Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Eiseres verdient minder dan haar mannelijke collega die gelijk is ingeschaald
maar een extra toelage ontvangt. De werkgever stelt dat, ondanks de gelijke
inschaling in de Cao, de functies niet gelijkwaardig zijn. De mannelijke
collega verricht meer taken en presteert beter. Eiseres voert aan dat reeds
bij aanwerving een lager salaris is vastgesteld, wat niet verklaarbaar is
door pas later geleverde prestaties. Naar aanleiding van prejudiciële vragen
terzake, oordeelt het HvJEG dat indeling in eenzelfde Cao-functiegroep niet
doorslaggevend is voor de bepaling van gelijkwaardig werk. Het is aan de
nationale rechter dit te bepalen, waarbij in geval van arbeid voor tijdloon
de werkgever geen omstandigheden kan aanvoeren die verband houden met de
persoon van de werknemer en bij zijn aanwerving niet objectief bepaalbaar
zijn, zoals geldt voor individuele prestatie.

Volledige tekst

76. Aangezien het in de vragen ontegenzeggelijk gaat om arbeid in tijdloon,
zoals de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking overigens ook
vermeldt, betekent het voorgaande, dat de werkgever geen omstandigheden kan
aanvoeren die verband houden met de persoon van de werknemer en bij zijn
aanwerving niet objectief bepaalbaar zijn, maar eerst in de loop van de
concrete uitvoering van zijn werkzaamheden aan de dag treden, zoals
persoonlijke arbeidscapaciteit of de kwaliteit van de werkelijk verrichte
prestaties, ter rechtvaardiging dat hij voor die werknemer reeds bij het
begin van diens arbeidsverhouding een andere beloning heeft vastgesteld dan
hij betaalt aan een collega van het andere geslacht die dezelfde of
vergelijkbare arbeid verricht.

77. Zoals de Commissie in verband met arbeid in tijdloon terecht heeft
opgemerkt, kan een werkgever slechts een ongelijk salaris toekennen op grond
van de kwaliteit van de prestaties bij de uitvoering van de feitelijke
werkzaamheden die aanvankelijk aan de betrokken werknemers waren opgedragen,
door de betrokkenen verschillend werk te geven, bijvoorbeeld door degene
wiens prestaties niet aan de verwachtingen voldoen, in een andere functie te
plaatsen. In omstandigheden als die welke in de voorgaande rechtsoverweging
zijn omschreven, is er immers niets dat hem verbiedt met de persoonlijke
capaciteiten rekening te houden voor de ontwikkeling van de loopbaan van een
werknemer ten opzichte van die van diens collega, en derhalve ook voor hun
functies en uiteindelijk voor hun beloning, ook al werden beiden bij het
begin van hun arbeidsverhouding geacht gelijke of gelijkwaardige arbeid te
verrichten.

78. In dit verband is nog van belang dat, anders dan de verwijzende rechter
schijnt aan te nemen, niet alle elementen die de persoon van de werknemer
rechtstreeks betreffen, op dezelfde wijze in aanmerking mogen worden genomen;
met name mogen de beroepsopleiding die voor de betrokken werkzaamheid nodig
is, en de concrete resultaten ervan niet op één lijn worden gesteld. De
beroepsopleiding is inderdaad een bruikbaar criterium om uit te maken of
werknemers gelijke arbeid verrichten en tevens, in voorkomend geval een
objectieve rechtvaardigingsgrond voor een verschil in beloning voor
werknemers die vergelijkbare werkzaamheden verrichten (zie, in deze zin,
arrest Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, reeds
aangehaald, punt 19), omdat deze opleiding op het moment van de aanstelling
van de werknemer objectief bekend is, terwijl de arbeidsprestaties eerst
naderhand kunnen worden beoordeeld en dus geen geldige reden kunnen zijn om
de betrokken werknemers reeds vanaf hun indiensttreding ongelijk te
behandelen.

79. In die omstandigheden kan de werkgever niet reeds vanaf het moment van de
aanstelling van de betrokken werknemers aan de ene werknemer een lagere
beloning betalen dan aan diens collega van het andere geslacht en dat
verschil naderhand rechtvaardigen door te wijzen op de betere kwaliteit van
het door laatstbedoelde geleverde werk of op de omstandigheid dat de
kwaliteit van het werk van eerstbedoelde na zijn indiensttreding voortdurend
is verminderd, wanneer vaststaat dat betrokkenen daadwerkelijk dezelfde
arbeid of althans gelijkwaardige arbeid verrichten. Is deze laatste
voorwaarde vervuld en zou een ongelijke behandeling worden gerechtvaardigd
door een latere beoordeling van de respectieve prestaties van de betrokken
werknemers, dan valt immers niet uit te sluiten dat overwegingen in verband
met het geslacht van betrokkenen een rol hebben gespeeld. Welnu, zoals uit de
punten 30 en 66 van dit arrest volgt, kan een verschil in de beloning tussen
een vrouwelijke en een mannelijke werknemer die eenzelfde functie vervullen,
slechts worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen
hebben met discriminatie op grond van het verschil in geslacht.

