Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

“Omgangsondertoezichtstelling”; de enkele kans dat het ontbreken of niet
nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of schadelijk
zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou
kunnen komen te verkeren, levert niet een toereikende motivering op voor het
opleggen van een ‘omgangsondertoezichtstelling’. (zie ook HR R00/092)

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 20 november 1999 ter griffie van de Rechtbank te Leeuwarden
ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de
Raad – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de ondertoezichtstelling van
[het] minderjarige [kind] – verder te noemen: [het kind] – uit te spreken. Op
12 januari 2000 heeft de Kinderrechter de zaak ter terechtzitting met
gesloten deuren behandeld. Daarbij zijn verzoekster tot cassatie – verder te
noemen: de moeder -, belanghebbende bij cassatie sub 1 – verder te noemen: de
vader – en
ijesen van de Raad gehoord. De Rechtbank heeft bij beschikking van 2 februari
2000 [het kind] met ingang van die dag voor de duur van een jaar onder
toezicht gesteld van belanghebbende bij cassatie sub 2 – verder te noemen: de
Stichting. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij beschikking van 5 juli 2000 heeft het Hof
de bestreden beschikking bekrachtigd.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit. De vader heeft een verweerschrift ingediend. De conclusie
van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 23 februari 2001 op die
conclusie gereageerd.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De Raad voor de Kinderbescherming te Leeuwarden heeft aan de Kinderrechter te
Leeuwarden verzocht de minderjarige zoon van de moeder, [het kind], geboren
op [geboortedatum] 1997, onder toezicht te stellen voor de periode van een
jaar. Blijkens het verzoek is het doel van deze ondertoezichtstelling het
totstandbrengen van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind].
Daarbij heeft de Raad voor de Kinderbescherming als zijn standpunt te kennen
gegeven dat “de ouders niet bij machte zijn op vrijwillige basis een
omgangsregeling tot stand te brengen”.

De Kinderrechter heeft het verzoek toegewezen met ingang van 2 februari 2000.
Het Hof heeft deze beschikking bekrachtigd. Daartegen keert zich het middel.

3.2. Nu de ondertoezichtstelling is afgelopen op 2 februari 2001, heeft de
moeder geen belang meer bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin
niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Hoge Raad ziet echter aanleiding
in verband met het belang van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag het
navolgende te overwegen.

3.3. Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een
inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts
gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient
ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de maatregel
uitspreekt zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze
beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke
gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit
dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden
bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald
of waarschijnlijk zullen falen.

3.4. Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van
ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een
omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of
problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling
zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze,
op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige
bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere
middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te
voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering
van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. De enkele kans dat het ontbreken
of niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of
schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een
loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren, levert niet een toereikende
motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Hartksmp

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Bij verzoekschrift van 20 november 1999 heeft de Raad voor de
Kinderbescherming te Leeuwarden aan de Kinderrechter te Leeuwarden verzocht
[het] minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum] 1997, zoon van
verzoekster tot cassatie (de moeder), onder toezicht te stellen voor de
periode van een jaar. Het doel van de ondertoezichtstelling is blijkens het
verzoek het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen de vader van
[het kind], thans verweerder in cassatie (hierna: de vader), en [het kind].
Aanleiding tot het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming was een
onderzoek dat de Raad had verricht op verzoek van de rechtbank te
Leeuwarden in het kader van een procedure tot vaststelling van een
omgangsregeling tussen de vader en [het kind]. Uit dat onderzoek was gebleken
dat een omgangsregeling in het belang is van [het kind] doch dat de ouders
onmachtig zijn om zelf tot een omgangsregeling te komen. Ook kon er geen
beroep worden gedaan op de vrijwillige hulpverlening om een omgangsregeling
te begeleiden. De moeder heeft zich tegen het verzoek verweerd. Bij
beschikking van 2 februari 2000 heeft de Kinderrechter [het kind] met ingang
van 2 februari 2000 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de
gezinsvoogdij-instelling Stichting Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening
Friesland.

2) Van deze beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te Leeuwarden. De vader heeft een verweerschrift ingediend. Na
een mondelinge behandeling heeft het hof op 5 juli 2000 de beschikking
waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen:

“7. Ter beoordeling ligt de vraag of er gronden zijn voor een
ondertoezichtstelling van [het kind] in verband met het tot stand brengen van
omgang tussen de man en [het kind].

8. Hoewel het in het algemeen voor een goede ontwikkeling van een kind
wenselijk is dat het omgang heeft met beide ouders en het ontbreken van die
mogelijkheid kan meebrengen dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of
zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, wil dit niet zeggen dat steeds
wanneer de mogelijkheid tot omgang ontbreekt, bedoelde belangen van het kind
of de gezondheid van het kind ernstig worden bedreigd in de in art. 1:254 BW
bedoelde zin.

