Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

De betrokken vrouw, van Albanese nationaliteit, is tijdens een zogenaamde zedencontrole door de politie aangehouden nadat gebleken was dat zij met een vals paspoort achter het raam werkte. De politierechter oordeelt dat daarbij onrechtmatig inbreuk is gemaakt op het door art. 8 EVRM beschermde privé-leven van verdachte. Uitsluitend de burgemeester is bevoegd om handhavingstoezicht uit te oefenen. Bij de stukken ontbreekt een afschrift van een machtiging/mandaatbesluit waarbij de burgemeester een dienstdoende ambtenaar van politie aanwijst, machtigt of mandateert. De betrokken politieambtenaren kunnen hun bevoegdheid niet ontlenen aan de Apv, noch aan hun algemene opsporingsbevoegdheid. De rechter verwijst daarbij tevens naar het rapport van de CEDAW waarin gewezen wordt op de zorgelijke positie van (veelal) vrouwen in de prostitutie zonder geldige verblijfsvergunning. Toezicht op de regels gesteld krachtens art. 151a Gemeentewet dient met terughoudendheid te worden uitgeoefend en dient zich eerst op de normadressant te richten en niet op de derde, de prostituee. Doel van de verrichtingen van de gemeentelijke autoriteit kan ook niet zijn het houden van toezicht als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000. De aanwezigheid van een vreemdeling zonder verblijfsvergunning vormt geen omstandigheid die de openbare orde raakt of de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad. Eveneens ontbreekt een zorgvuldige belangenafweging. Het bewijsmateriaal is vrucht van onbevoegd overheidsoptreden. Ander bewijs ontbreekt. Verdachte dient onmiddellijk in vrijheid te worden gesteld.

Volledige tekst

1.TENLASTELEGGING

Aan verdachte is tenlastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding, waarvan een kopie als bijlage 1 aan dit vonnis is gehecht. De in die dagvaarding vermelde tenlastelegging geldt als hier ingevoegd.

2. VOORVRAGEN

—

3.WAARDERING VAN HET BEWIJS

Het bewijsmateriaal ten laste van verdachte, is vrucht van het overheidsoptreden op 24 mei 2002 bij gelegenheid van een zogenaamde “zedencontrole”. Naar uit het onderstaande zal volgen, oordeelt de politierechter de inmenging van het openbaar gezag dat daarbij is gemaakt op het privé-leven van verdachte is niet overeenkomstig de wet/ aldus bij wet voorzien, en daarmee niet rechtmatig. Daartoe geldt het navolgende.

Artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) luidt in vertaling:

Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen .

In lijn met het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) , als gepubliceerd in NJ 1999/691 dient d navolgende betekenis te worden gegeven aan het begrip “privé-leven”:

32. Private life, in the Court’s view, includes a person’s physical and psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings (see, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, p. 33, §§ 29) ( NJ 1993, 400, m.nt. EJD; ).

Bij de stukken is gevoegd een ambtsedig proces verbaal (van aanhouding, door-genummerd exemplaar blzn 4 en 5), opgemaakt te Amsterdam op 24 mei 2002 door (op ambtseed) [H.A.F.], hoofdagent, en (op ambtsbelofte) [T.C.v.M.], agent, beiden van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, werkzaam bij het bureau en wijkteam Beursstraat te Amsterdam. Dit proces-verbaal is aan dit vonnis gehecht en maakt er deel van uit.

Het binnentreden en het vorderen van inzage in een document als bedoeld in artikel 151a van de Gemeentewet vormt een publiekrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in art. 1:3 eerste lid Awb en een inmenging door het openbaar gezag op het privé-leven en de “woning” (afgesloten werkruimte) van verdachte als bedoeld in het EVRM in de door het EHRM gegeven betekenis van die woorden .
Het binnentreden in die ruimte en het vorderen van inzage van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, vormen inmengingen op dit rechtsgoed. Dergelijke inmengingen zijn enkel toelaatbaar als zij voldoen aan het bepaalde in artikel 8 tweede lid EVRM. De gerelateerde inbreuken zijn evenwel niet “in accordance with the law”, niet bij de wet voorzien.

Het is primair aan de inbreuk makende autoriteiten om effectief de vrijheden en rechten uit het EVRM te garanderen. Het ligt ook op de weg van die autoriteiten, zoals hier de beide ambtenaren van politie, om zich als eerste rekenschap te geven van de wettelijke grondslag van de verrichtingen. Die wettelijke grondslag is niet volkomen gerelateerd en ontbreekt hier.

