Instantie
Rechtbank Rotterdam
Samenvatting
Het meetellen van de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof bij berekening van de periode van 52 weken wachttijd voor de WAO, is in strijd met art. 4 lid 1 Richtlijn 79/7/EEG. Periodes van arbeidsongeschiktheid voorafgaand en aansluitend op dit verlof mogen daarentegen wel worden meegeteld, ook als het zwangerschapsgerelateerde ziekte betreft.
Volledige tekst
1. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE PROCEDURE
Bij besluit van 7 december 1999, kenmerk Adm.AG/WAO 987.150871.0, heeft verweerder geweigerd eiseres per einde wachttijd, zijnde 28 oktober 1999, een uitkering krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toe te kennen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij schrijven van 17 januari 2000 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 29 mei 2000 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder zijn standpunt, dat eiseres geen uitkering krachtens de WAO toekomt, gehandhaafd. Daarbij heeftverweerder de datum van het einde van de wachttijd gewijzigd van 28 oktober 1999 naar 5 november 1999.
Eiseres heeft bij brief van 31 mei 2000, ingekomen op 5 juni 2000, tegen dit besluit beroepingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (verder te noemen: de rechtbank).
Verweerder heeft bij brief van 29 juni 2000 een verweerschrift ingediend.
Op 8 november 2000 is de zaak behandeld ter zitting van een meervoudige kamer. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W.L.J. Weltevrede.
2. OVERWEGINGEN
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden.
Vanaf februari 1996 was eiseres als administratief medewerkster werkzaam bij X NV, gevestigd te B. Op 22 oktober 1998 is eiseres voor dit werk uitgevallen in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft eiseres op 11 februari 1999 haar werkzaamheden weer hervat.
Op 19 februari 1999 is eiseres wederom uitgevallen voor haar werkzaamheden, dit keer ten gevolge van psychische klachten veroorzaakt door een arbeidsconflict.
In bezwaar heeft eiseres – kort gezegd – aangevoerd, dat zij zich niet kan verenigen met het standpunt van verweerder dat per 28 oktober 1999 de WAO-wachttijd van 52 weken is verstreken. Eiseres heeft haar bezwaar hiertoe beperkt.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld, dat bij juiste toepassing van artikel 19 van de WAO voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken de perioden van arbeidsongeschiktheid – waaronder ook dient te worden begrepen de periode dat zwangerschaps- en bevallingsverlof is genoten – worden samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan 4 weken opvolgen. Op 11 februari 1999 is het zwangerschaps- en bevallingsverlof van eiseres geëindigd en is eiseres weer gaan werken. Nu eiseres binnen 4 weken na beëindiging van dit verlof, te weten op 19 februari 1999, wederom arbeidsongeschikt is geworden, dient de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof aldus bij de berekening van de WAO-wachttijd te worden betrokken.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de wachttijd zoals opgenomen in artikel 19 van de WAO, door de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof mee te tellen in de wachttijd. Daarbij beroept eiseres zich op het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Europese Hof) in de zaak van Mary Brown vs Rentokil Ltd. van 30 juni 1998 (gepubliceerd in NJ 1999/476 en JAR 1998/198). In de visie van eiseres kan de WAO-wachttijd pas ingaan te rekenen vanaf het moment van ziekmelding per 19 februari 1999. Een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling in het kader van de WAO kan dus pas geschieden naar de situatie per 21 februari 2000 en niet eerder, aldus eiseres.
Tussen partijen is aldus in geschil of verweerder op juiste wijze de ingangsdatum van de aan eiseres geweigerde WAO-uitkering heeft vastgesteld en daarbij terecht de periode waarin eiseres zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten heeft meegeteld bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank merkt allereerst op, dat verweerder in zijn verweerschrift heeft aangegeven, dat in het bestreden besluit de eerste dag van arbeidsongeschiktheid foutief is opgenomen. Verweerder heeft de rechtbank mitsdien verzocht het bestreden besluit te lezen alsof daar is besloten dat eiseres op 28 oktober 1999 gedurende 52 weken arbeidsongeschikt is geweest, aan welk verzoek de rechtbank gevolg zal geven.
In artikel 19 van de WAO wordt – voor zover hier van belang – het volgende bepaald.