80. Gelet op alle voorgaande overwegingen, moet op de vragen worden
geantwoord dat het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en
vrouwelijke werknemers, geformuleerd in artikel 119 van het Verdrag en nader
uitgewerkt door de richtlijn, als volgt moet worden uitgelegd:

– een maandelijkse salaristoelage waarop de betrokken werknemers aanspraak
hebben krachtens hun individuele arbeidsovereenkomst en die door de werkgever
uit hoofde van hun dienstbetrekking wordt betaald, vormt een beloning die
binnen de werkingssfeer van genoemd artikel 119 en van de richtlijn valt;
gelijke beloning moet niet alleen ten aanzien van een globale beoordeling van
de aan de werknemers toegekende voordelen, maar ook ten aanzien van ieder
afzonderlijk bestanddeel van de beloning verzekerd zijn;

– het feit dat de vrouwelijke werknemer die stelt het slachtoffer te zijn van
discriminatie op grond van geslacht en de met haar vergeleken mannelijke
collega in dezelfde functiegroep zijn ingedeeld volgens de voor hun functie
geldende collectieve overeenkomst, is op zichzelf niet voldoende om te
concluderen dat de twee werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid
waaraan gelijke waarde wordt toegekend in de zin van artikel 119 van het
Verdrag en artikel 1 van de richtlijn, omdat deze omstandigheid slechts één
van de mogelijke aanwijzingen is dat aan dit criterium is voldaan;

– als algemene regel geldt, dat de werknemer die het slachtoffer meent te
zijn van discriminatie, dient te bewijzen dat hij een lagere beloning
ontvangt dan de werkgever aan zijn collega van het andere geslacht betaalt,
en dat hij in feite gelijke of gelijkwaardige arbeid verricht, vergelijkbaar
met de arbeid die zijn bij de vergelijking betrokken collega verricht; de
werkgever heeft in dat geval niet alleen de mogelijkheid te betwisten dat de
voorwaarden voor toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers in het concrete geval zijn vervuld, hij
kan ook objectieve gronden aanvoeren die niets van doen hebben met
discriminatie op grond van geslacht, om het vastgestelde verschil in beloning
te rechtvaardigen;

– een verschil in beloning kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die
in de voor de betrokken werknemers geldende collectieve overeenkomst niet in
aanmerking zijn genomen, mits het gaat om objectieve gronden die niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en beantwoorden aan het
evenredigheidsbeginsel;

– in geval van arbeid in tijdloon kan een verschil in de beloning die aan
twee werknemers van verschillend geslacht voor eenzelfde functie of
gelijkwaardige arbeid bij hun aanstelling is toegekend, niet worden
gerechtvaardigd door factoren die eerst na de indiensttreding van de
betrokken werknemers bekendzijn geworden en eerst in de loop van de
uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen worden beoordeeld, zoals een
verschil in persoonlijke arbeidscapaciteit van de betrokkenen of in de
kwaliteit van de prestaties van de ene werknemer in vergelijking met die van
zijn collega.

KOSTEN

81. De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening
van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in
aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure
als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Wien bij beschikking van 15
juni 1999 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers,
geformuleerd in artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG) en nader uitgewerkt door richtlijn
75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar
brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het
beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, moet
als volgt worden uitgelegd:

– een maandelijkse salaristoelage waarop de betrokken werknemers aanspraak
hebben krachtens hun individuele arbeidsovereenkomst en die door de werkgever
uit hoofde van hun dienstbetrekking wordt betaald, vormt een beloning die
binnen de werkingssfeer van genoemd artikel 119 en van richtlijn 75/117 valt;
gelijke beloning moet niet alleen ten aanzien van een globale beoordeling van
de aan de werknemers toegekende voordelen, maar ook ten aanzien van ieder
afzonderlijk bestanddeel van de beloning verzekerd zijn;

– het feit dat de vrouwelijke werknemer die stelt het slachtoffer te zijn van
discriminatie op grond van geslacht en de met haar vergeleken mannelijke
collega in dezelfde functiegroep zijn ingedeeld volgens de voor hun functie
geldende collectieve overeenkomst, is op zichzelf niet voldoende om te
concluderen dat de twee werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid
waaraan gelijke waarde wordt toegekend in de zin van artikel 119 van het
Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117, omdat deze omstandigheid slechts
één van de mogelijke aanwijzingen is dat aan dit criterium is voldaan;

– als algemene regel geldt, dat de werknemer die het slachtoffer meent te
zijn van discriminatie, dient te bewijzen dat hij een lagere beloning
ontvangt dan de werkgever aan zijn collega van het andere geslacht betaalt,
en dat hij in feite gelijke of gelijkwaardige arbeid verricht, vergelijkbaar
met de arbeid die zijn bij de vergelijking betrokken collega verricht; de
werkgever heeft in dat geval niet alleen de mogelijkheid te betwisten dat de
voorwaarden voor toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers in het concrete geval zijn vervuld, hij
kan ook objectieve gronden aanvoeren die niets van doen hebben met
discriminatie op grond van geslacht, om het vastgestelde verschil in beloning
te rechtvaardigen;

