Instantie
Gerechtshof Arnhem
Samenvatting
Beide ouders hebben de rechtbank in 1997 verzocht om in het belang van het kind (Z.) de vader, respectievelijk de moeder alleen te belasten met het gezag over het kind. In de loop van de procedure is de verblijfplaats van het kind gewijzigd en inmiddels verblijft het al geruime tijd bij de vader in Marokko. Het Hof stelt dat niet de Nederlandse rechter, maar de rechter van het land waar het kind zijn gewone verblijf heeft, bevoegd is. Het Hof past daartoe het Hkv analoog toe nu Marokko geen verdragsland is.
Volledige tekst
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE TOT DEZE BESCHIKKING
1.1. Voor het geding in eerste aanleg en het verloop van de procedure in hoger beroep tot deze beschikking verwijst het hof naar zijn beschikking van 21 oktober 1997.
1.2. Bij de hiervoor genoemde beschikking heeft het hof (onder meer) de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo (verder: “de Raad”) verzocht een nader onderzoek in te stellen als in die beschikking onder 4.9 omschreven en daaromtrent te rapporteren.
1.3. Het hof heeft wederom kennis genomen van de stukken, waaronder een brief van de raad van 29 juni 1999 met bijlagen, een brief van mr s. Nauta, advocaat te Enschede en voormalig kantoorgenoot van de advocaat van de vader, van 29 juli 1999 en een brief van mr. O.J. Steenaert, advocaat van de moeder, van 30 juli 1999.
2. DE MOTIVERING VAN DE BESLISSING
2.1 Uit de brief van de raad van 29 juni 1999, met de daarbij gevoegde stukken, blijkt dat de raad geen contact heeft kunnen (doen) leggen met de vader. Een onderzoek zoals door het hof verzocht heeft de raad derhalve niet kunnen (doen) instellen.
2.2 Zoals uit de hiervoor genoemde beschikking onder 4.5 blijkt, verbleef Z. ten tijde van die beschikking al geruime tijd bij de vader in Marokko. Mede gelet op de inhoud van de brief van mr. Nauta van 29 juli 1999 gaat het hof ervan uit dat in die situatie sindsdien geen wijziging is opgetreden.
2.3 Allereerst dient daarom de vraag te worden beantwoord of het hof bevoegd is gebleven kennis te nemen van het verzoek op grond van artikel 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (verder: ‘BW’) dat zowel de moeder – bij haar inleidend verzoekschrift in eerste aanleg – als de vader- bij zijn verweerschrift in eerste aanleg, zij het subsidiair – elk afzonderlijk hebben gedaan om in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over (onder meer) Z. alleen aan haar respectievelijk alleen aan hem toekomt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
2.4 In het algemeen is voor de bevoegdheid van de rechter beslissend het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen. Dit betekent dat wanneer, beoordeeld naar dat tijdstip, bevoegdheid bestaat, een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, in het algemeen aan die bevoegdheid geen afbreuk meer kan doen. Als hiervan wordt uitgegaan, komt aan het hof derhalve rechtsmacht toe.
2.5 Het hof oordeelt evenwel dat op het onder 2.4 bedoelde beginsel in het onderhavige geval een uitzondering moet worden gemaakt. Het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961 (Trb. 1968, 101) (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961: hierna: ‘HKV’) is hier op grond van artikel 13 HKV formeel weliswaar niet meer van toepassing – Z. heeft, nu Marokko geen partij is bij het HKV, zijn gewone verblijfplaats immers niet meer in een Verdragsluitende Staat – doch het hof acht het aangewezen het HKV niettemin ook in het onderhavige geval, zij het analogisch, toepasselijk te achten, nu het hof de aan het HKV ten grondslag liggende uitgangspunten ten volle onderschrijft.
2.6 Die in artikel 1 HKV vervatte uitgangspunten komen, kort samengevat, hierop neer dat het belang van de minderjarige doorslaggevend is, ook in bevoegdheidsvragen, en dat het belang van de te beschermen minderjarige het beste wordt gediend wanneer de autoriteiten van diens gewone verblijf tot het nemen van zo’n maatregel bevoegd zijn. Hieruit vloeit de in artikel 5 HKV neergelegde regel voort, te weten dat de verandering van dat gewone verblijf ipso facto leidt tot overgang van bevoegdheid, hetgeen betekent dat de autoriteiten van het oude gewone verblijf daardoor hun bevoegdheid tot het nemen van maatregelen als bedoeld in artikel 1 verliezen terwijl die van het nieuwe gewone verblijf de bevoegdheid daartoe verkrijgen. Die regel moet ook toepassing vinden wanneer de verandering van het gewone verblijf zich voordoet in de loop van een rechtsgeding waarvan het nemen van een maatregel als in artikel 1 bedoeld (mede) de inzet is.
2.7 Naar het oordeel van het hof bestaat in elk geval goede grond die regel in het onderhavige geval van toepassing te achten. Het hof betrekt daarbij dat Z. – die zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit heeft – ten tijde van voornoemde beschikking van dit hof, die dateert van 21 oktober 1997, al geruime tijd bij de vader in Marokko verbleef, sindsdien reeds meer dan drie jaren zijn verstreken en in voornoemde brief van mr. Nauta onder meer wordt gesteld dat de vader en Z. ‘zeer bewust’ naar Marokko zijn vertrokken en destijds van plan waren ‘nimmer naar Nederland terug te keren’. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de belangen van Z., die thans reeds gedurende een langdurige periode in Marokko verblijft en kennelijk niet op korte termijn naar Nederland terug zal keren, het best kunnen worden gekend door de rechter ter plaatse en beslissingen omtrent het gezag derhalve het best kunnen worden genomen door de Marokkaanse rechter.
2.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de Nederlandse rechter te dezen geen rechtsmacht meer toekomt en dat het hof zich derhalve onbevoegd zal moeten verklaren om van het verzoek van de moeder respectievelijk de vader, voor zover betrekking hebbend op de gezagsvoorziening over Z., kennis te nemen.
2.9 Nu partijen gewezen echtgenoten zijn zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren als na te melden.
3. DE BESLISSING
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verklaart zich onbevoegd om van het verzoek van de moeder respectievelijk de vader, voor zover betrekking hebbend op de gezagsvoorziening over Z., kennis te nemen;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Rechters
Mrs. Van der Kwaak, Fokker, Katz-Soeterboek