“1. De verzekerde, die arbeidsongeschikt wordt, heeft, zodra hij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest, recht op toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering, indien hij na afloop van deze periode nog arbeidsongeschikt is. Als eerste dag van de arbeidsongeschiktheid geldt de eerste werkdag waarop wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt (…).
2. Voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken, bedoeld in het vorige lid, worden perioden van arbeidsongeschiktheid samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
3. (…).
4. (…).
5. Voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken, bedoeld in de vorige leden, worden steeds in aanmerking genomen de tijdvakken, gedurende welke aanspraak bestaat op ziekengeld krachtens de Ziektewet.
6. (…).”
Ingevolge artikel 29a, eerste lid, van de Ziektewet (ZW) heeft de vrouwelijke verzekerde in verband met haar bevalling recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon gedurende ten minste zestien weken. Het vijfde lid van artikel 29a van de ZW bepaalt over welke periode dit ziekengeld in verband met bevalling wordt uitgekeerd.
Ingevolge bovengeciteerd wettelijk kader dienen (althans volgens verweerder) perioden waarin de vrouw krachtens artikel 29a, eerste en vijfde lid, van de ZW ziekengeld in verband met haar bevalling heeft ontvangen meegeteld te worden voor de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO.
Artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 79/7/EEG betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (hierna te noemen: EG-Richtlijn 79/7) bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling in houdt dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten. Dit artikel verbiedt een beperking in de duur van het recht op de prestaties op grond van het geslacht van de betrokkene.
Zoals hierboven reeds vermeld beroept eiseres zich op het op 30 juni 1998 door het Europese Hof gewezen Mary Brown-arrest. Dit arrest handelt onder meer over de toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 76/207/EEG van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna te noemen: Richtlijn 76/207). Aan dit arrest ligt het ontslag van een zwangere werkneemster (Mary Brown) ten grondslag. Gedurende en na haar zwangerschap is deze werkneemster herhaaldelijk ziek geweest. Op grond van een clausule in haar arbeidscontract, dat bij ziekte van meer dan 26 weken ontslag volgt, is zij vervolgens ontslagen. Het Europese Hof verwijst naar zijn rechtspraak inhoudende dat het ontslag van een werknemer wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden alleen vrouwen treft en daarom een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt. Voorts noemt het Europese Hof de richtlijn ter bescherming van de gezondheid van zwangere werkneemsters, welke richtlijn ontslag tijdens zwangerschapsverlof verbiedt. Uit deze regels vloeit naar het oordeel van het Europese Hof voort dat ook een ontslag wegens afwezigheid tijdens de zwangerschap door ziekte samenhangend met de zwangerschap niet toelaatbaar is. Voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in zwangerschap of bevalling na afloop van het zwangerschapsverlof nog voortduren, vallen zij wel onder de gewone ziekteregeling. Voorgaande betekent tevens dat periodes van ziekte tijdens zwangerschap en daardoor veroorzaakt niet in aanmerking mogen worden genomen voor de berekening van de periode die naar nationaal recht ontslag wegens ziekte rechtvaardigt. Het maakt hierbij geen verschil of een contractuele bepaling in de arbeidsovereenkomst, zoals in onderhavig geval, anders bepaalt, aldus het Europese Hof.
Eiseres heeft betoogd dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 79/9 het equivalent is van het in het Mary Brown-arrest genoemde artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 76/207, zodat de gevolgen van het Mary Brown-arrest dienen te worden doorgetrokken naar het sociale zekerheidsrecht.
Verweerder betwist dat het Mary Brown-arrest gevolgen heeft voor onderhavige zaak, aangezien de zaak van Mary Brown – in tegenstelling tot de zaak van eiseres – een arbeidsrechtelijk geschil betreft.