– een verschil in beloning kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die
in de voor de betrokken werknemers geldende collectieve overeenkomst niet in
aanmerking zijn genomen, mits het gaat om objectieve gronden die niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en beantwoorden aan het
evenredigheidsbeginsel;

– in geval van arbeid in tijdloon kan een verschil in de beloning die aan
twee werknemers van verschillend geslacht voor eenzelfde functie of
gelijkwaardige arbeid bij hun aanstelling is toegekend, niet worden
gerechtvaardigd door factoren die eerst na de indiensttreding van de
betrokken werknemers bekend zijn geworden en eerst in de loop van de
uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen worden beoordeeld, zoals een
verschil in persoonlijke arbeidscapaciteit van de betrokkenen of in de
kwaliteit van de prestaties van de ene werknemer in vergelijking met die van
zijn collega. Gulmann Skouris Schintgen Macken Cunha Rodrigues Uitgesproken
ter openbare terechtzitting te
Luxemburg op 26 juni 2001. De griffier De president van de Zesde kamer R.
Grass C. Gulmann

CONCLUSIE VAN A-G Geelhoed
l van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke
of gelijkwaardige arbeid

I – INLEIDING

1. Met het onderhavige krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234
EG) geformuleerde verzoek om een prejudiciële beslissing stelt het
Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk) het Hof zes prejudiciële vragen over de
uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136-143 EG) en van richtlijn 75/117/EEG van de
Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de
wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke
beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het Oberlandesgericht
Wien wil in wezen weten of identieke inschaling bij collectieve overeenkomst
volstaat om te kunnen spreken van gelijke arbeid of gelijkwaardige arbeid, op
wie de bewijslast ter zake van de gestelde discriminatie rust, alsmede in
hoeverre een naderhand aantoonbaar verschil in arbeidsresultaat, dan wel het
ontbreken van resultaat, een criterium kan zijn voor een verschil in beloning
voor gelijke of gelijkwaardige arbeid.

II – DE TOEPASSELIJKE BEPALINGEN

A – Gemeenschapsrechtelijke bepalingen

2. Artikel 141 EG (ex artikel 119) bepaalt in lid 1:
Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van
mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid
wordt toegepast.

3. In artikel 141, lid 2, EG wordt bepaald: Gelijke beloning zonder
onderscheid naar kunne houdt in: a) dat de beloning voor gelijke arbeid in
stukloon wordt vastgesteld op basis van eenzelfde maatstaf; b) dat de
beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie.

4. Artikel 1 van richtlijn 75/117 luidt als volgt: Het beginsel van gelijke
beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119
van het Verdrag en hierna te noemen beginsel van gelijke beloning, houdt in
dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend
ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen
en voorwaarden van de beloning. In het bijzonder, wanneer voor de
vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van
werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op criteria die voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet
dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten.

5. In artikel 4 van richtlijn 75/117 wordt bepaald: De lidstaten nemen de
nodige maatregelen opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige
bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, loonschalen of
– akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden, nietig kunnen
worden verklaard of gewijzigd kunnen worden.

B – NATIONALE BEPALINGEN

6. Blijkens de verwijzingsbeschikking wordt naar Oostenrijks arbeidsrecht het
salaris in beginsel door partijen vastgesteld in het kader van de
arbeidsovereenkomst. In veel branches zijn echter in collectieve
overeenkomsten minimumlonen vastgelegd. Of deze collectieve overeenkomsten
van dwingend recht zijn, hangt ervan af, of de werkgever aangesloten is bij
de werkgeversorganisatie die partij is geweest bij de sluiting van de
collectieve overeenkomst. Collectieve overeenkomsten worden gewoonlijk van
werknemerszijde gesloten door vrijwillige collectieve beroepsorganisaties –
vakbonden – en van werkgeverszijde door brancheorganisaties voor wettelijke
belangenbehartiging, maar ook wel door vrijwillige verenigingen of
publiekrechtelijke rechtspersonen ( 4 e.v. Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl.
22/1974). Doorgaans worden de minimumlonen in collectieve overeenkomsten
vastgesteld aan de hand van de concrete werkzaamheden, dus die de werknemer
daadwerkelijk verricht, en wordt (met name met betrekking tot hoger
personeel) voor deze werkzaamheden veelal een minimumloon vastgesteld
rekening houdend met het aantal dienstjaren dat deze die werkzaamheden heeft
verricht. De uitlegging van collectieve overeenkomsten geschiedt daarbij op
dezelfde wijze als die van wetten. Overeenkomstig het beginsel van het
gunstigste geval van 3 Arbeitsverfassungsgesetz staat het de partijen bij
een individuele arbeidsovereenkomst echter vrij, van de minimumlonen af te
wijken en een hoger loon of hogere toelagen overeen te komen. Normaliter
wordt het loon voor hoger personeel vastgesteld voor de normale arbeidstijd
(40 uur per week) of een anderszins bij collectieve overeenkomst vastgelegde
arbeidstijd per week, berekend over een gehele maand.

