Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het hof wijst het echtscheidingsverzoek volgens Marokkaans recht af omdat verstoting in strijd is met openbare orde. De Hoge Raad doet de zaak zelf af. Het hof had naar regels van internationaal privaatrecht nederlands recht moeten toepassen.
(Zie ook artikel van Veerle van den Eeckhout in Nemesis 2002/4)

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een verzoekschrift gedateerd 11 augustus 1999 heeft verzoeker tot
cassatie – verder te noemen: de man – zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht
en verzocht tussen hem en verweerster in cassatie – verder te noemen: de
vrouw – echtscheiding uit te spreken.
De vrouw heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft na mondelinge behandeling op 12 oktober 1999 bij
beschikking van 15 december 1999 het verzoek van de man afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
Na mondelinge behandeling op 1 november 2000 heeft het Hof bij beschikking
van 14 december 2000 de uitspraak van de Rechtbank bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging
van de bestreden beschikking.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De man en de vrouw zijn op 25 oktober 1953 te […], Marokko, met elkaar
gehuwd. Zij hebben de Marokkaanse nationaliteit.
(ii) De man woont sinds 1965 in Nederland; de vrouw sinds 1985. Partijen
wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben geen contact meer met elkaar.
Partijen spreken geen van beiden Nederlands en zijn nauwelijks geworteld in
de Nederlandse samenleving.
(iii) De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Deze vrouw woont in
Marokko en heeft een kind van hem. De man verblijft eenmaal per anderhalf
jaar tijdens vakanties bij haar. De man wil niet repatriëren; hij streeft
niet ernaar Nederlander te worden.
(iv) De man heeft voor de aanvang van de onderhavige procedure al eerder een
verzoek tot echtscheiding gedaan. Deze procedure is geëindigd met een arrest
van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met vernietiging
van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de vordering tot
echtscheiding werd afgewezen; zulks op de grond – kort gezegd – dat
Marokkaans recht van toepassing is en dat naar dit recht het aan de vordering
ten grondslag gelegde (duurzame ontwrichting van het huwelijk) de vordering
niet kan dragen.
3.2 In de onderhavige procedure verzoekt de man opnieuw echtscheiding;
primair onder toepassing van Nederlands recht, op de grond dat het huwelijk
van partijen duurzaam is ontwricht, subsidiair onder toepassing van
Marokkaans recht op grond van het feit “dat verzoeker echtscheiding wenst
(hij verstoot zijn echtgenote)”.
De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het Hof heeft deze uitspraak
bekrachtigd. Het oordeelde op grond van het bepaalde in art. 1, aanhef en
onder a, van de Wet conflictenrecht echtscheiding (hierna: WCE), op het
onderhavige verzoek Marokkaans recht, als de personele wet van partijen, van
toepassing. Het uitspreken van echtscheiding op grond van dat recht oordeelde
het Hof, omdat het dan om een verstoting zou gaan, niet mogelijk, wegens
strijd met de openbare orde.

3.3.1 In de procedure voor het Hof heeft de vrouw aangevoerd dat het
uitspreken, van de echtscheiding naar Marokkaans recht, zoals door de man
subsidiair verzocht, in strijd is met de openbare orde, nu het hier gaat om
een verstoting door de man, die indruist tegen de grondbeginselen van
Nederlands recht. Het Hof heeft hieromtrent geoordeeld:

“4.3 Dit betoog van de vrouw slaagt. Uitspreken van de echtscheiding naar
Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou
strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse
echtscheidingsrecht in zoverre, gezien het feit dat de vrouw geen, althans
niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van dat instituut verstoting, naar
Nederlandse opvattingen een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw
inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in
casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in art. 66 der
Muddawwanah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de
rechter, die – zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen,
duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen – enige gelijkenis
vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der
partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet
op gelijke wijze zo’n “echtscheiding” kan bewerkstelligen.”

Het Hof heeft vervolgens overwogen:

“4.4 Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat
– erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar
Nederlands, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen –
enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een
expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet
Conflictenrecht Echtscheiding.”