Hoewel verweerder terecht opmerkt dat het Mary Brown-arrest een arbeidsrechtelijk geschil betreft, is evenwel de teneur van voornoemd arrest, dat ingevolge vaste jurisprudentie van het Europese Hof de situatie van zwangere en net bevallen werkneemsters tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet zonder meer mag worden gelijk gesteld aan de situatie van zieke werknemers en werkneemsters, die eenzelfde periode arbeidsongeschikt zijn. Volgens het Hof van Justitie levert dit een ontoelaatbare discriminatie van (zwangere) vrouwen op. Bij het bepalen van een termijn als die van bijvoorbeeld artikel 7:670, eerste lid, sub a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) mogen vrouwen aldus niet benadeeld worden door het meetellen van de periode waarin zij zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten. Immers, zo dit geschiedt bereiken zwangere vrouwen eerder, dat wil zeggen na een kortere periode van ziekte, het einde van de twee-jaars-termijn van artikel 7:670, eerste lid, sub a, van het BW, zodat zij eerder wegens ziekte “ontslagen” kunnen worden.
Iets soortgelijks vindt ook ten aanzien van artikel 19 van de WAO plaats. Zwangere vrouwen bereiken bij mee telling van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof eerder het einde van de WAO-wachttijd. Weliswaar heeft verweerder één situatie genoemd waarin zulks een voordeel oplevert, te weten het geval waarin de vrouw als zelfstandige haar inkomen verwerft (een zelfstandige vrouw heeft bij ziekte geen recht op een ZW-uitkering, zodat zij er belang bij zal hebben sneller de wachttijd te voltooien, waardoor zij eerder een beroep kan doen op de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen), doch in de meeste gevallen – waaronder de situatie van eiseres – is het voordeel van het niet meetellen van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof er juist in gelegen dat beoordeling van arbeidsongeschiktheid voor de WAO naar een later tijdstip verschuift. Het meetellen van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof voor de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO kan in dat laatste geval aldus een nadeel opleveren.
De rechtbank merkt daarbij op, dat de wetgever kennelijk ook die mening is toegedaan, nu in de wetsvoorstellen Arbeid en Zorg, (kamerstukken 1999-2000 nr. 27 207 en nr. 27 208) de periode waarin de vrouw zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten niet langer meer in aanmerking wordt genomen voor de berekening van de periode van 52 weken van artikel 19 van de WAO. Daarbij heeft de wetgever, juist onder verwijzing naar – onder meer – het Mary Brown-arrest, overwogen dat het, gelet op het doel van de arbeidsongeschiktheidsregelingen niet goed is te motiveren dat een periode waarin een zwangerschaps- of bevallingsuitkering is ontvangen meetelt voor de wachttermijn. De zwangerschaps- of bevallingsuitkering, die overigens in de wetsvoorstellen uit de ZW wordt gelicht en als een aparte, zelfstandige “uitkering” in de Wet Arbeid en Zorg wordt opgenomen, is verbonden aan een verlofrecht. Er hoeft geen sprake te zijn van eventuele medische arbeidsongeschiktheid, aldus de wetgever (kamerstukken 1999-2000, 27 208, nr. 5, pag. 9).
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 19 van de WAO, voor zover toepassing van dat artikel tot gevolg heeft dat zwangere werkneemsters gelijk worden gesteld met zieke werknemers of werkneemsters, in strijd moet worden geacht met artikel 4, eerste lid, EG-Richtlijn 79/7 en in het geval van eiseres buiten toepassing dient te blijven. Dit betekent, dat de periode gedurende welke eiseres ziekengeld in verband met bevalling ex artikel 29a, eerste en vijfde lid, van de ZW heeft ontvangen niet mag worden meegeteld bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op, dat een eventuele (al dan niet zwangerschapsgerelateerde) arbeidsongeschiktheid van een werkneemster voorafgaand of ná het zwangerschaps- en bevallingsverlof onder dezelfde voorwaarden in aanmerking kan worden genomen als de afwezigheid van een werknemer of (niet zwangere) werkneemster wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur. Meetelling van deze perioden van afwezigheid bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot strijd met artikel 4, eerste lid, EG-Richtlijn 79/7.
Gelet op het vorenstaande dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard. Verweerder dient een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op ƒ 1.420 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Tot slot merkt de rechtbank op, dat eiseres in haar beroepschrift een verzoek tot schadevergoeding heeft gedaan. Nu eiseres evenwel heeft nagelaten inzicht te geven in de aard en omvang van de door haar geleden schade, ziet de rechtbank thans geen gronden om verweerder te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan eiseres. Vanzelfsprekend staat het eiseres vrij om naar aanleiding van deze uitspraak van de rechtbank een verzoek tot schadevergoeding te richten tot verweerder.