7. Het begrip overurenvergoeding betreft de beloning van arbeid verricht
buiten de normale arbeidstijd. Deze vergoeding mag gemiddeld niet lager zijn
dan de beloning voor het aantal werkelijk gewerkte overuren. De verplichting
overuren te maken, kan onder meer voortvloeien uit de concrete
arbeidsovereenkomst. Wanneer een vaste overurenvergoeding is overeengekomen,
moet ervan worden uitgegaan dat de werknemer inderdaad verplicht is het
daarin vastgelegde aantal overuren te maken, indien de werkgever hem zulks
opdraagt, maar dat daar dan ook de overeengekomen beloning tegenover staat.
De werkgever mag echter niet in eenzijdige afwijking van deze overeenkomst
geen overurenvergoeding – dat wil zeggen de overeengekomen beloning –
betalen. Wel heeft hij te allen tijde de mogelijkheid, van deze arbeid geen
gebruik te maken, bijvoorbeeld wanneer zij voor de onderneming niet
noodzakelijk is. Een recht op het verrichten van deze arbeid bestaat in elk
geval meestal niet.

8. Wat de vaststelling van de beloning betreft, is in 2 van de in casu
relevante collectieve overeenkomst voor werknemers van banken en bankiers de
indeling in functiegroepen neergelegd. Functiegroep V omvat onder meer
werknemers met een bancaire vakopleiding, die zelfstandig gekwalificeerde
bankzaken afhandelen. De werktijd wordt in 6 van de collectieve
overeenkomst bepaald op 38,5 uur en in 7 worden regels gesteld voor de
beloning van overuren. 8, sub I, van de collectieve overeenkomst bepaalt
ten aanzien van de inschaling, dat deze voor elke nieuwe werknemer moet
plaatsvinden en dat onder meer voor functiegroep V moet worden getracht over
de inschaling tot overeenstemming te komen tussen ondernemingsraad en
personeelszaken. Sub II van deze bepaalt voorts, dat daarbij steeds de
reële (voornaamste) werkzaamheden als criterium moeten gelden.

III – De feiten

9. Het geschil tussen partijen in het hoofdgeding, te weten S. Brunnhofer en
de Bank der österreichischen Postsparkasse (hierna: Bank), betreft het
verschil in beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of
gelijkwaardige arbeid.

10. Onbetwist is, dat Brunnhofer van 1 juli 1993 tot en met 31 juli 1997 als
werkneemster bij de Bank in dienst is geweest en dat haar aanvangssalaris,
inclusief vaste overurenvergoeding, 40 520 ATS bedroeg. Eveneens staat vast
dat haar mannelijke collega, die sinds 1 augustus 1994 bij de Bank werkzaam
is, werd aangesteld tegen een salaris van 43 871 ATS bruto, inclusief
intrekbare overurenvergoeding. Tevens is onbetwist, dat Brunnhofer’s
basissalaris, inclusief de bij collectieve overeenkomst vastgestelde
verhogingen, gelijk is aan dat van haar mannelijke collega, dat hun beider
overurenvergoeding werd berekend overeenkomstig 7 van de collectieve
overeenkomst voor banken en bankiers, en dat noch Brunnhofer noch haar
mannelijke collega bijzondere salarisverhogingen – buiten de verhogingen
volgens collectieve overeenkomst – heeft ontvangen.

11. Brunnhofer voert aan slachtoffer te zijn van loondiscriminatie op grond
van geslacht. Hoewel het basissalaris, inclusief de bij collectieve
overeenkomst vastgestelde verhogingen, van betrokken werknemers gelijk was,
bestond evenwel een verschil in salaris aangezien haar mannelijke collega een
maandelijkse toelage genoot waardoor hij circa 2 000 ATS meer dan Brunnhofer
ontving. Het staat vast dat sinds de indiensttreding de betrokken werknemers
in dezelfde salarisschaal van de collectieve overeenkomst waren ingedeeld.

12. Brunnhofer voert aan dat zij gelijke arbeid – althans gelijkwaardige
arbeid – als haar mannelijke collega heeft verricht. Zij was werkzaam op de
afdeling buitenland van de Bank en had tot taak het controleren van
kredieten. Na een niet nader bepaalde inwerkperiode zou Brunnhofer de leiding
van deze afdeling op zich nemen. Echter door problemen op haar werk en in de
privé-sfeer is zij niet tot hoofd van de afdeling aangesteld. Naderhand is
Brunnhofer op een speciaal voor haar gecreëerde post bij de juridische
afdeling geplaatst. Ook daar voldeed zij niet aan de verwachtingen, waarop
zij is ontslagen.