Uit het verband blijkt dat de ambtenaren van politie voor ogen stond, dat zij zijn aangewezen om toezicht (“handhavingtoezicht”) uit te oefenen op de naleving van de voorschriften met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, als bedoeld in artikel 151a van de Gemeentewet.

Op de voet van artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet is echter (enkel) de Burgemeester bevoegd om toezicht (“handhavingtoezicht”) uit te oefenen als bedoeld in artikel 5.11 Awb , op de voor het publiek openstaande gebouwen.

Ingevolge deze bepaling is de Burgemeester ook belast met het toezicht op de naleving van de voorschriften met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, als bedoeld in artikel 151a eerste lid van de Gemeentewet. Er wordt immers gelegenheid gegeven in een voor het publiek openstaand gebouw. Aldus ook artikel 6.14 APV-1994 en de Nota van toelichting op de ontwerp APV.

Er is bij de stukken geen afschrift van een machtiging/ mandaatbesluit als bedoeld in artikel 177 van de Gemeentewet waarbij de Burgemeester een dienstdoende ambtenaar van politie (schriftelijk) aanwijst/ machtigt/ mandateert als bedoeld in afdeling 10.1.1. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn bevoegdheid uit te oefenen ingevolge artikel 174 eerste lid van die wet, om toezicht (“handhavingtoezicht”) te houden in naam van de Burgemeester en onder diens verantwoordelijkheid.

Ter verificatie en counterbalancing verdient het de voorkeur dat een dergelijk afschrift wel bij de stukken van een strafgeding na optreden uit hoofde van toezicht door een daartoe gemandateerde (bestuurs-) ambtenaar wordt gevoegd. Dan is de rechter zonder oponthoud in staat na te gaan of de inmenging inderdaad bij wet voorzien is. Het mandaat moet voldoen aan alle eisen die de Awb daaromtrent stelt.

De relaterende ambtenaren van politie kunnen hun bevoegdheid niet ontlenen aan artikel S2 van de Algemene Politieverordening van Amsterdam, APV-1994, zoals ook na 1 januari 1995 gewijzigd . Dat kan niet in verband met het bepaalde bij artikel 122 van de Gemeentewet. De lagere wetgever (de gemeenteraad) mag niet treden in een onderwerp dat de wetgever in formele zin reeds volkomen aan zich heeft getrokken en ter zake bevoegdheid heeft geattribueerd aan een ander bestuursorgaan, zoals de Burgemeester in artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet.

De Burgemeester is niet bij wet in formele zin de bevoegdheid geattribueerd zijn bevoegdheden uit artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet te delegeren aan anderen, en ingevolge ook het bepaalde bij de artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet is de delegerende en regelgevende bevoegdheden van de Gemeenteraad beperkt .

Aldus blijkt niet dat de relaterende ambtenaren bevoegd waren tot toezicht, zodat moet worden aangenomen dat zij dit niet waren .
Een dergelijke bevoegdheid kan niet, zoals mijn ambtgenoot doet, worden aangenomen krachtens algemene opsporingsbevoegdheid. Het niet-nakomen door de exploitant of de beheerder van de voorschriften gesteld krachtens artikel 151a van de Gemeentewet, geldt niet als strafbaar feit. Er is geen concrete aanwijzing dat enigerlei strafbaar feit was gepleegd.

De “United Nations Committee on the Elemination of Discrimination Against Women” (CEDAW) heeft op 31 juli 2001 inzake Nederland gerapporteerd. Daarbij is in het bijzonder gewezen op de zorgelijke positie van (veelal) vrouwen in de prostitutie, zonder geldige verblijfsvergunning.

De CEDAW heeft in haar rapport in 2001 de Nederlandse regering verzocht – al dan niet door tussenkomst van de Nationale “Reporter on Trafficking in Human Beings”, mevrouw mr A.G. Korvinus, te ‘s-Gravenhage- onmiddellijk de effecten van de wetgeving op de legalisatie van prostitutie te gaan “monitoren” en meten, in het bijzonder ten aanzien van personen zonder verblijfsvergunning en zonder “tewerkstellingvergunning”.

