Instantie

Kantonrechter Bergen op Zoom

Samenvatting

Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster opgezegd tegen 1
januari 2000 wegens bedrijfsbeëindiging. Werkneemster heeft de brief in de
loop van november 1999 ontvangen. Op 15 november 1999 heeft werkneemster zich
ziek gemeld. Zij was op dat moment zwanger. Op 26 november 1999 heeft de RDA
toestemming gegeven voor het ontslag van werkneemster. Deze vergunning was
geldig tot 21 januari 2000. Op 2 december 1999 is door de verloskundige een
zwangerschapsverklaring afgegeven, inhoudende dat werkneemster vermoedelijk
zal bevallen op 30 december 1999. Zij is bevallen op 3 januari 2000. Bij
brief van 23 maart 2000 heeft werkneemster de nietigheid van de opzegging
ingeroepen. Partijen verschillen van mening over de vraag vanaf welk moment
werkneemster aanspraak kon maken op ziekengeld in verband met haar bevalling:
de dag van de verklaring van de verloskundige of de dag gelegen zes weken
voor de vermoedelijke bevallingsdatum.
De kantonrechter volgt het tweede standpunt. Voor vaststelling van de dag
waarop het ziekengeld ex art. 29a lid 1 Zw ingaat is niet bepalend op welke
dag een arts of verloskundige een verklaring heeft afgegeven. De uitkering
van het ziekengeld begint zes weken voor de vermoedelijke dag van de
bevalling. In dit geval is dat op 18 november 1999. Dat betekent dat de
arbeidsovereenkomst van eiseres niet meer na 18 november kon worden
beëindigd. De opzegging is derhalve nietig. De opzegging kan ook niet
geconverteerd worden in een geldige opzegging omdat op het moment dat
werkneemster kennis nam van de ontslagvergunning (begin december) opzegging
tegen een latere datum ook niet mogelijk was.

Volledige tekst

1. HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Dit blijkt uit de navolgende stukken:

– het tussenvonnis d.d. 6 september 2000, met de in dat vonnis genoemde
stukken;
– de comparitie van partijen van 25 oktober 2000 en het daarbij behorende
audiëntieblad;
– de conclusie van repliek, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, met
producties;
– de conclusie van dupliek, tevens uitlating wijziging van eis, met
productie;
– de akte uitlating productie;
– de antwoordakte.

2. DE NADERE BEOORDELING

2.1 K. vordert primair, na wijziging van eis, veroordeling van Struys c.s.
tot betaling aan haar van de bedragen van ƒ 7.757,64 bruto (salaris), ƒ
620,61 bruto (vakantiebijslag) en ƒ 954,60 bruto (vakantiedagen), te
vermeerderen met de wettelijke verhoging over de twee eerstgenoemde bedragen
en de wettelijke rente over de drie bedragen vanaf 1 januari 2000, dan wel
vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair vordert zij dat het gegeven ontslag bij brief van 25 oktober 1999
kennelijk onredelijk is en dat Struys c.s. zullen worden veroordeeld tot
betaling aan haar van een schadevergoeding van ƒ 18.618,34 bruto, kosten
rechtens.

Struys c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, kosten
rechtens.

2.2 De volgende feiten staan vast.
a. K. is bij Struys c.s. in dienst geweest op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sinds 1 juni 1990 in de functie van
verkoopster tegen een salaris van laatstelijk ƒ 1.723,92 bruto per maand.
b. Bij brief van 25 oktober 1999 is namens Struys c.s. aan K. de
arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 januari 2000 wegens bedrijfsbeëindiging.
Deze brief is in de loop van november 1999 door K. ontvangen.
c. Op 15 november 1999 heeft K. zich ziek gemeld. Op dat moment was zij
zwanger.
d. Op 26 november 1999 is door de RDA een ontslagvergunning ten aanzien van
onder meer K. afgegeven. Deze vergunning was geldig tot 21 januari 2000.
e. Op 2 december 1999 is door een verloskundige een zwangerschapsverklaring
afgegeven, inhoudende dat K. vermoedelijk zal bevallen op 30 december 1999.
Op 3 januari 2000 is K. bevallen.
f. Tot en met 13 maart 2000 ontving K. een uitkering ex artikel 29a, lid 1,
Ziektewet.
g. Bij brief van 23 maart 2000 is namens K. de nietigheid ingeroepen van de
bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging, voor het geval dat Struys
c.s. zich daarop beroepen.
h. Struys c.s. hebben, na op 26 mei 2000 verkregen voorwaardelijke
ontslagvergunning, de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk opgezegd tegen 1
augustus 2000.

2.3 K. baseert haar primaire vordering op de hiervoor onder 2.2a, c, f en h
vermelde feiten en op de stellingen dat zij vanaf 15 november 1999 recht had
op ziekengeld ex artikel 29a, lid 1, Ziektewet en dat haar
arbeidsovereenkomst niet is opgezegd.