13. De Bank spreekt het bestaan van loondiscriminatie tegen en is van mening
dat objectieve factoren het verschil in salaris verklaren. Hiertoe voert zij
aan dat hoewel de functies van de betrokken werknemers in beginsel als
gelijkwaardig waren ingeschaald, de mannelijke collega van Brunnhofer als
adviseur van grote klanten ook bindende toezeggingen naar buiten moest doen,
waarmee noodzakelijkerwijs een handelingsvolmacht verbonden was. Dit was de
reden voor zijn hogere toelage, aldus de Bank. Bij Brunnhofer was het contact
met klanten van ondergeschikte betekenis. Ook rechtvaardigen naar het oordeel
van de Bank de kwalificaties van de mannelijke collega het iets hogere
salaris. Hij had een commerciële opleiding gevolgd in het kader van zijn
studie, alsook een werkkring in het buitenland vervuld, zodat hij op het
gebied van de klantenadvisering beter gekwalificeerd was. Derhalve verschilde
de kwaliteit van het werk naar het oordeel van de Bank.

14. De commissie gelijke behandeling van het Bundeskanzleramt, waarbij
Brunnhofer de zaak aanhangig had gemaakt, was van oordeel dat discriminatie
in de zin van de Oostenrijkse wet inzake gelijke behandeling bij de
vaststelling van de beloning niet kon worden uitgesloten. Vervolgens heeft
Brunnhofer een vordering aanhangig gemaakt ter veroordeling van de Bank tot
betaling van 160 000 ATS wegens loondiscriminatie op grond van geslacht.
Nadat het gerecht in eerste aanleg deze vordering had verworpen, heeft
Brunnhofer beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Wien.

IV – Prejudiciële vragen

15. Van oordeel dat voor de oplossing van het geschil de uitlegging van
enkele gemeenschapsrechtelijke bepalingen nodig is, heeft het
Oberlandesgericht Wien het Hof bij beschikking van 15 juni 1999 de volgende
vragen gesteld:
1) a) Is het voor beantwoording van de vraag, of sprake is van .gelijke
arbeid of .eenzelfde functie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans
artikel 141 EG) dan wel gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt
toegekend in de zin van richtlijn 75/117/EEG, met betrekking tot individueel
overeengekomen toelagen op de bij collectieve overeenkomst vastgestelde
beloning, voldoende dat wordt nagegaan of de beide werknemers die worden
vergeleken, in dezelfde functiegroep van de collectieve overeenkomst zijn
ingedeeld?
1) b) Indien het antwoord op vraag 1 a ontkennend luidt, is in het onder 1 a
bedoelde geval de indeling in dezelfde functiegroep van de collectieve
overeenkomst dan een indicatie dat sprake is van gelijke of gelijkwaardige
arbeid in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en
richtlijn 75/117/EEG, zodat het aan de werkgever is, te bewijzen dat de
werkzaamheden verschillend zijn?
1) c) Kan de werkgever zich ter rechtvaardiging van het verschil in salaris
beroepen op factoren die in de collectieve overeenkomst niet in aanmerking
zijn genomen?
1) d) Indien het antwoord op vraag 1 a of 1 b bevestigend luidt, geldt dit
dan ook, indien de indeling in de functiegroep van de collectieve
overeenkomst gebaseerd is op een zeer algemene omschrijving?
2) a) Gaan artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en richtlijn
75/117/EEG uit van een werknemersbegrip dat althans in zoverre eenduidig is,
dat de verplichtingen van de werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst
niet alleen worden beheerst door algemeen gedefinieerde normen, maar daarbij
ook de individuele, persoonlijke geschiktheid van de werknemer moet worden
betrokken?
2) b) Moet artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) dan wel artikel 1
van richtlijn 75/117/EEG aldus worden uitgelegd, dat voor
een objectieve rechtvaardiging van een verschil in beloning ook factoren
kunnen worden aangevoerd die eerst naderhand te bewijzen zijn, in het
bijzonder de arbeidsprestaties van een bepaalde werknemer?

V – ONDERZOEK DER PREJUDICIELE VRAGEN A –

De vragen 1 a en 1 b

16. De eerste twee onderdelen van de eerste vraag zal ik hieronder tezamen
behandelen. In wezen komt het op twee aspecten neer. Zij kunnen als volgt
worden toegespitst: 1) is er, gelet op de feiten, zoals zij in de
verwijzingsbeschikking zijn beschreven, sprake van gelijke arbeid, en 2) op
wie rust de bewijslast om dat aan te tonen.

17. Het gaat hier om twee werknemers, een mannelijke en een vrouwelijke
werknemer die beiden in eenzelfde functieschaal van een collectieve
arbeidsovereenkomst zijn ingedeeld. Volgens de Oostenrijkse arbeidswetgeving
worden, zoals in punt 6 is uiteengezet, bij een collectieve
arbeidsovereenkomst minimum-arbeidsvoorwaarden voorgeschreven. Gunstigere
bedingen zijn mogelijk op basis van individuele arbeidsovereenkomsten. Zowel
Brunnhofer als haar mannelijke collega aan wie zij zich refereert, ontvangen
beiden hetzelfde basissalaris. Daarnaast ontvangen beiden een
overurenvergoeding, die bij Brunnhofer onherroepelijk is en bij haar
mannelijke collega niet. Voorts ontvangen beiden een extra maandelijkse
toelage. Deze extra toelage valt bij Brunnhofer lager uit dan die van haar
mannelijke collega. Zo op het eerste gezicht is er dus sprake van
loondiscriminatie op grond van geslacht, immers Brunnhofer ontvangt 2 000 ATS
minder toelage per maand dan haar mannelijke collega. Voor het antwoord op de
vraag of er werkelijk sprake is van discriminatie op grond van geslacht ten
aanzien van beloning, is bepalend of het om gelijke of gelijkwaardige arbeid
gaat. Het antwoord hierop hangt af van de waardering van de feiten. Zou de
verwijzende rechter tot de conclusie komen dat het hier om gelijke arbeid zou
gaan, dan is het evident dat er in casu sprake is van een verboden
discriminatie in de zin van artikel 141 EG.