9. Uit de stukken, waaronder de rapportage d.d. 24 juni 1999 en de brief d.d.
24 november 1999 van de raad, en de behandeling ter zitting is gebleken van
gronden die een ondertoezichtstelling van [het kind] rechtvaardigen.

10. Vaststaat dat – na het beëindigden van de relatie van de man en de vrouw
in februari 1998 – geen omgang tussen de man en [het kind] heeft
plaatsgevonden behoudens een vijftal door de rechtbank bevolen proefcontacten
onder begeleiding van de raad. Blijkens de – naar aanleiding van die
proefcontacten opgestelde – brief van de raad van 24 november 1999
concludeert de raad dat die contacten goed zijn verlopen.

11. Voortzetting van deskundige hulp aan de ouders voor het tot stand brengen
van een goedlopende omgangsregeling acht het hof dringend geboden nu de
moeder apert blijft weigeren haar medewerking aan de totstandkoming van
contacten tussen [het kind] en de man te verlenen. De redenen die de vrouw
voor voormelde weigering aanvoert, zijn naar ’s hofs oordeel niet zodanig
onderbouwd dat op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat er geen omgang
moet plaatshebben tussen [het kind] en de man. Naar ’s hofs oordeel is het
voor de ontwikkeling van [het kind] van essentieel belang dat er omgang
tussen hem en zijn vader plaatsvindt, mede in het licht van het feit dat de
man [het kind] in zijn eerste levensjaar actief heeft verzorgd en opgevoed.
Hoewel het contact tussen hen vervolgens grotendeels -abrupt- is verbroken,
is [het kind] naar het oordeel van het hof wel degelijk bekend met zijn
vader. De kans bestaat derhalve dat [het kind] in de toekomst in een
loyaliteitsconflict komt te verkeren. Gelet op het voorgaande is het hof van
oordeel dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt bedreigd ingeval er geen
omgang tussen [het kind] en de man plaatsvindt.

12. Het hof acht deskundige bemiddeling, advisering en ondersteuning van de
ouders met betrekking tot de omgang, waardoor de vrouw de omgang tussen de
man en [het kind] zal kunnen gaan accepteren, noodzakelijk, nu begeleiding in
een vrijwillig kader niet het gewenste resultaat zal hebben. Een
ondertoezichtstelling, met enkel als doel het tot stand brengen van een
omgangsregeling tussen [het kind] en de man acht het hof derhalve
geïndiceerd.”

3) De moeder is tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met
een cassatiemiddel dat uit twee onderdelen bestaat. Van de zijde van de vader
is een verweerschrift ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Deze zaak vertoont een treffende gelijkenis met de zaak Roos ca. Raad voor
de Kinderbescherming te ‘s-Gravenhage e.a., rekest nr. R00/092, waarin A-G
Moltmaker op 26 januari 2001 heeft geconcludeerd.

5) De ondertoezichtstelling liep af op 2 februari 2001, zodat de moeder
formeel geen belang meer heeft bij cassatie. Uit navraag bij het bureau
Kinderrechter te Leeuwarden is mij echter gebleken dat de
ondertoezichtstelling op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming bij
beschikking van 31 januari 2001 is verlengd tot 2 juni 2001. De behandeling
van het verzoek is voor het overige aangehouden tot 23 mei 2001. Ik heb een
copie van de verlengingsbeschikking ad informandum bij de stukken gevoegd. Om
de ouders mogelijk een nieuwe procesgang met betrekking tot de
verlengingsbeschikking te besparen, ware het gewenst dat de Hoge Raad zich
toch – eventueel ten overvloede – uitspreekt over het materieelrechtelijke
geschil.

6) Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het
hof niet heeft vastgesteld dat [het kind] zodanig opgroeit, dat zijn
zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd.
Het hof heeft ‘slechts’ geoordeeld dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt
bedreigd ingeval er geen omgang tussen [het kind] en de man plaatsvindt,
omdat dan de kans bestaat dat [het kind] in de toekomst in een
loyaliteitsconflict komt te verkeren. Dit is iets anders dan dat [het kind]
ernstig bedreigd wordt in zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn
gezondheid, zo begrijp ik de klacht. Naar mijn mening mist deze klacht
feitelijke grondslag. Uit r.o. 2 en r.o. 7 e.v. van de bestreden beschikking
blijkt dat het hof zich van het criterium voor ondertoezichtstelling bewust
is geweest. In r.o. 9 overweegt het hof dat uit de stukken en de behandeling
ter zitting is gebleken van gronden die een ondertoezichtstelling van [het
kind] rechtvaardigen. In r.o. 11 expliciteert het hof die gronden vervolgens.
Weliswaar gebruikt het hof daarbij niet meer de woorden ‘ernstige bedreiging
van zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid’, doch uit de opbouw
van het arrest is duidelijk dat het hof van oordeel is geweest dat de
omstandigheden genoemd in r.o. 11 een dergelijke bedreiging voor [het kind]
vormen.