2.4 Struys c.s. voeren naar aanleiding van de primaire vordering het volgende
aan.
a. Na 26 november 1999 en voor 1 december 1999 is de arbeidsovereenkomst
mondeling opgezegd tegen 14 maart 2000.
b. Op 29 maart 2000 heeft K. een verklaring ondertekend waarin zij verklaart
dat Struys c.s., zijnde in het bezit van een ontslagvergunning, voor 1
december 1999 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat 13 maart 2000 de
laatste dag in dienst was. Deze ondertekende verklaring is in het bezit
gebleven van K..
c. K. heeft zich op 15 november 1999 ziek gemeld met buikpijn en rugklachten.
De hiervoor onder 2.2e vermelde verklaring is de verklaring als vereist in
artikel 29a, lid 2, Ziektewet, zodat K. eerst vanaf 2 december 1999 geacht
kan worden aanspraak te maken op ziekengeld in verband met haar bevalling.
d. Subsidiair beroepen Struys c.s. zich op conversie van de ongeldige
schriftelijke bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging, afgegeven in
november 1999, in een geldige opzegging door het alsnog achteraf verkrijgen
van de ontslagvergunning van de RDA op 26 november 1999.

2.5 Bij repliek heeft K. betwist dat eind november 1999 de
arbeidsovereenkomst mondeling is opgezegd. Zij stelt dat zij begin december
1999 slechts een collega-werkneemster heeft ontmoet toen zij de RDA
beslissing kwam halen, maar geen der gedaagden heeft gezien en ook overigens
niet tijdens haar ziekte-/zwangerschapsverlof, tijdens welke periode zij zich
thuis bevond. Verder verwijst zij naar brieven namens Struys c.s. waarin
wordt gesproken over een opzegging begin december 1999 en wel aan alle
werknemers gezamenlijk, hetgeen in strijd is met het gestelde van een
opzegging eind november 1999 terwijl zij tijdens die beweerde bijeenkomst
thuis was.
Op die gemotiveerde betwisting hebben Struys c.s. bij dupliek in het geheel
niet meer gereageerd.
Het hiervoor onder 2.4a vermelde verweer wordt dan ook als onvoldoende
onderbouwd verworpen en het gedane bewijsaanbod als te vaag gepasseerd.

2.6 Op het hiervoor onder 2.4b vermelde verweer reageert K. onder meer met de
stelling dat zij na ondertekening van die verklaring deze niet heeft
geretourneerd omdat zij eerst overleg wilde met haar echtgenoot en
gemachtigde en na dat overleg heeft besloten deze niet te retourneren waarmee
zij tot uitdrukking bracht dat zij niet met de verklaring akkoord ging.
Struys c.s. betogen vervolgens dat de verklaring niet pas door terugzending
rechtskracht verkrijgt, dat de verklaring rechtsgeldig is en een onderhandse
akte is die dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de verklaring.
Het standpunt van K. moet als juist worden aanvaard.
Indien toestemming wordt gegeven voor een opzegging moet deze toestemming
duidelijk en ondubbelzinnig zijn gegeven. Weliswaar voldoet de inhoud van de
verklaring daaraan, maar door het niet terugzenden van die ondertekende
verklaring aan Struys c.s. voldoet de verklaring zelf daaraan niet, zodat
niet gezegd kan worden dat de verklaring ondubbelzinnig is gegeven ofwel
gericht is op instemming met de opzegging. Ook het verweer dat sprake is van
een akte gaat niet op. Een akte is immers een geschrift bestemd om tot bewijs
te dienen, terwijl door het niet terugzenden van die verklaring K. kennelijk
niet wenste dat dit geschrift de bestemming kreeg om tot bewijs te dienen.
Dit betekent dat voormeld verweer wordt verworpen.

2.7 Op grond van artikel 7:670 BW kan een werkgever een arbeidsovereenkomst
niet opzeggen onder meer gedurende zwangerschap of gedurende de periode
waarin een werkneemster ingevolge onder meer artikel 29a, eerste lid, van de
Ziektewet recht op ziekengeld heeft in verband met haar bevalling.
Deze opzegverboden zijn op grond van artikel 7:670b, lid 2, BW niet van
toepassing indien de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of
indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de werkzaamheden van de
onderneming. De opzegging wegens beëindigen van werkzaamheden kan evenwel
niet betreffen de werkneemster die recht heeft op bedoeld ziekengeld in de
periode als bedoeld in dat artikel 29a, lid 1.

2.8 Van belang in dit geval is de dag waarop het ziekengeld ex artikel 29a,
eerste lid, Ziektewet is ingegaan.
Volgens Struys c.s. was de begindatum 2 december 1999, zijnde de dag waarop
de zwangerschapsverklaring is afgegeven, volgens K. was dit 18 november 1999,
zijnde zes weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum van 30 december 1999,
waarbij zij zich tevens beroept op een schrijven van het GAK waarin staat dat
K. met ingang van 19 november 1999 tot en met
13 maart 2000 zwangerschaps- c.q. bevallingsverlof heeft genoten.
Het standpunt van K. moet als juist worden aanvaard.