18. Het feit dat beide personen zijn ingedeeld in eenzelfde functiegroep van
een collectieve arbeidsovereenkomst, vormt een aanwijzing dat het mogelijk om
gelijke of gelijkwaardige arbeid gaat. Het is echter niet voldoende om te
spreken van gelijke of gelijkwaardige arbeid enkel vanwege het feit dat er
sprake is van een indeling in eenzelfde functiegroep van een collectieve
arbeidsovereenkomst, ook al bepaalt 8, sub II, van de in casu relevante
collectieve overeenkomst voor werknemers van banken en bankiers dat bij de
indeling van functiegroep V steeds de reële (voornaamste) werkzaamheden als
criterium moeten gelden. De werkzaamheden kunnen desalniettemin binnen een
bepaalde functiegroep verschillen. De collectieve arbeidsovereenkomst waarom
het hier gaat, is een raamovereenkomst met ruim omschreven categorieën of
functiegroepen. Daarbinnen kunnen bijzondere arbeidsvoorwaarden van geval tot
geval worden overeengekomen. In deze zaak is dat, zoals hierboven al
weergegeven, ook gebeurd. De vraag hier is dus, of verschil in beloning ook
wordt gedekt door verschil in werk. Als er verschil in beloning is, zal dit
in beginsel tot uiting moeten komen in verschillende werkzaamheden. Is echter
geen verschil vast te stellen, dan behoort de beloning ook gelijk te zijn,
tenzij de werkgever aannemelijk maakt dat het verschil in beloning objectief
is te rechtvaardigen.

19. Zoals uit de rechtspraak van het Hof blijkt, gaat het bij het begrip
gelijke arbeid om een kwalitatief begrip, dat wil zeggen dat het uitsluitend
betrekking heeft op de aard van de betrokken werkzaamheden. (2)
Derhalve ligt het enige criterium om te bepalen of het gaat om gelijke of
gelijkwaardige arbeid dus in de door de werknemers feitelijk verrichte
werkzaamheden. Om uit te maken of werknemers gelijke arbeid verrichten, dient
te worden onderzocht of deze werknemers, gelet op een reeks van factoren,
zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de
arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare
situatie te bevinden. (3) Derhalve zal de verwijzende rechter aan de
hand hiervan moeten beoordelen of het werk van Brunnhofer (het controleren
van kredieten) gelijk of gelijkwaardig is aan dat van haar mannelijke collega
(beheer van belangrijke klanten). Het is eveneens aan de nationale rechter om
te bepalen hoeveel gewicht toegekend moet worden aan het feit dat de collega
van Brunnhofer een handelingsvolmacht heeft. Impliceert dit, dat het om
zodanig andere werkzaamheden gaat dat zij een verschil in beloning kunnen
rechtvaardigen?

20. Vervolgens komt het vraagstuk van de bewijslastverdeling aan de orde.
Zoals uit het bovenstaande blijkt, gaat het hier om rechtstreekse
discriminatie. Het Hof heeft reeds in eerdere rechtspraak uitgemaakt dat in
het geval van rechtstreekse discriminatie de bewijslast rust op degene die
discriminatie op grond van geslacht ter zake van beloning stelt. (4) Alleen bij
indirecte discriminatie, die in het algemeen moeilijker door slachtoffers van
de vermeende discriminatie is aan te tonen, kan de bewijslast worden
omgekeerd. (5) In casu gaat het echter om directe discriminatie, zodat op
Brunnhofer de bewijslast rust. Derhalve is het aan Brunnhofer om aan te tonen
dat er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid en dat hiervoor
ongelijke beloning wordt gegeven. Het feit dat een indeling in eenzelfde
functiegroep een aanwijzing kan opleveren dat het om gelijke of
gelijkwaardige arbeid gaat, ontheft degene die meent slachtoffer te zijn van
loondiscriminatie niet van de verplichting met nadere feiten en
omstandigheden te staven dat het in casu werkelijk gelijke of gelijkwaardige
arbeid betreft. Het is dan aan de werkgever om aannemelijk te maken dat er
gronden zijn die het verschil in beloning kunnen rechtvaardigen. Zoals uit de
verwijzingsbeschikking van het Oberlandesgericht blijkt, zijn de gegevens
over de beloning zelf dermate transparant dat het aantonen van een verschil
in beloning geen bewijstechnische problemen oplevert. Brunnhofer lijkt dit
voldoende aannemelijk te hebben gemaakt. Echter ter staving van haar stelling
dat er sprake is van een door het relevante gemeenschapsrecht verboden
ongelijke beloning, zal zij verder primair moeten aantonen dat er sprake is
van gelijke of gelijkwaardige arbeid. Op basis van de door haar aangevoerde
feiten en omstandigheden, zal uiteindelijk de verwijzende rechter moeten
vaststellen of er sprake is van ongelijke beloning die niet wordt
gerechtvaardigd door objectieve verschillen in de door Brunnhofer en de door
de mannelijke werknemer, aan wie zij zich refereert,
werkelijk verrichte arbeid.