3.3.2 De middelen richten zich tegen de hiervoor weergegeven overwegingen van
het Hof. Zij strekken ten betoge dat het beroep op strijd met de openbare
orde in het onderhavige geval niet opgaat, en dat overigens de rechter naar
een bevredigend resultaat had dienen te zoeken.
Zij voeren daartoe aan: – dat de verschillen tussen Nederlands en Marokkaans
echtscheidingsrecht, zeker sinds de wijzigingen van de Marokkaanse wet in
1993 niet zo groot zijn als het Hof aanneemt; – dat ook in het Marokkaanse
recht mogelijkheden bestaan voor de vrouw tot huwelijksontbinding te komen; –
dat in totaal al vier comparities hebben plaatsgehad, en dat de vrouw zich
daar slechts op het formele standpunt heeft gesteld dat een verstoting in
strijd is met het Nederlandse recht; – dat er geen sprake van is dat de vrouw
buiten haar medeweten wordt verstoten; – dat het ongewenst is dat een naar
Nederlandse maatstaven met de openbare orde strijdige situatie (polygamie)
blijft bestaan; – dat naar Marokkaans recht voor de man geen andere
mogelijkheid bestaat tot beëindiging van het huwelijk te komen dan door
verstoting; – dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze van de
wetgever bij de totstandkoming van de WCE elke mogelijkheid tot het bereiken
van een echtscheiding blokkeert.

3.3.3 De klachten falen voorzover zij de juistheid bestrijden van het door
het Hof gegeven oordeel omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse
recht. Gezien het bepaalde in art. 99 lid 1, onder 2, RO kan dat oordeel in
cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.3.4 Voorzover de klachten aanvoeren dat gezien de omstandigheden van het
geval het Hof niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot afwijzing
van het verzoek had mogen komen, slagen zij.
Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de regeling van de
verstoting (talâq) in strijd is met de openbare orde, en op die grond het
verzoek afgewezen.
De omstandigheid dat het ingevolge de regel van art. 1, aanhef en onder a,
WCE toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht in strijd is met de
openbare orde, behoeft echter, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet
zonder meer te leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding. Deze
door de werking van de openbare orde veroorzaakte lacune dient te worden
opgevuld. Het Hof had dan ook dienen te onderzoeken of het verzoek van de man
op de daaraan ten grondslag gelegde stellingen niettemin had kunnen worden
toegewezen.
Nu de Nederlandse rechter niet op grond van de naar Marokkaans recht
mogelijke verstoting echtscheiding kan uitspreken omdat naar dit recht, zoals
het Hof heeft vastgesteld, de bevoegdheid tot verstoting alleen toekomt aan
de man en dus wordt uitgegaan van een naar Nederlands recht niet te
aanvaarden ongelijkheid tussen de man en de vrouw, dient het bepaalde bij
art. 1, aanhef en onder a, WCE buiten toepassing te blijven. Zulks leidt tot
de gevolgtrekking dat Nederlands recht, als het recht van de rechter voor wie
het geding aanhangig is, dient te worden toegepast. Het Hof heeft dit
miskend. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De man heeft gemotiveerd en
onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. De
door hem verzochte echtscheiding kan derhalve worden uitgesproken.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december
2000;
vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Utrecht van 15 december 1999;
spreekt echtscheiding uit tussen partijen die op 25 oktober 1953 te […]
(Marokko) zijn gehuwd.

Conclusie A-G mr Strikwerda

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het uitspreken van echtscheiding naar
Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting, in strijd
is met de Nederlandse openbare orde en, zo ja, of dit moet leiden tot
afwijzing van het verzoek tot echtscheiding.

2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o.
2.1 t/m 2.7 van de bestreden beschikking. Zij komen, voor zover thans nog van
belang, op het volgende neer.
(i) De man (thans verzoeker van cassatie) en de vrouw (thans verweerster in
cassatie) zijn op 25 oktober 1953 te […], Marokko, met elkaar gehuwd. Zij
hebben de Marokkaanse nationaliteit. De man woont sinds 1965 in Nederland, de
vrouw sinds 1985. Partijen wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben
geen contact meer met elkaar. Partijen spreken geen van beiden Nederlands en
zijn nauwelijks geworteld in de Nederlandse samenleving.
(ii) De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Zijn tweede vrouw
woont in Marokko en heeft een kind van hem. Hij bezit er een woning waarin
deze vrouw woont. Hij verblijft bij haar tijdens vakanties (éénmaal per
anderhalf jaar). De man wil niet repatriëren; hij heeft een
bijstandsuitkering. Hij streeft er niet naar Nederlander te worden.
(iii) Voorafgaande aan de onderhavige procedure heeft de man al eens eerder
een echtscheidingsprocedure aangespannen. Die procedure is geëindigd met een
arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met
vernietiging van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de
vordering tot echtscheiding alsnog werd afgewezen, zulks op grond van de
overweging – kort gezegd – dat Marokkaans recht van toepassing is en dat naar
dit recht de aan de vordering meegegeven grondslag (duurzame ontwrichting van
het huwelijk) de vordering niet kan dragen.