De in artikel 7:670b BW genoemde periode is volgens artikel 29a lid 1
Ziektewet een periode van ten minste zestien weken en wordt ex lid 2 van dat
artikel uitgekeerd vanaf de eerste dag dat de bevalling blijkens een
verklaring van een arts of verloskundige, aangevende de vermoedelijke datum
van de bevalling, binnen zes weken is te verwachten, of vanaf de latere dag
dat de verzekerde aanspraak wenst te maken op dat ziekengeld.
Niet bepalend is derhalve de dag waarop een arts of verloskundige een
verklaring afgeeft, maar de vermoedelijke dag van de bevalling. Deze
verklaring is slechts een bewijs van haar zwangerschap. De uitkering van het
ziekengeld begint zes weken voor de vermoedelijke dag van de bevalling, in
dit geval 18 november 1999. Ook het GAK is daar terecht vanuit gegaan.
Gesteld noch gebleken is dat K. vanaf een latere dag aanspraak wenst te maken
op dat ziekengeld, zodat in zoverre de inhoud van voormeld lid 2 niet van
belang is.

2.9 Dit betekent dat na 18 november 1999 de arbeidsovereenkomst met K. niet
kon worden opgezegd en dat het onder 2.4c vermelde verweer wordt verworpen.

2.10 Het onder 2.4d vermelde verweer wordt eveneens verworpen.
Conversie van een ongeldige opzegging wegens het ontbreken van de toestemming
van de RDA in een geldige opzegging is immers slechts mogelijk als ten tijde
van de ongeldige opzegging een geldige opzegging tegen een latere datum
mogelijk zou zijn geweest, waarbij de opzegging dan geldt als opzegging tegen
het vroegst mogelijke tijdstip waartegen dit in verband met de eisen der wet
toelaatbaar is. Conversie in een geldige opzegging vindt plaats op de datum
waarop de werknemer op de hoogte werd gebracht van de toestemming van de RDA.
Nu K. onbetwist heeft gesteld dat zij begin december 1999 de RDA beslissing
kwam halen en gesteld noch gebleken is dat zij daarvan voor dat tijdstip
kennis droeg, wordt er van uitgegaan dat zij pas begin december 1999 op de
hoogte was van die beslissing. Omdat zij echter op dat tijdstip al een
uitkering ex artikel 29a, lid 1, Ziektewet genoot, was opzegging begin
december 1999 in strijd met een opzegverbod. Vast staat dat de nietigheid van
de bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging tijdig is ingeroepen.
Dit betekent dat conversie van de opzegging tegen 1 januari 2000 noch tegen
13 maart 2000 geldig is omdat de geconverteerde en in beginsel alsdan geldige
opzegging op een dag begin december 1999 in strijd is met een opzegverbod en
de nietigheid van de oorspronkelijke opzegging tijdig is ingeroepen.
In een geval als het onderhavige behoeft een werknemer niet ook nog eens de
nietigheid in te roepen van de geconverteerde opzegging per begin december
1999.

2.11 Struys c.s. doen nog een beroep op de verjaringstermijn van artikel
7:677, lid 5, maar dit artikel is niet van belang omdat het in dit geval in
eerste instantie niet ging over een ongeldige opzegging in verband met het
zwangerschapsverlof, maar over het beroep op conversie van de ongeldige
opzegging, gedaan bij brief van 25 oktober 1999.

2.12 Dit betekent dat de primaire vordering, als overigens onbetwist, zal
worden toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging gelet op de
omstandigheden billijkheidshalve zal worden beperkt tot 10% en dat de
wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding nu op de
gevorderde datum 1 januari 2000 de loonvordering nog niet bestond.

3. DE KOSTEN

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dienen Struys c.s. in de
proceskosten aan de zijde van de wederpartij te worden veroordeeld.

4. DE BESLISSING

De kantonrechter:

– veroordeelt Struys c.s. om aan K. te betalen de bedragen van:

a. ƒ 7.757,64 (ZEVENDUIZEND ZEVENHONDERD ZEVEN EN VIJFTIG GULDEN EN VIER EN
ZESTIG CENTEN) bruto, betreffende het salaris, te vermeerderen met de
wettelijke verhoging ad 10%;

b. ƒ 620,61 (ZESHONDERD TWINTIG GULDEN EN EEN EN ZESTIG CENTEN) bruto,
betreffende de vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging
ad 10%;

c. ƒ 954,60 (NEGENHONDERD VIER EN VIJFTIG GULDEN EN ZESTIG CENTEN) bruto,
betreffende de vakantiedagen;

en te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal van die bedragen
vanaf 28 juni 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

– veroordeelt Struys c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van K.
gevallen en tot op heden begroot op ƒ 1.939,90 (EENDUIZEND NEGENHONDERD NEGEN
EN DERTIG GULDEN EN NEGENTIG CENTEN), waaronder begrepen ƒ 1.500 voor salaris
van de gemachtigde van K.;

– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Minnaar