De rechtbank beslist mitsdien als volgt.
3. BESLISSING
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder binnen zes weken na de datum van verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van ƒ 60 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten welke eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten door de rechtbank zijn bepaald op ƒ 1.420 zijnde de kosten van de aan eiseres beroepsmatig verleende rechtsbijstand en wijst het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Noot:
Aantekeningen bij Rechtbank Zwolle 8 september 2000 en Rechtbank Rotterdam 7
februari 2001
Inleiding
Een werknemer die 52 weken arbeidsongeschikt is, kan aanspraak maken op een WAO-uitkering. Een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (16 weken) wordt voor de WAO als arbeidsongeschiktheid beschouwd en derhalve meegeteld voor de berekening van de termijn van 52 weken. Hierdoor kunnen vrouwen sneller in de WAO terecht komen dan mannen, met alle nadelen van dien. Eén van die nadelen is gelegen in de beperkte uitkeringsduur van de WAO. De WAO-uitkering heeft sinds 1 augustus 1993 een tijdelijk karakter. Indien een WAO-uitkering eerder een aanvang neemt, is de uitkeringsduur ook eerder verstreken. Na het verstrijken van de uitkeringsduur kan meestal enkel nog aanspraak worden gemaakt op een ABW-uitkering(1). Dat betekent vaak niet alleen een terugval in inkomen maar ook een vermogenstoets. Daarnaast is de ABW-uitkering, in tegenstelling tot de WAO, een gezinsuitkering en derhalve afhankelijk van het inkomen en vermogen van een eventuele partner. Een ander nadeel van een te vroege instroom in de WAO heeft te maken met de hoogte van de uitkering. Een WAO-uitkering kent een loondervingsuitkering en een vervolguitkering. De loondervingsuitkering bedraagt (bij volledige arbeidsongeschiktheid) 70% van het laatstverdiende loon. De vervolguitkering is gebaseerd op het minimumloon. De duur van de loondervingsuitkering is beperkt en hangt af van de leeftijd van de betrokkene. Werknemers die op het moment van aanvang van de WAO jonger zijn dan 33 jaar hebben geen recht op een loondervingsuitkering. Zij komen meteen voor de vervolguitkering in aanmerking. Werknemers tussen de 33 en 37 jaar hebben recht op een loondervingsuitkering van ¢ jaar. De groep vrouwen waar het hier om gaat, is vaak jonger zijn dan 37 en vaak zelfs jonger dan 33 jaar. Vooral voor de groep vrouwen onder de 33 jaar betekent de overgang naar de WAO vaak een forse terugval in inkomen.
Brown/Rentokil
Bij ziekte en verlof dat samenhangt met of voortvloeit uit de zwangerschap, kunnen een aantal verschillende periodes worden onderscheiden. Allereerst kan er sprake zijn van een periode van ziekte tijdens de zwangerschap, voorafgaand aan het zwangerschap- en bevallingsverlof (periode 1). Daarnaast is er de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf (periode 2). Tenslotte kan ziekte voortduren na het einde van dit verlof (periode 3). In het arrest Brown/Rentokil d.d. 30 juni 1998(2) deed het Europese Hof van Justitie een uitspraak over vaststelling van het moment waarop ontslag tijdens ziekte is toegestaan, indien de ziekte van de werkneemster gerelateerd is aan haar zwangerschap. Ook had de uitspraak betrekking op de vraag of het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf mag worden meegeteld bij vaststelling van dit moment. Het Hof bepaalde dat het meetellen van perioden van ziekte tijdens de zwangerschap, voorafgaand aan het zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 1), en het verlof zelf (periode 2) niet is toegestaan bij vaststelling van het aantal ziektedagen waarna ontslag is toegestaan. De termijn mag pas ingaan op de eerste dag na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. In Nederland bedraagt de termijn waarin de arbeidsovereenkomst niet mag worden opgezegd tijdens ziekte, twee jaar (art. 7:670 lid 1 BW). Het Hof toetste aan art. 2 lid 1 en art. 5 lid 1 van richtlijn 76/207/EEG (richtlijn gelijke behandeling in het arbeidsproces) en concludeerde dat het wél meetellen van periodes van zwangerschapsgerelateerde ziekte en/of het zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd is met het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Er is sprake van directe discriminatie naar geslacht aangezien alleen vrouwen tijdens zwangerschap ziek kunnen worden en dus door een dergelijke regeling benadeeld kunnen worden. In de zaak Larsson had het Hof al eerder geoordeeld dat de periode van afwezigheid tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 2) niet in aanmerking mag worden genomen(3). In deze zaak oordeelde het Hof echter nog dat ziekte tijdens de zwangerschap, gerelateerd aan die zwangerschap (periode 1), wél mag meetellen voor berekening van de periode waarna ontslag wegens ziekte gerechtvaardigd is. In de zaak Brown komt het Hof derhalve op deze uitspraak terug, voor wat betreft de periodes van zwangerschapgerelateerde ziekte tijdens zwangerschap, maar voorafgaand aan het verlof (periode 1). Onduidelijkheid blijft bestaan ten aanzien van periodes van zwangerschapsgerelateerde ziekte na afloop van het verlof (periode 3).