7) Onderdeel 2 bevat vervolgens de klacht dat het hof is uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft
gemotiveerd, omdat het in essentie heeft geoordeeld dat een
ondertoezichtstelling met als enkel doel het tot stand brengen van een
omgangsregeling op haar plaats is en dat dit op grond van art. 1:254 BW ook
mogelijk is. Dit oordeel is echter gebaseerd op een door het hof aangenomen
kans dat [het kind] in de toekomst in een loyaliteitsconflict komt te
verkeren, een kans waarvan de hoegrootheid niet is vastgesteld. Volgens
onderdeel 2 is dit volstrekt onvoldoende voor toepassing van art. 1:254 BW.
Ik verwijs voor de bespreking van een soortgelijke klacht naar de conclusie
van A-G Moltmaker in de rekestzaak R00/092 met de daarin gegeven motivering,
met name onder 2.2.5:

‘Gelet op de geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis en de
opvatting van de laatstvermelde auteurs ben ik van mening, dat – indien er
geen bijkomende omstandigheden zijn die op zichzelf reeds een
ondertoezichtstelling rechtvaardigen – ondertoezichtstelling alleen dan
gerechtvaardigd is, indien de problemen bij de uitvoering van een
omgangsregeling of bij het onderzoek naar de mogelijkheden voor de
totstandkoming van een omgangsregeling van zodanige aard zijn, dat is voldaan
aan de in art. 1:254 BW genoemde voorwaarden voor ondertoezichtstelling. Dat
wil zeggen dat de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of zijn
gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van
deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.’

En onder 2.2.6:

‘Indien in de beschikking van het hof zou moeten worden gelezen, dat het hof
ervan is uitgegaan dat ondertoezichtstelling uitgesproken kan worden met het
enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen, zou het hof derhalve
blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting’.

In r.o. 12 van de bestreden beschikking overweegt het hof met zoveel woorden
dat de ondertoezichtstelling enkel als doel heeft het tot stand brengen van
een omgangsregeling tussen [het kind] en de man. Ik lees deze overweging
echter als een aanwijzing aan de gezinsvoogdij-instelling om haar bemoeienis
te beperken tot het tot stand brengen van een omgangsregeling. Dit sluit aan
op de beschikking van de rechtbank, waarin deze overweegt:

‘Deze ondertoezichtstelling zal zijn beperkt tot het trachten tot stand te
brengen van een omgangsregeling tussen [het kind] en zijn vader, die voor
beide ouders acceptabel is.’

en op hetgeen de Raad voor de Kinderbescherming in zijn verzoekschrift
aanvoert:

‘Doel van de ondertoezichtstelling is om een omgangsregeling tussen vader en
[het kind] tot stand te brengen. De maatregel dient de omgang in goede banen
te leiden. De gezinsvoogd zal zich dan ook op de omgang moeten richten. Na 1
jaar moeten de ouders zelf in staat zijn om een omgangsregeling te regelen.’

Daarom mist de rechtsklacht dat het hof ten onrechte [het kind] onder
toezicht heeft gesteld met enkel als doel het tot stand brengen van een
omgangsregeling feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld (r.o.
11) dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt bedreigd ingeval er geen omgang
tussen [het kind] en de man plaatsvindt. Nu het hof derhalve de
ondertoezichtstelling niet alleen heeft uitgesproken om een omgangsregeling
tot stand te brengen, doch kennelijk eveneens om [het kind] te beschermen
tegen een bedreiging van zijn ontwikkeling, heeft het geen blijk gegeven van
een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:254 BW.

8) De motiveringsklacht van middelonderdeel 2 acht ik echter wel gegrond.
Zonder nadere motivering is onduidelijk waarom de kans dat [het kind] in de
toekomst in een loyaliteitsconflict zal komen te verkeren reeds thans een
ernstige bedreiging zou zijn voor de zedelijke of geestelijke belangen van
[het kind], dan wel voor zijn gezondheid. Zie HR 20 nov. 1987, NJ 1988, 657
m.nt. EAAL en Asser-De Boer, nr. 845. Ik citeer met instemming uit de
conclusie van A-G Meijers bij dat arrest, nrs. 6 en 7:

‘Het ingrijpende karakter van de ondertoezichtstelling brengt mee, een
bedreiging als bedoeld in art. 1:254 eerste lid BW, eerst aan te nemen,
wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te
verstane, aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. De enkele
mogelijkheid van bedreiging biedt onvoldoende basis voor de toepassing van
ondertoezichtstelling.’

Conclusie

Ik acht aldus de motiveringsklacht van onderdeel 2 van het cassatiemiddel
gegrond, maar aangezien dit niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot
verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Neleman, Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman,Hammerstein, A-G mr. Hartkamp