In dat licht wijst de politierechter erop dat het toezicht op de regels gesteld krachtens artikel 151a (ook bij het uitoefenen van de bevoegdheid van het tweede lid) van de Gemeentewet ingevolge reeds de Awb terughoudend moet geschieden. Terughoudend toezicht richt zich vanzelfsprekend eerst op de normaddressant en niet op de derde/ prostitutuee. Het vereiste van terughoudendheid bij toezicht vloeit voort uit het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb met de noodzakelijkheidtoets in verband met (de aard van) het voorschrift waarop wordt toegezien, met het oog ook op het onderscheid normaddressant en derde.
De normadressant blijkt uit artikel 6.9. van de APV-1994, derde lid onder c, alwaar de verplichting van de exploitant van een (al dan niet besloten) prostitutiebedrijf en de beheerder is opgenomen
“er op toe te zien dat (Â…Â…) c. uitsluitend prostituees werkzaam zijn die in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel dan wel voor wie de exploitant beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Wet arbeid Vreemdelingen”.

De bevoegdheid van artikel 151a tweede lid Gemeentewet om inzage te vorderen van identiteitspapieren, mag evenzeer enkel in verband met terughoudend toezicht worden uitgeoefend.

Het legitieme doel van de verrichtingen door de gemeentelijke autoriteit (de Burgemeester of de Gemeenteraad), kan (wetssystematisch) niet zijn het houden van toezicht als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000. Dat handhavingtoezicht krachtens de Vreemdelingenwet 2000 rust enkel bij de in die wet in formele zin bepaalde autoriteit, op de wijze enkel als bij en krachtens die wet gesteld. De aanwezigheid in de gemeente van een vreemdeling die niet beschikt over een rechtsgeldige schriftelijke vergunning tot verblijf hier te lande, vormt geen omstandigheid die de openbare orde of de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad raakt. Er past ook een vraagteken bij het verbindend zijn van het APV-1994 inzake het onderscheiden tussen prostituees die wel of niet “in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel”, nu de Vreemdelingenwet 2000 dit onderscheid niet aldus kent, anders dan in artikel 155 Vw 2000, een bepaling van overgangsrecht.

Zowel de toelichting op de APV-1994 , als de mededelingen ter zake in de toelichting bij de Model-verordening, als de mededelingen opgenomen in het handboek Lokaal Prostitutiebeleid uit 1999, als ook de wetsgeschiedenis van artikel 151a, gaan er overigens vanuit dat het handhavingtoezicht op de regels gesteld krachtens artikel 151a van de Gemeentewet zal worden uitgeoefend in de “bestuurlijke” lijn, voorbereid door bestuursambtenaren en niet door de politionele/ justitiële lijn, door of vanwege ambtenaren van politie in de executieve dienst.

Voorafgaand aan een inmenging dient, ingevolge staande jurisprudentie van het EHRM, door het inmengende gezag een diligente afweging te worden gemaakt van alle betrokken belangen. Bij die afweging moet een “fair balance”, redelijk evenwicht, worden bereikt bij de afweging van alle betrokken belangen. Die diligente afweging dient te worden gemaakt door een terzake deskundige autoriteit, die ervaring heeft bij dergelijke afwegingen en die bestuurlijke zorgvuldigheid betracht bij de inmenging. Bij die afweging dient de autoriteit zich bovendien te baseren op langs aanvaardbare wijze tot stand gekomen aannames van relevante feiten.

In verband met het EVRM verdient aantekening dat het doel tot de verrichtingen bij handhavingtoezicht op de regels krachtens artikel 151a van de Gemeentewet, betreft “het voorkomen van wanordelijkheden”. Dit algemeen belang is een relatief zwak doel in verband met de diligente belangenafweging.

Bij de verrichtingen dient de autoriteit van Nederland ook acht te slaan op het bepaalde in artikel 5 van het UN-Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, zodat alle passende maatregelen bij de verrichting worden getroffen ter uitbanning van vooroordelen, van gewoonten en van alle andere gebruiken, die zijn gebaseerd op de gedachte van de minderwaardigheid van één van beide geslachten of op de stereotiepe rollen voor mannen en vrouwen.

Er is (gezien artikel 1 van de Grondwet) geen reden in APV-1994 verband de vreemdeling die prostitueert in een seksinrichting als bedoeld in de bij artikel 151a van de Gemeentewet gestelde regels, met andere gebruiken te benaderen dan vreemdelingen die andere -legale- arbeid verrichten hier te lande op basis van gedachten van een stereotiepe rol, te weten als “minderwaardige prostituee”, wier rechten als derden gemakkelijker zouden zijn te schenden dan die van andere derden, niet in die positie.