Artikel 29a ZW en 19 WAO
Er is discussie ontstaan over de gevolgen van Brown voor het Nederlandse recht. Indien niet alleen naar de inhoud van het dictum van het Hof wordt gekeken, waarin slechts antwoord op de prejudiciële vraag wordt gegeven, maar ook naar de andere overwegingen van het Hof, komen de artikelen 29a Ziektewet (ZW) en 7:629 BW in beeld. De werkgever is op grond van artikel 7:629 BW gedurende 52 weken verplicht 70% van het loon door te betalen indien de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten wegens ziekte, zwangerschap of bevalling. De werkgever mag het ziekengeld waarop aanspraak bestaat op grond van artikel 29a ZW daarmee verrekenen. Art. 29a lid 1 ZW bepaalt dat er gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof aanspraak bestaat op een uitkering ter hoogte van 100% van het laatstverdiende loon. Lid 3 van art. 29a bepaalt hetzelfde voor periodes van (zwangerschapgerelateerde) ziekte voorafgaand aan het verlof (periode 1). Artikel 29a lid 7 regelt de verlengde ziektewetuitkering (periode 3). Er bestaat recht op een verlengde uitkering ter hoogte van 100% indien het gaat om zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid na afloop van het verlof. Na het verstrijken van de periode van 52 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW kan eventueel aanspraak bestaan op een WAO-uitkering. Artikel 19 lid 1 WAO bepaalt dat de verzekerde recht heeft op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering zodra hij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest. Het verlof van 16 weken maakt deel uit van deze termijn van 52 weken. Wat betreft de verlengde uitkering van artikel 29a lid 7 ZW zou uit de tekst van dit artikel kunnen worden afgeleid dat de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet mag meetellen voor berekening van de duur van deze verlengde uitkering. Lid 10 lijkt dit recht echter weer teniet te doen door een samentellingsregeling te introduceren. In de praktijk worden door de uitvoeringsinstellingen alle periodes van ziekte samengeteld (periode 1 en 3), tenzij deze onderbroken worden door een termijn van vier weken of langer. Ook de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 2) wordt meegeteld. Dat betekent voor een vrouw die bijvoorbeeld last heeft van een zwangerschapsgerelateerde ziekte als bekkeninstabiliteit, dat de periode van 52 weken is verstreken indien zij zes maanden arbeidsongeschikt is voorafgaand aan het verlof en twee maanden daarna. Totaal is zij dan immers gedurende een jaar niet in staat om te werken (acht maanden voor en na het verlof en 16 weken gedurende het verlof). Zij komt eventueel daarna in aanmerking voor een WAO-uitkering.