B – Vraag 1 d

21. Het vierde onderdeel van de eerste vraag is slechts gesteld, in het geval
onderdeel 1 a of 1 b bevestigend zijn beantwoord. Aangezien dit niet het
geval is, behoeft deze vraag geen beantwoording.

C – De overige vragen

22. De vragen gesteld onder 1 c, 2 a en 2 b hebben gemeen dat de verwijzende
rechter daarmee een nader houvast zoekt bij het beantwoorden van de vraag of
en onder welke voorwaarden een gebleken verschil in beloning in het licht van
artikel 141 EG en richtlijn 75/117 te rechtvaardigen is.

23. Het antwoord op vraag 1 c valt uit de beschouwingen naar aanleiding van
de vragen 1 a en 1 b af te leiden. Daar merkte ik op, dat in het Oostenrijkse
arbeidsrecht collectieve arbeidsovereenkomsten een bodem leggen in de
arbeidsvoorwaarden en verder een, menigmaal ruim omschreven, kader geven
waarbinnen de individuele arbeidsvoorwaarden met de betrokken werknemers
moeten worden overeengekomen. In zo een wettelijk en contractueel kader
kunnen de arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers die tot eenzelfde
functie- of beloningscategorie behoren, onderling verschillen. Dergelijke
verschillen kunnen ook bij toetsing aan het hier relevante gemeenschapsrecht
te rechtvaardigen zijn, mits zij berusten op objectieve criteria als
leeftijd, opleiding en ervaring van de betrokken werknemers en verder op
vergelijkbare gevallen gelijk worden toegepast. (6) Uit het
hierboven aangehaalde arrest Bilka (7) leid ik af, dat de objectieve
rechtvaardigingsgronden voor dergelijke verschillen in beloning zich moeten
lenen voor transparante toepassing, dat wil zeggen, zij moeten herleidbaar
zijn tot objectieve economische redenen en passen bij de door de onderneming
nagestreefde doeleinden.

24. Met vraag 2 a informeert de verwijzende rechter of aan artikel 141 EG en
richtlijn 75/117 een vergelijkbaar werknemersbegrip ten grondslag ligt en of
de verplichtingen van de werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst niet
alleen worden beheerst door algemeen gedefinieerde normen, maar daarbij ook
de individuele, persoonlijke geschiktheid van de werknemer moet worden
betrokken. Het antwoord op het eerste deel van deze vraag vergt geen lange
beschouwingen. Uit de hierboven geciteerde rechtspraak in het arrest Jenkins
(8) en voorts uit de arresten Kowalska (9) en Newstead
(10) valt af te leiden dat richtlijn 75/117 in essentie ertoe
strekt het in artikel 141 EG genoemde beginsel van gelijke beloning voor
mannen en vrouwen te helpen verwezenlijken door de concrete toepassing van
dat beginsel te vergemakkelijken. Gelet op deze beperkte, de verwezenlijking
van artikel 141 EG dienende strekking van de richtlijn, kan daaruit niet
anders voortvloeien dan dat de kernbegrippen van artikel 141 EG en die van de
richtlijn inhoudelijk congruent zijn. Dit geldt uiteraard ook voor het begrip
werknemer.

25. Lastiger is het antwoord op de tweede helft van deze vraag, omdat uit de
verwijzingsbeschikking niet ondubbelzinnig valt af te leiden op welke
feitelijke omstandigheden deze vraag gericht is. Zuiver hypothetisch opgevat,
zou het verwijzende gerecht op een situatie kunnen doelen, waarin feitelijk
wordt vastgesteld dat de vergeleken werknemers weliswaar gelijke arbeid
verrichten, maar dat hun prestatieniveau bij het verrichten van die arbeid
uiteenloopt. Zoals ook de Commissie opmerkt, ontbreekt in de
verwijzingsbeschikking een vaststelling en kwalificatie van de feiten, op
grond waarvan deze vraag als niet-hypothetisch kan worden opgevat. Bij gebrek
aan nadere feitelijke aanknopingspunten moeten wij voor het antwoord op de
vraag of verschillen in individuele geschiktheid verschillen in beloning
kunnen rechtvaardigen, terugvallen op artikel 141, lid 2, EG. Volgens deze
bepaling kan de beloning worden uitgedrukt in stukloon of tijdloon. In het
eerste geval bepaalt artikel 141, lid 2, sub a, EG dat eenzelfde maatstaf
dient te worden gehanteerd. Afhankelijk van de inzet en de individuele
productiviteit van de betrokken werknemers, zijn er dus verschillen in
beloning al naar gelang van de objectief verifieerbare resultaten van de
individueel gepleegde inspanningen mogelijk. Dit ligt in het tweede geval
anders. Artikel 141, lid 2, sub b, EG bepaalt dat indien er sprake is van
beloning voor arbeid in tijdloon, de beloning dezelfde dient te zijn voor
dezelfde functie. Aangezien het in het onderhavige geval gaat om naar tijd
betaalde arbeid, mogen eventuele verschillen in het individuele
prestatieniveau geen aanleiding geven tot beloningsverschillen, aangezien
gelijke arbeid in eenzelfde functie wordt verricht. Of in casu inderdaad
sprake is van gelijke arbeid zal, naar hierboven al is uiteengezet bij de
beantwoording van de vragen 1 a en 1 b, moeten worden uitgemaakt op basis van
de objectieve feiten en omstandigheden die de functies van de vergeleken
werknemers bepalen.