Een en ander laat onverlet de waakzaamheid die ambtenaren van politie krachtens hun taakstelling in artikel 2 van de Politiewet en artikel S2 van de APV-1994 bevoegd zijn te betrachten in de openbare ruimte, de zogenaamde “surveillance-“/”controlebevoegdheid”. De afgesloten werkruimte van een prostitutuee is echter geen “openbare ruimte”, al bevindt die werkruimte zich in een voor het publiek openstaand gebouw. Op basis van die “surveillancebevoegdheid” kan evenwel niet worden binnengetreden bij, en evenmin inzage van documenten worden gevorderd van niet-normaddressanten.

De verbalisanten hebben een onjuist begrip van het verbod op willekeur, zoals ook reeds was gebleken uit het vonnis van mijn ambtgenoot bedoeld in voetnoot 6. Aan een verrichting komt niet het willekeurige karakter te ontvallen als de functionaris elke dag met zijn activiteiten bezig is, en willekeurig ook andere justitiabelen benadert.

Het bewijsmateriaal is aldus vrucht van onbevoegd overheidsoptreden en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Er is geen ander bewijs ten laste van verdachte dan het bewijs dat vrucht is van het onbevoegde overheidsoptreden, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken.

De politierechter zal een afschrift van dit vonnis zenden aan mevrouw mr A.G. Korvinus, voornoemd.

Nog een enkel woord over de voorlopige hechtenis. Op de voet van artikel 5 vierde lid van het EVRM dient de rechter in voorkomend geval de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte bevelen, hetgeen hieronder zal gebeuren.
Het is de politierechter bekend dat vervolgens de verdachte nog gevankelijk naar het cellencomplex beneden wordt afgevoerd en indien sprake is van een vreemdeling op de voet van Beleidsregel B.7.4. “Onmiddellijke invrijheidstelling” wordt gehandeld als in die beleidsregel is omschreven, te weten dat betrokkene wordt opgehouden en overgedragen aan de vreemdelingendienst, teneinde een onderzoek naar de verblijfstatus mogelijk te maken.

Deze beleidsregel komt evenwel in strijd met het habeas corpus-beginsel van artikel 5 van het EVRM. Het is de rechter die beschikt over het lichaam van de beschuldigde en het staat niet vrij een persoon jegens wie de rechter de onmiddellijke invrijheidstelling heeft gelast en jegens wie het bevel tot voorlopige hechtenis is opgeheven, uit hoofde van dat opgeheven bevel nog langer op te houden en de vrijheid te benemen, ook niet om een onderzoek naar de verblijfsstatus mogelijk te maken. Het OM heeft bovendien geen taak in verband met de Vreemdelingenwet 2000.

De politierechter oordeelt het niet onmiddellijk invrijheidstellen van verdachte na de beslissing tot opheffing van de voorlopige hechtenis en het rechterlijk bevel tot die onmiddellijke invrijheidstelling niet rechtmatig, temeer daar de vreemdeling gedurende de voortdurende vrijheidsbeneming incommunicado zonder rechtmatige titel de vrijheid wordt benomen.

Tevergeefs zoekt men in die beleidsregel steun in artikel 553 Sv. Invrijheidstelling behoeft geen tenuitvoerlegging (zoals een straf of maatregel). Kortheidshalve verwijst de politierechter naar de inleidende opmerkingen op blz 1454 van Strafvordering onder redactie van C.P.M. Cleiren e.a., vierde druk, onder 1. De beslissing tot invrijheidstelling moet simpelweg worden uitgevoerd, en wel onmiddellijk en dus zonder enigerlei “beleidsruimte” voor het OM. Die beschikking is onmiddellijk uitvoerbaar bij voorraad, dus na het uitspreken ervan door de rechter

Er is (het zijn woorden van de betreurde mr S. K. Martens) geen aanleiding om scherpe rechterlijke controle op de juiste bejegening achterwege te laten in geval van vreemdelingen, ook niet wanneer er twijfels mochten zijn ten aanzien van de verblijfsstatus. En ook niet indien zij prostitueren, voegt de politierechter toe.

De politierechter komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

4.BESLISSING

Verklaart het tenlastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij;

Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte;

Beveelt op grond van artikel 5 vierde lid van het EVRM, de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte.

Deze uitspraak is vernietigd bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 2 mei 2003, LJN AH8539.

Rechters

mr. Lind, politierechter,