3. Bij het de onderhavige procedure inleidende verzoekschrift d.d. 11
augustus 1999 heeft de man zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht en
(opnieuw) verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, primair
onder toepassing van Nederlands recht op grond van het feit dat het huwelijk
van partijen duurzaam is ontwricht, en subsidiair onder toepassing van
Marokkaans recht op grond van het feit “dat verzoeker echtscheiding wenst
(hij verstoot zijn echtgenote)”.

4. Na verweer van de vrouw, heeft de Rechtbank bij beschikking van 15
december 1999 het verzoek van de man afgewezen. De Rechtbank achtte
Marokkaans recht van toepassing en begreep het verzoek van de man onder dit
recht als een verzoek aan de Rechtbank om in haar beschikking vast te leggen
dat de man zijn vrouw heeft verstoten, waarmee de echtscheiding naar
Marokkaans recht een feit zou zijn. Dat verzoek kan naar het oordeel van de
Rechtbank niet kan worden toegewezen, aangezien “aan de verstoting op grond
van de Mudawwannah vormvereisten verbonden zijn waaraan gedeeltelijk niet
(kan) worden voldaan ten overstaan van een Nederlandse rechter.”

5. Op het hoger beroep van de man heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij
beschikking van 14 december 2000 de beschikking van de Rechtbank, met
verbetering van gronden, bekrachtigd. Het Hof was, met de Rechtbank, van
oordeel dat op het onderhavige echtscheidingsverzoek – ingevolge de
conflictregel van art. 1, aanhef en onder a van de Wet conflictenrecht
echtscheiding – het Marokkaanse recht van toepassing is (r.o. 4.1). Voorts
was het Hof van oordeel dat het betoog van de vrouw, dat het uitspreken van
de door de man gevraagde echtscheiding naar Marokkaans recht in strijd is met
de openbare orde, slaagt. Daartoe overwoog het Hof onder meer:

“4.3. (…). Uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaans recht, met
gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou strijdig zijn met de
Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse recht in zoverre, gezien het
feit dat de vrouw geen althans niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van
dat instituut verstoting, naar Nederlandse opvattingen een fundamentele
ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de
man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als
bedoeld in artikel 66 der Muddawwannah, dat wil zeggen een verstoting door,
althans ten overstaan van de rechter, die – zeker nu in casu sprake is van,
naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen
– enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op
verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar
Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo’n ‘echtscheiding’ kan
bewerkstelligen.

4.4. Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat
– erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar
Nederlands recht, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen
– enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een
expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet
Conflictenrecht Echtscheiding.”

6. De man is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen
met twee middelen. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

7. Middel I neemt op verschillende gronden stelling tegen hetgeen het Hof
heeft overwogen en beslist in r.o. 4.3 van de bestreden beschikking. De door
het middel aangevoerde bezwaren laten zich samenvatten in twee klachten.

8. De eerste klacht houdt in dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of
het uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaanse recht strijdig is met de
Nederlandse openbare orde is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de
inhoud en strekking van het Marokkaanse recht, met name wat betreft de
procedure ter zake van de verstoting sinds de wijziging van de Marokkaanse
wet in 1993 en wat betreft de rechtsfiguur van de verstoting door de rechter
(art. 66 Mudawwanah). Het Hof zou hebben miskend dat de verschillen tussen
het Marokkaanse en het Nederlandse echtscheidingsrecht niet zo groot zijn als
zij lijken en daardoor ten onrechte hebben geoordeeld dat het Marokkaanse
recht de toets aan de openbare orde niet kan doorstaan.

