rov. 4 had geoordeeld dat sprake was van een
relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:377e BW, de
ontzegging van het recht op omgang moeten opheffen.

De vader heeft belang bij een beschikking waarin de ontzegging wordt
opgeheven en waarin wordt vastgesteld dat hij recht heeft op omgang met zijn
zoon. Zo lang hem de omgang is ontzegd, kan de politie de moeder niet
opsporen (zie de brief van 21 juni 1999 van de raadsman van de vader,
produktie 4).

Het bestaan van het recht op omgang geeft de gerechtigde echter nog niet
onder alle omstandigheden het recht om te verlangen dat de rechter een
omgangsregeling vaststelt (vgl. HR 24 februari 1984, NJ 1984,439). De rechter
had in het onderhavige geval wel uitdrukkelijk kunnen overwegen, dat de vader
een recht op omgang heeft (zoals het hof, zij het veronderstellenderwijs, ook
doet), maar zou bij de concrete uitwerking daarvan in de vorm van een
omgangsregeling op grote moeilijkheden zijn gestuit. Welke modaliteit had de
rechter moeten kiezen? Om te beginnen bijv. enkele uren per maand onder
toezicht van de Raad voor de Kinderbescherming? Maar zolang de moeder en [het
kind] onvindbaar blijven en een deskundigenonderzoek onmogelijk is, is elke
vaststelling van een omgangsregeling een slag in de lucht. Wat had de rechter
moeten doen? Toch maar een of andere willekeurige vorm van een
omgangsregeling vaststellen?

Het vaststellen van een omgangsregeling (hoezeer de vader daartoe ook in
beginsel het recht heeft) moet derhalve noodzakelijkerwijs worden uitgesteld
tot de moeder en [het kind] zijn gevonden. Het hof zal de zaak na verwijzing
moeten aanhouden. Als de moeder en [het kind] worden gevonden, kan het hof
voortzetting van de mondelinge behandeling gelasten. De moeder zal dan alsnog
een verweerschrift kunnen indienen, zie Ynzonides, Verstek en verzet, prft.
1996, p. 232.

Onderdeel 2

Gezien het bovenstaande behoeft onderdeel 2 geen behandeling meer. Ten
overvloede merk ik er het volgende over op. Onderdeel 2 acht de beslissing
van het hof om geen nader onderzoek te gelasten en vervolgens het verzoek af
te wijzen zonder dat gebleken is dat een omgangsregeling niet in het belang
van [het kind] is, innerlijk tegenstrijdig, onjuist en onbegrijpelijk.

Dat het hof geen nader onderzoek heeft gelast, lijkt mij niet onbegrijpelijk,
omdat dat geen zin zou hebben zolang de verblijfplaats van de moeder en [het
kind] onbekend is. Evenmin acht ik onbegrijpelijk, dat het hof geen pogingen
heeft ondernomen het adres van de moeder te (doen) achterhalen. Het hof
behoefde dit naar mijn mening ook niet te motiveren.

4 CONCLUSIE

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof
te Leeuwarden en tot verwijzing naar dat gerechtshof.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Jansen, Fleers, Hammerstein, Kop; A-G Moltmaker