Op grond van Brown mag deze samentelling niet worden gehanteerd bij een ontslag tijdens ziekte. Dat betekent dat de periodes van ziekte tijdens de zwangerschap en het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf, in ons voorbeeld zes maanden en 16 weken, niet mogen worden meegeteld voor berekening van de termijn van twee jaar ex artikel 7:670 lid 3 BW, gedurende welke ontslag niet mogelijk is. Mag de samentelling wel worden toegepast bij berekening van de termijn van 52 weken ex artikel 19 WAO en 29a ZW? De Staatssecretaris van SZW zag in Brown geen aanleiding tot wijziging van de huidige praktijk en het daaraan ten grondslag liggende beleid op dit punt. In een brief aan de Tweede Kamer van 16 juli 1999 liet zij weten, na advies te hebben ingewonnen bij de Interdepartementale Commissie Europees Recht, dat Brown ‘geen aanleiding geeft tot aanpassing van de termijn van de loondoorbetalingsverplichting in geval van ziekte op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Deze uitspraak dwingt derhalve niet tot wijzigingen in de wachtperiode voorafgaande aan de WAO.(4)’ Deze stelling was voor het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (LISV) aanleiding het GAK terug te fluiten nadat deze een beleidswijziging leek door te voeren, kenbaar uit een uitspraak in een bezwaarprocedure(5) en uit een aankondiging in de GAK-krant 1999, nr. 3 (december 1999). Op 14 maart 2000 werden vervolgens kamervragen gesteld aan de staatssecretaris over de materie. Daarbij werd niet alleen gerefereerd aan het Brown-arrest, maar ook aan het VN-Vrouwenverdrag en artikel 26 BUPO en 14 EVRM. In haar antwoord verwijst staatssecretaris naar haar brief d.d. 16 juli 1999. Zij weerspreekt strijdigheid met artikel 11 lid 2 sub b VN-Vrouwenverdrag omdat tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof een inkomen op het niveau van het loon wordt gegarandeerd en het verlof niet leidt tot verlies van uitkeringsrechten. Ook wordt de huidige praktijk in overeenstemming met het EVRM en BUPO geacht. Wel zegt de staatssecretaris toe in de Invoeringswet arbeid en zorg een scheiding aan te brengen tussen het recht op loondoorbetaling en ziekengeld tijdens ziekte en het recht op uitkering wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, welke scheiding tot gevolg kan hebben ‘dat in de nieuwe systematiek de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet langer zal meetellen voor de wachttijd WAO‘(6). De ministerraad is inmiddels akkoord gegaan met een nota van wijziging bij de Invoeringswet arbeid en zorg, waarin inderdaad is bepaald dat de verlofperiode van 16 weken straks niet meer wordt meegeteld voor de wachttijd voor de WAO (7).
Rechtbank Zwolle 8 september 2000
Het standpunt van de staatssecretaris heeft benadeelde vrouwen er niet van weerhouden hun geschil met het LISV aan de rechter voor te leggen. Op 8 september 2000 oordeelde de Rechtbank Zwolle over een dergelijk geschil. Het beroep van de betrokken vrouw op de uitspraak in de zaak Brown werd verworpen. Het betrof een vrouw die zich ziek meldde wegens psychische klachten toen zij drie maanden zwanger was. De klachten hielden verband met een aan haar echtgenoot overkomen ongeval en diens overlijden enkele dagen daarna. Aansluitend aan de bevalling en het verlof bleef de vrouw arbeidsongeschikt. Er werd een WAO-uitkering toegekend, waarvan de ingangsdatum precies 52 weken na de eerste ziekmelding lag. De periodes van ziekte vóor en ná het verlof en de periode van het verlof zelf werden derhalve meegeteld voor berekening van de termijn van 52 weken. De betrokken vrouw voerde aan dat het meetellen van de 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd is met het Europese recht. De rechtbank gaat allereerst in op de vraag of er verband bestaat tussen de zwangerschap en haar ongeschiktheid tot werken. Geconcludeerd wordt dat dit verband onvoldoende vast staat omdat ‘de mate waarin die zwangerschap daarop van invloed is geweest zeer speculatief is.’ Vervolgens gaat de rechtbank na of er dan tóch nog aanleiding is vrouwen anders te behandelen dan mannen bij vaststelling van de eerste WAO-dag. De rechtbank meent dat, indien dit onderscheid zou worden gemaakt, er sprake zou zijn van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. De rechtbank overweegt vervolgens: ‘Voor een dergelijke (positieve) discriminatie kan grond zijn indien de meer kwetsbare positie als gevolg van zwangerschap en moederschap daartoe reden geeft. Gesteld nog gebleken is dat zich een dergelijke reden voordoet.’ Ten onrechte spreekt de rechtbank hier over ‘positieve discriminatie’. Deze term wordt doorgaans gebruikt om een uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling aan te duiden. In casu gaat het echter niet om een uitzondering op maar juist om toepassing van beginsel van gelijke behandeling. Het gelijkheidsbeginsel eist immers dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk in de mate waarin zij verschillen. Aangezien alleen vrouwen zwanger kunnen worden en zwangerschaps- en bevallingsverlof kunnen opnemen eist toepassing van het gelijkheidbeginsel dat vrouwen op dit punt anders behandeld worden dan mannen. Als dat niet gebeurt is er sprake van directe discriminatie naar geslacht. De rechtbank gaat hier dus de mist in door te stellen dat het niet meetellen van de periode van 16 weken verlof in de wachttijd voor de WAO (ongerechtvaardigde) ongelijke behandeling van mannen en vrouwen oplevert.