9. De klacht faalt. Uit het bepaalde in art. 99, lid 1, onder 2( RO volgt,
dat de opvatting van de feitelijke rechter omtrent de inhoud en strekking van
vreemd recht in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. In cassatie
zal derhalve moeten worden uitgegaan van hetgeen het Hof heeft vastgesteld
omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht. Een klacht dat ‘s
Hofs oordeel omtrent de inhoud en de strekking van het Marokkaanse recht in
het licht van de gedingstukken (zonder nadere motivering) niet begrijpelijk
zou zijn, lees ik in het middel niet.

10. De tweede klacht komt erop neer dat het Hof, gezien de omstandigheden van
het onderhavige geval (partijen wonen al sinds jaren niet meer samen; de man
is in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met een andere vrouw) en gezien
ook de gevolgen van afwijzing van het verzoek van de man (de man wordt een
echtscheiding onthouden, die zowel naar Nederlands als naar Marokkaans recht
voor de hand ligt), niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot
afwijzing van het verzoek had mogen besluiten.

11. De klacht treft doel. Het Hof heeft miskend dat, indien een regel of
regeling van het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen vreemde
rechtsstelsel wegens strijd met de Nederlandse openbare orde niet voor
toepassing in aanmerking komt, de gediskwalificeerde regel of regeling
vervangen dient te worden door een andere regel of regeling. Volgens de
heersende leer moet de door de ingreep van de openbare orde veroorzaakte
lacune in het verwijzingsresultaat worden opgevuld, hetzij door een
aangepaste c.q. vervangende regel of regeling van het als toepasselijk
aangewezen rechtsstelsel, hetzij – indien dit niet mogelijk blijkt – door de
lex fori. Zie S. van Brakel, Grondslagen en Beginselen van Nederlands
Internationaal Privaatrecht, 3e dr. 1953, blz. 95-97; J. Kosters en C.W.
Dubbink, Algemeen deel van het Nederlandse Internationaal privaatrecht, 1962,
blz. 350/351; W.
L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Hoofdlijnen), 1968,
blz. 397; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal
Privaatrecht, 6e dr. 2000, blz. 56/57. Zie voorts M. Keller und K. Siehr,
Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, 1986, blz. 546/547; J.
Kropholler, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 1994, blz. 230-232; B.
Audit, Droit international privé, 3e ed. 2000, blz. 278/279; G. Kegel und K.
Schurig, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2000, blz. 472-474.

12. Men kan zich overigens afvragen of het opsporen van een vervangende c.q.
aangepaste regel of regeling in de lex causae, als eerste stap om de lacune
op te vullen, niet overbodig is. Vervanging of aanpassing van de afgewezen
regel of regeling leidt ertoe dat de lex causae niet wordt toegepast zoals
zij wenst te worden toegepast. In feite wordt door het wegconstrueren van de
met de openbare orde strijdige elementen in de lex causae een mengvorm van de
lex causae en de lex fori toegepast. Bovendien is de oplossing vanuit het
oogpunt van de functie van de openbare orde exceptie in het conflictenrecht
niet geheel zuiver. Bij toepassing van de exceptie van de openbare orde is
sprake van een botsing van waarden. Bepaalde waardevoorstellingen van het
eigen recht komen in conflict met die van het door de verwijzingsregel als
toepasselijk aangewezen rechtsstelsel. Aangezien de in het wetsconflict
betrokken waardevoorstellingen van het eigen recht voor fundamenteel en
onverzettelijk worden gehouden, wordt op grond van de openbare orde de
werking van de verwijzingsregel verbroken en blijft de buitenlandse regel of
regeling, die met die waardevoorstellingen in strijd is, buiten toepassing.
De lex fori herneemt op dat punt, omdat de verwijzing naar buitenlands recht
faalt, haar heerschappij. Aldus beschouwd treedt de regel of regeling van de
lex fori niet in de plaats van de gediskwalificeerde regel of regeling van
buitenlands recht, maar behoudt haar toepasselijkheid, aangezien de in de
verwijzingsregel tot uitdrukking gebrachte bereidheid om het eigen recht
plaats te laten maken voor buitenlands recht, haar grenzen mag en moet
vinden, daar waar het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen
rechtsstelsel in strijd komt met fundamentele beginselen en waarden van onze
rechtsorde. Het zou daarom naar mijn mening de voorkeur verdienen direct over
te gaan tot toepassing van de lex fori.