26. Vraag 2 b verdient naar mijn opvatting een ontkennend antwoord. Indien
voor gelijke arbeid een verschillende beloning wordt gegeven op grond van
feitelijke gegevens, zoals de bijzondere geschiktheid van een bepaalde
werknemer, waarvan het evident is dat zij eerst na het sluiten van de
arbeidsovereenkomst, in de werkelijke uitoefening van de functie kunnen
worden vastgesteld, is er sprake van ongelijke behandeling. Verwachtingen
kunnen geen reden opleveren voor beloningsverschillen ter zake van nog te
verrichten overigens gelijke of gelijkwaardige arbeid. Indien naderhand op
grond van reeds verrichte arbeid wordt vastgesteld dat er objectieve
verschillen in persoonlijke prestatieniveau zijn, kan dat uiteraard
aanleiding geven tot verschillen in carrièreverloop. Echter dan is er geen
sprake meer van gelijke arbeid.

VI – CONCLUSIE

27. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële
vragen van het Oberlandesgericht Wien als volgt te beantwoorden:
1) a) Bij de beoordeling van de vraag, of sprake is van gelijke arbeid of
eenzelfde functie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141
EG), dan wel gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend
in de zin van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975
betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten
inzake de toepassing van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke
werknemers, met betrekking tot individueel overeengekomen toelagen op de bij
collectieve overeenkomst vastgestelde beloning, is het niet voldoende om na
te gaan of beide werknemers die worden vergeleken, in dezelfde functiegroep
van een collectieve overeenkomst zijn ingedeeld.
1) b) Een indeling in dezelfde functiegroep van een collectieve overeenkomst,
ook al vormt het een indicatie dat sprake is van gelijke of gelijkwaardige
arbeid in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en
richtlijn 75/117, heeft niet tot gevolg dat in het geval van directe
discriminatie op de werkgever de bewijslast ligt om aan te tonen dat de
werkzaamheden verschillend zijn.
1) c) Een werkgever kan zich ter rechtvaardiging van een verschil in beloning
beroepen op factoren die in de collectieve arbeidsovereenkomst niet in
aanmerking zijn genomen, voorzover ze op objectief gerechtvaardigde gronden
berusten.
1) d) Deze vraag is slechts gesteld indien het antwoord op vraag 1 a of 1 b
bevestigend luidt en behoeft derhalve geen beantwoording.
2) a) De bepalingen van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en
richtlijn 75/117 hebben een eenduidig werknemersbegrip gemeen. Volgt uit de
waardering van de verrichte werkzaamheden dat het gaat om gelijke arbeid of
arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, dan geldt op basis van het
principe gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers dat geen
enkel onderscheid van beloning is toegestaan, ook niet indien er verschillen
zijn in het prestatieniveau van de vergeleken werknemers.
2) b) Artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) dan wel artikel 1 van
richtlijn 75/117 moet aldus worden uitgelegd, dat een verschil in beloning
niet gerechtvaardigd kan worden op gronden waarvan het bestaan eerst
naderhand aantoonbaar is.

1. Oorspronkelijke taal: Nederlands
2. Arrest van 27 maart 1980, Macarthys (129/79, Jurispr. blz. 1275, punt 11).
3. Arresten van 31 mei 1995, Royal Copenhagen (C-400/93, Jurispr. blz. I-1275),
en 11 mei 1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse
(C-309/97, Jurispr. blz. I-2865, punt 17).
4. Arrest van 27 oktober 1993, Enderby (C-127/92, Jurispr. blz. I-5535).
5. Arresten van 17 oktober 1989, Danfoss (109/88, Jurispr. blz. 3199), en 13 mei
1986, Bilka (170/84, Jurispr. blz. 1607).
6. Arrest van 31 maart 1981, Jenkins (96/80, Jurispr. blz. 911, punten 11-14).
7. Aangehaald in voetnoot 4, punt 36.
8. Aangehaald in voetnoot 5.
9. Arrest van 27 juni 1990 (C-33/89, Jurispr, blz. I-2591).
10. Arrest van 3 december 1987 (192/85, Jurispr. blz. 4753).

Rechters

Mrs. Gulmann, Skouris, Schintgen, Macken, Cunha Rodrigues