Het beroep op het arrest Brown brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank stelt dat dit arrest niet over uitkeringsrechten maar over ontslagbescherming handelt. Tevens meent de rechter dat het in Brown ging om een werkneemster die ziek was als gevolg van haar zwangerschap, terwijl daarvan in de onderhavige zaak -naar het oordeel van de rechtbank- geen sprake was.
Rechtbank Rotterdam 7 februari 2001
Onlangs kwam de Rechtbank Rotterdam tot een andere conclusie door te bepalen dat de huidige praktijk in strijd is met artikel 4 lid 1 EG-Richtlijn 79/7 (richtlijn gelijke behandeling in de sociale zekerheid)(8). Daarbij werd het beroep op het Brown-arrest gehonoreerd, althans voor wat betreft het meetellen van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 2). Het betrof een werkneemster die van oktober 1998 tot februari 1999 zwangerschaps- en bevallingsverlof genoot. Enkele dagen na werkhervatting meldde zij zich ziek ten gevolge van psychische klachten veroorzaakt door een arbeidsconflict. Het ziekteverzuim bleek langdurig. Het LISV stelde dat in oktober 1999 de WAO-wachttijd van 52 weken was verstreken. De periode van het verlof werd derhalve meegeteld bij de bepaling van de eerste WAO-dag. De betrokken vrouw voerde aan dat de gevolgen van het Brown-arrest doorgetrokken dienen te worden naar de sociale zekerheid omdat artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 79/9 het equivalent is van de in het Brown-arrest genoemde artikel 2 lid 1 van Richtlijn 76/207. Het LISV daarentegen betoogde dat Brown geen gevolgen kan hebben voor de onderhavige zaak omdat dit arrest een arbeidsrechtelijk geschil betreft. De rechtbank stelt vast dat de teneur van het arrest van belang is. Daaruit volgt dat werkneemsters tijdens hun zwangerschaps- en bevallingsverlof niet zonder meer gelijk gesteld mag worden met andere (zieke) werkne(e)m(st)ers. Zwangere werkneemsters ondervinden nadeel van het feit dat bij toepassing van artikel 19 WAO de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt meegeteld bij berekening van de wachttijd van 52 weken. De rechtbank constateert dat de wetgever kennelijk ook die mening is toegedaan, nu in de wetsvoorstellen Arbeid en Zorg de periode waarin de vrouw verlof heeft genoten niet langer meer wordt meegeteld. Daarbij heeft de wetgever juist verwezen naar het Brown-arrest, aldus de rechtbank en concludeert dat artikel 19 WAO op dit punt in strijd moet worden geacht met artikel 4 lid 1 EG-Richtlijn 79/7. De periode van het verlof (periode 2) mag niet worden meegeteld bij berekening van de wachttijd van 52 weken. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat periodes van arbeidsongeschiktheid (al dan niet zwangerschapsgerelateerd) voorafgaand aan of na afloop van het verlof (periode 1 en 3) wel mogen worden meegeteld bij berekening van de termijn van 52 weken. Meetellen van deze periodes leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot strijdigheid met Richtlijn 79/7/EEG.
Hoe nu verder met periode 1 en 3?