13. Wat hiervan ook zij, de omstandigheid dat het ingevolge de conflictregel
van art. 1, aanhef en onder a Wet conflictenrecht echtscheiding toepasselijke
Marokkaanse echtscheidingsrecht naar het oordeel van het Hof in strijd met de
Nederlandse openbare orde moet worden geacht, kan zonder meer niet leiden tot
afwijzing van het verzoek tot echtscheiding van de man. Het Hof had, nu het
verzoek van de man niet beperkt was tot het uitspreken van echtscheiding naar
Marokkaans recht, behoren te onderzoeken of het verzoek van de man op de
daaraan ten grondslag gelegde stellingen kan worden toegewezen, hetzij met
toepassing van Marokkaans recht onder vervanging c.q. aanpassing van de
aanstootgevende regels of regelingen van het Marokkaanse echtscheidingsrecht,
hetzij – indien dit niet mogelijk blijkt – met toepassing van Nederlands
recht. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven.

14. Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad, na vernietiging van de bestreden
beschikking, de zaak zelf afdoen. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld
omtrent de inhoud en de strekking van de door de man ingeroepen regeling
inzake verstoting door of ten overstaan van de rechter (art. 66 Mudawwanah)
volgt m.i. dat deze regeling zich niet leent voor een zodanige aanpassing dat
daaraan het met de Nederlandse openbare orde strijdige karakter wordt
ontnomen. De religieuze achtergrond van het instituut verstoting brengt mee
dat alleen de man de bevoegdheid tot verstoting toekomt. Vgl.
L. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse
rechtspraktijk, 2000, blz. 153/154. Dit essentiële kenmerk van de verstoting
laat zich door aanpassing niet wegconstrueren. Slechts de lex fori komt
daarom in aanmerking als “Ersatzrecht”. De man heeft gemotiveerd en
onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht.
Onder de lex fori ligt het verzoek tot echtscheiding derhalve voor toewijzing
gereed, zodat de Hoge Raad op het bestaande hoger beroep, met vernietiging
van de in eerste aanleg gegeven beschikking, de echtscheiding kan uitspreken.
Mocht de Hoge Raad evenwel van oordeel zijn dat nog nader onderzoek dient
plaats te vinden naar de mogelijkheden van toepassing van het Marokkaanse
echtscheidingsrecht onder vervanging c.q. aanpassing van de met de openbare
orde strijdige regels, dan zal, na vernietiging, verwijzing moeten volgen.

15. Middel II, dat opkomt tegen r.o. 4.4 van ’s Hofs beschikking, faalt
wegens gebrek aan belang. De bestreden rechtsoverweging draagt de beslissing
van het Hof niet.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

Noot

In de zaak die voorlag aan de Hoge Raad op 13 juli 2001 (1) had een bipatride Marokkaans-Nederlandse man zijn Marokkaanse vrouw in Marokko via de Khul verstoten – met andere woorden, op haar verzoek -, en eiste hij vervolgens in Nederland erkenning op van die huwelijksontbinding. Nadat de ambtenaar van de burgerlijke stand geweigerd had in te gaan op een dergelijk verzoek van de man, oordeelde de rechtbank van Amsterdam dat de verstoting wel degelijk erkend moest worden, en wel op basis van artikel 2 Wet Conflictenrecht Echtscheiding (Wce).
Tegen deze beslissing stelde advocaat-generaal Strikwerda cassatie in het belang der wet in. Daarin wordt in essentie betoogd dat de khul-verstoting niet op grond van artikel 2 maar wel op grond van art. 3 zou moeten worden beoordeeld. Cruciaal daarbij zou het gegeven zijn dat de khul-verstoting niét zou zijn tot stand gekomen, na rechtspleging in enige vorm, “door de beslissing van een rechter of andere autoriteit”. De Hoge Raad volgt deze visie en lijkt zodoende af te stevenen op een weigering van erkenning – immers, aan de bewering dat de man een sterkere band had met Nederland dan met Marokko was niet getornd, zodat alles er leek op te wijzen dat de erkenning zou afstuiten op het vereiste, in art. 3 Wce, dat de verstoting in overeenstemming met “de personele wet van de man” moest zijn gebeurd.

Maar dan neemt de Hoge Raad een opmerkelijke tournure: de Hoge Raad meent dat geen recht zou worden gedaan aan de positie van de vrouw bij een verstoting indien in het onderhavige geval – waarbij benadrukt wordt dat de vrouw met de verstoting heeft ingestemd – enkel acht zou worden geslagen op de Nederlandse nationaliteit van de man. Vanuit het belang dat de vrouw bij de erkenning van de huwelijksontbinding in Nederland zou hebben, ontslaat de Hoge Raad zich van de taak een effectiviteitstoets in hoofde van de man door te voeren, en besluit zij tot erkenbaarheid in Nederland van de khul.
Op het eerste gezicht kan dit een vreemde wending lijken. Maar bekeken in samenhang met de conclusie van de advocaat-generaal, is de uitspraak van de Hoge Raad niet zo verrassend. In die conclusie wordt immers gehamerd op de discriminatie van de vrouw in het Marokkaanse echtscheidingsrecht, niet alleen in de klassieke talâq-verstoting, maar zelfs in de khul-verstoting waarbij in principe toch een huwelijksontbinding op verzoek van de vrouw plaatsvindt. Mede om die reden wordt afweer getoond ten aanzien van erkenning. Maar de advocaat-generaal eindigt er wel mee dat de prijs van de niet-erkenning hoe dan ook wel zwaar is, nu het erkenningsverbod leidt tot het ontstaan van hinkende rechtsverhoudingen; bovendien wordt door de advocaat-generaal enige inconsistentie van dit resultaat met andere evoluties, streefdoelen en bekommernissen die momenteel spelen bespeurd. Er wordt met name op gewezen dat Nederland zich in internationale gremia beijvert om de particulariteiten van het Nederlandse relatierecht erkend te krijgen, juist ter vermijding van hinkende rechtsverhoudingen. Verwezen wordt naar de Nota n.a.v. het verslag inzake het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met de openstelling van het huwelijk, Kamerstukken 1999/2000, 26 672, nr. 5, blz. 9, 11 en 20/21. “Dat stelt het erkenningsverbod van art. 3 Wce minst genomen in een ander daglicht en doet, mede gezien de ontwikkelingen op het terrein van het internationale scheidingsprocesrecht (Brussel II), de vraag rijzen of het stelsel van erkenningsregels van art. 2 en 3 Wce niet aan herziening toe is.” De advocaat-generaal besluit ermee “Wat hiervan zij; het is, nu het hier gaat om staatskwesties, niet aan de rechter, maar aan de wetgever om, indien daartoe de maatschappelijke realiteit wordt gevoeld, de erkenningsregeling van art.2 en 3 Wce aan te passen” en lijkt daarmee een discrete suggestie tot wetgevend ingrijpen te geven. Elders had Strikwerda al gesteld dat art. 2 Wce ruimhartiger is dan Brussel II; (2) centraal staat hier dus kennelijk art. 3 Wce.
De Hoge Raad voelt zich kennelijk zelf geroepen om de erkenningsregeling van de Wce te duiden. Nu in de conclusie het streefdoel van internationale harmonie lijkt tegengesteld te worden aan het streefdoel van gelijke behandeling van man en vrouw, poogt de Hoge Raad beide streefdoelen te lijmen: onder benadrukking van het feit dat de vrouw had toegestemd in de verstoting, wordt betoogd dat juist vanuit het oogmerk van het belang van de vrouw een situatie van internationale harmonie zou moeten worden bereikt en de verstoting erkend zou moeten worden.