Helaas besteedt de rechtbank verder geen aandacht aan een deugdelijke motivering van haar opmerking ten overvloede. Dit is jammer omdat ook in periode 1 en periode 3 vrouwen, bij zwangerschapgerelateerde arbeidsongeschiktheid, nadeel ondervinden door meetelling van deze periodes bij toepassing van artikel 19 WAO. Ook hier lijkt sprake te zijn van directe discriminatie omdat alleen vrouwen ziek kunnen worden door zwangerschapsgerelateerde klachten. Dit is iets wat mannen niet kan overkomen, waardoor vrouwen eerder in de WAO terecht komen. Wat betreft periode 1 is de opmerking van de Rechtbank Rotterdam des te opmerkelijker nu de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Brown niet alleen betrekking heeft op periode 2, maar ook op periode 1. Ook de staatssecretaris ziet in het kader van de totstandkoming van de Wet arbeid en zorg geen aanleiding om zwangerschapsgerelateerde ziekte vóór en ná de verlofperiode van 16 weken buiten beschouwing te laten bij berekening van de 52-weken termijn. De hiervoor genoemde nota van wijziging heeft enkel betrekking op de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf(9). Een duidelijke motivering van dit standpunt kan in de toelichting niet worden gevonden.
Tot slot wijs ik op het volgende. Het LISV wees mij onlangs op het besluit ‘Samenloop ziekengeld met AAW/WAO-uitkering’ (10), waarin is bepaald in artikel 2 lid 1: ‘Indien degene die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de WAO tevens recht heeft op ziekengeld krachtens artikel 29a (…) van de Ziektewet, wordt het ziekengeld niet uitbetaald, indien en voor zover de som van het ziekengeld en de arbeidsongeschiktheidsuitkering overtreft het hoogste van de daglonen, welke aan het ziekengeld en de arbeidsongeschiktheidsuitkering ten grondslag liggen (…).‘ Het LISV liet mij in dit verband weten dat men ervan uitgaat dat er, in geval van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, op grond van artikel 29a lid 7 ZW een recht op een verlengde ziektewet-uitkering bestaat gedurende 52 weken, waarbij de periode van het verlof (periode 2) niet wordt meegeteld. Aangezien bij vaststelling van de eerste WAO-dag op grond van artikel 19 WAO de periode van verlof wél wordt meegeteld, ontstaat er een samenloop van Ziektewet en WAO, wat leidt tot toepassing van artikel 2 van voornoemd besluit. Dit zou betekenen, aldus het LISV, dat de WAO weliswaar een aanvang neemt, maar betrokkene gedurende de eerste van 16 weken van de WAO-uitkering aanspraak kan maken op een aanvulling op grond van artikel 29a lid 7 ZW tot 100% van haar dagloon. Vrouwen, en hun gemachtigden, doen er derhalve goed aan niet alleen bezwaar en eventueel beroep aan te tekenen tegen de beslissing van het LISV tot vaststelling van de eerste WAO-dag, maar ook een uitkering op grond van artikel 29a lid 7 ZW aan te vragen indien er sprake is van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid aansluitend aan het verlof.
Anky Kloosterman
(1) Ook een IOAW-uitkering behoort tot de mogelijkheden. De IOAW biedt echter, evenals de ABW, een uitkering op bijstandsniveau met als belangrijkste verschil dat geen rekening wordt gehouden met het vermogen van de aanvrager of de partner.
(2) HvJ EG 30 juni 1998, RN 1999, nr. 979 met noot Mies Monster, NJ 1999, 476, JAR 1998, 198
(3) HvJ EG 29 mei 1997, RN 1998, 926
(4) Brief van de Staatssecretaris SZW van 16 juli 1999, Kamerstukken II 1998/99, 26 206, nr. 16
(5) Bestuur LISV, GAK Nederland BV 24 augustus 1999, RN 2000, nr. 1154 met noot Marlies Vegter
(6) Aanhangsel Handelingen II 1999/2000, nr. 1134
(7) Kamerstukken II, 2000/2001, 27 208, nr. 5
(8) Rechtbank Rotterdam 7 februari 2001, USZ 2001, 68
(9) Zie noot 7
(10) Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken van 30 september 1976, nr. 54 655, Stcrt. 1976, 991, laatstelijk gewijzigd bij besluit van de staatssecretaris van SZW van 25 februari 1997, Stcrt, 1997, 41
Rechters
Mrs. Riphagen, Lamere-Wilbere, Scheffers