Het is niét verrassend dat het weglaten van een effectiviteitstoets in hoofde van de man wordt beargumenteerd vanuit het streefdoel van internationale harmonie: voor dergelijke handelwijze en redenering was in de doctrine reeds gepleit.(3) Wel nieuw is, dat de Hoge Raad het belang van internationale harmonie in een casus als deze personaliseert in de persoon van de vrouw. Als tot nog toe gepoogd werd het belang dat een Marokkaanse vrouw zou hebben bij een situatie van internationale harmonie op het vlak van ontbinding van haar huwelijk naar voren te schuiven, betrof het veeleer de pogingen van Marokkaanse vrouwen om een huwelijksontbinding die in Nederland had plaatsgevonden in Marokko erkend te zien krijgen. In het verleden werd door Marokkaanse vrouwen vanuit Nederland reeds op velerlei manier gepoogd hun Marokkaanse man er toe te bewegen (ook) naar Marokkaans recht een echtscheiding te bewerkstelligen. Soms ook werd het gegeven dat een huwelijksontbinding die in Nederland plaatsvindt niet erkend zou worden in Marokko door Marokkaanse vrouwen reeds als argument gebruikt om te pogen de man te beletten het huwelijk te ontbinden.(4) Hier betrof het de omgekeerde situatie: de erkenning in Nederland van een Marokkaanse verstoting. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad niet concretiseert of specifieert hoe precies de vrouw, die zich in Marokko bevond, in casu belang zou hebben bij de erkenning van de Marokkaanse huwelijksontbinding in Nederland. Alleszins, wil de vrouw ook in Nederland als gescheiden beschouwd worden, dan bespaart de erkenning van de Marokkaanse khul haar wel een nieuwe echtscheidingsprocedure in Nederland. Maar zo algemeen geformuleerd als in de uitspraak van de Hoge Raad komt het in de gegeven casus ietwat geforceerd voor de erkenning van de huwelijksontbinding op die manier te onderbouwen. Mogelijk meende de Hoge Raad echter dat het op meer sympathie zou kunnen rekenen in Nederland een Marokkaanse rechtsfiguur, die de naam heeft dermate discriminerend te zijn ten aanzien van vrouwen, te erkennen onder het motto dat het allemaal in het belang van de vrouw geschiedt.

Nochtans zijn in confrontatie met Marokkaans echtscheidingsrecht in Nederland zeer zeker ook belangen van de man, mogelijk zelfs discriminaties van de man, aan te dragen. Al in het verleden deden zich situaties voor waarin Marokkaanse mannen de Nederlandse rechter niet konden overtuigen dat een werkelijke maatschappelijke band met hun land van herkomst was komen te ontbreken, en dit als consequentie had dat hun echtscheidingsverzoek, gebaseerd op toepassing van Nederlands recht, werd afgewezen. Het is enigszins bevreemdend vast te stellen dat Marokkaanse mannen, die in Marokko dermate vrij zijn een huwelijk te ontbinden, in Nederland, waar Nederlandse mannen eveneens vrijelijk het huwelijk met hun Nederlandse vrouw kunnen ontbinden, afgewezen worden in hun verzoek tot echtscheiding. Wat meer is: indien de vrouw niet bereid is in te stemmen met een verstoting, kan de man ook via een echtscheiding in Marokko geen huwelijksontbinding bekomen die in Nederland geldingskracht heeft. (5)

In de casus die voorlag aan de Hoge Raad in juli 2001 had de man, mede gezien het feit dat zijn Nederlandse nationaliteit ook als effectieve nationaliteit werd aangemerkt, wellicht probleemloos een echtscheiding in Nederland kunnen bekomen. Maar soms ligt dat moeilijker, zo blijkt ook uit de casus die voorlag aan de Hoge Raad in haar uitspraak van 9 november 2001. (6) In die casus bezaten partijen, echtelieden, beiden de Marokkaanse nationaliteit en woonden beiden in Nederland. De man voerde reeds jaren een procedureslag in Nederland om zijn huwelijk ontbonden te krijgen. Hij verzocht daartoe echtscheiding in Nederland, primair onder toepassing van Nederlands recht op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk en subsidiair onder toepassing van Marokkaans recht op grond van verstoting.
Zowel de rechtbank in eerste aanleg als het hof wezen zijn verzoek tot echtscheiding af. Overwogen werd telkenmale dat op grond van de Wce Marokkaans recht van toepassing is, en dat de regeling van de verstoting (talâq) in strijd is met de openbare orde. Daarbij volgde men de visie van de vrouw, die niet wilde meewerken aan de ontbinding van het huwelijk en zich daarbij louter op het formele standpunt stelde dat een verstoting in strijd is met het Nederlandse recht. In cassatie werpt de man daartegen op dat de vrouw zodoende in feite in zekere zin “gebruik” maakt van de geconstateerde ongelijkheid en zij op die manier de man een echtscheiding onthoudt, die naar het recht van beide landen voor de hand ligt. “Is dit wel in overeenstemming met de openbare orde ?”, zo stelt de man. Hij stelt zelf van mening te zijn dat door rechter en hof naar een bevredigend resultaat kon en diende gezocht te worden – te begrijpen als het verschaffen van een mogelijkheid tot echtscheiding.
Welnu, de Hoge Raad zoekt daadwerkelijk een uitweg om tot dergelijk bevredigend resultaat te komen. Volgens de Hoge Raad behoeft de omstandigheid dat het ingevolge de Wce toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht in strijd is met de openbare orde, niet zonder meer te leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding (in conclusie werpt Strikwerda nog op dat door afwijzing van het echtscheidingsverzoek van de man “de man (Å’) een echtscheiding (wordt) onthouden, die zowel naar Nederlands als naar Marokkaans recht voor de hand ligt”): de Hoge Raad stelt een lacune vast, veroorzaakt door de werking van de openbare orde, die opgevuld zou moeten worden. De Hoge Raad verwijst de betrokkene daartoe niét naar het buitenland – een verstoting in Marokko zonder toestemming van de vrouw zou overigens geen kans maken tot erkenning in Nederland. Volgens de Hoge Raad dient het voorgaande integendeel tot de conclusie te leiden dat Nederlands recht, als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, dient te worden toegepast. De Hoge Raad maakt zelf een einde aan de lijdensweg van de man door ermee te beëindigen dat zij de zaak zelf verder kan afdoen en de door de man verzochte echtscheiding op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk kan worden uitgesproken.

Het was reeds eerder gebeurd dat Nederlandse rechters weigerden wegens schending van het gelijkheidsbeginsel Marokkaans, discriminatoir echtscheidingsrecht toe te passen, en vervolgens overgingen tot inwilliging van het echtscheidingsverzoek op grond van Nederlands recht. (7) Daarbij ging het echter om een verzoek tot echtscheiding van de vrouw. Nieuw is dat het de Hoge Raad op deze manier een echtscheidingsverzoek van de man honoreert.

Veerle van den Eeckhout

Noten
1. HR 13 juli 2001, nr. R01/044HR, hiervoor opgenomen als nr. RN 1487. Voor een bespreking: zie ook C. Joustra, “De Hoge Raad over verstoting tegen compensatie en de effectiviteitstoets bij artikel 3 WCE”, NIPR 2001, 406-410. Zie verder elders in dit nummer de bijdrage “Internationaal privaatrecht en aspecten van migratierecht”.
2. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2000, p. 260; eveneens in die zin: het advies van de staatscommissie ipr van mei 2001 inzake Brussel II, www.justitie.nl.
3. Zie bv. P.M.M. Mostermans, Echtscheiding, Deventer: Kluwer 1999, p. 80.
4. Over dergelijke pogingen, zie o.a. HR 10 november 1989, NJ 1990, 112; Hr 12 mei 2000, NJ 2000, 452 en Hof ‘s-Gravenhage 5 juli 2000, NIPR 2001, nr. 244 p. 429. Zie ook V. van den Eeckhout, Huwelijk en echtscheiding in in het Belgische conflictenrecht, Antwerpen: Intersentia 1998, p. 121-122.
5. Zie ook de uitspraak van het Hof van Amsterdam van 25 januari 2001 waarnaar verwezen door K. Boele-Woelki, in Ars Aequi katern 79. Zie ook over deze problematiek V. van den Eeckhout, “Voetangels bij pleidooien voor recht op respect voor culturele diversiteit”, in: P.B. Cliteur en V. van den Eeckhout, Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom 2001, p. 261-283 en J. Bolten, “Verstotingen naar Nederlands recht”, Nemesis 1984, p. 129, noot 27.
6. HR 9 november 2001, RvdW 2001, 174, hiervoor opgenomen.
7. Zie Rb. Breda 9 juni 1992, NIPR 1993, nr. 412.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Jansen, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Hammerstein;A-G mr Strikwerda