Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het niet opnieuw oproepen van drie onvindbare slachtoffers – straatprostituees – als getuige is conform de daarvoor geldende maatstaven. De eerder afgelegde verklaringen mogen voor het bewijs worden gebruikt, mits uit andere bewijsmiddelen voldoende steun blijkt voor de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde. De Hoge Raad oordeelt in navolging van het gerechtshof dat dat in casu het geval is.

Volledige tekst

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 24 maart 2000 – de verdachte ter zake van 1., 2. en 3. “verkrachting” en 4. “valsheid in geschrift” veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf en bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege en met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de feiten 1, 2 en 3 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. BEOORDELING VAN HET EERSTE MIDDEL

3.1. Het middel bevat primair de klacht dat het Hof een verzoek tot het oproepen van getuigen ten onrechte heeft afgewezen.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2000 houdt – voorzover van belang – in:
“De gerechtsbode deelt mede dat aanwezig is de getuige/benadeelde partij [het slachtoffer] en dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet zijn verschenen.
(…)
De getuige, [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1971, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

‘Het is juist dat ik bij verdachte in de auto ben gestapt. Ik kende verdachte voordien niet, ook niet uit het café. Wat die man heeft gedaan is niet normaal. Ik had verdachte hier niet verwacht. Ik schrik daarvan en wil nu niet verklaren. Ik ben twee dagen door de politie, tot in de details, gehoord.

Ik begrijp ook niet dat ik als getuige moet optreden. Ik heb van het ressortsparket een kennisgeving benadeelde partij ontvangen en dat is de reden dat ik nu verschenen ben. Ik wil een schadevergoeding voor hetgeen mij is aangedaan.
Ik wil nu eerst met mijn moeder overleggen.
(…)’

Het hof schorst daarop de behandeling om de getuige in de gelegenheid te stellen om te overleggen met haar in de zittingszaal aanwezige moeder.

Na schorsing van de behandeling is de getuige niet in de zittingszaal aanwezig. De moeder verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

‘(…) Mijn dochter wil [verdachte] niet meer zien en zij wil hetgeen haar is overkomen niet meer ophalen. (…) Zij kan het niet aan om haar verhaal nogmaals te doen.(…)’

De advocaat-generaal verklaart – zakelijk weer-gegeven – als volgt:

‘Deze getuige is opgeroepen op verzoek van de verdediging. Gelet op de verhoren door de politie van deze getuige lijkt mij haar verhaal duidelijk. Ik doe afstand van deze getuige.
(…)
Een oproeping van de getuige [getuige 1] kan ik niet overleggen. Het laatst bekende adres van deze getuige is het adres van de nazorg in Groningen.
De oproeping van de getuige [getuige 2] is wel uitgereikt maar ik verwacht niet dat die oproeping haar heeft bereikt. Deze getuige heeft domicilie gekozen op het adres Sarphatistraat 370 in Amsterdam. Op dit adres is een politiebureau gevestigd.
Ik verwacht dat het oproepen van deze getuigen, tenzij de raadsman nieuwe adressen van deze getuigen heeft, nutteloos en overbodig zal zijn.’

(…)
Na schorsing deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
dat het hof de zaak verwijst naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank Arnhem, met het verzoek om alle mogelijke pogingen te doen de getuigen:

– [het slachtoffer], ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres van de methadonpost aan de Westervoortsedijk 5 te 6827 AS Arnhem;
– [getuige 1], laatst bekende adres [c-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres [d-straat 1] te [woonplaats];
– [getuige 2], laatst bekende adres [e-straat 1] te [woonplaats] (BRD), alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres Sarphatistraat 370 te 1018 GW Amsterdam;
(…)
te horen.”

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 januari 2001 houdt – voorzover van belang – in:
“De voorzitter deelt mee dat het blijkens het bericht van de rechter-commissaris niet gelukt is om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 2] te horen.

De raadsman van de verdachte verklaart – zakelijk weergegeven -:
‘Zoals ik al eerder aan de rechter-commissaris heb laten weten doe ik afstand van het horen van de getuige [getuige 3]. Het horen van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] blijft van groot belang voor de verdediging. Het is belangrijk deze getuigen met hun verklaringen te kunnen confronteren. Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand.’

De advocaat-generaal verklaart – zakelijk weer-gegeven -:
‘Ik ben het eens met de raadsman dat het oproepen van de getuigen niet zinvol is aangezien er geen kans is dat het opnieuw oproepen succes zal hebben. Naar mijn mening moet de behandeling van het onderzoek voortgezet worden. Aan de getuige [getuige 3] heb ik geen behoefte.’

Het hof schorst daarop de behandeling teneinde te beraadslagen over het verzoek van de raadsman.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het hof het nut van nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen niet inziet. Het is onaannemelijk dat de getuige binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
Het verzoek van de raadsman om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen wordt afgewezen. Nu zowel van de kant van de verdediging als van de kant van het openbaar ministerie afstand is gedaan van de getuige [getuige 3], acht het hof het horen van deze getuige niet meer noodzakelijk.”

3.3. Door te overwegen dat een hernieuwde oproeping van [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] achterwege kan blijven omdat het niet aannemelijk is dat zij binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen:
a. dat het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2000 de zaak heeft verwezen naar de Rechter-Commissaris met het verzoek “alle mogelijke pogingen te doen” om onder meer de genoemde personen te horen;
b. dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de Rechter-Commissaris verschillende pogingen heeft gedaan deze personen voor zich te doen verschijnen doch dat het hem – blijkens de mededeling van de voorzitter van het Hof – niet is gelukt hen te horen;
c. dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2001 heeft verklaard: “Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand”.

3.4. De primaire klacht faalt derhalve.

3.5. Subsidiair wordt in het middel aangevoerd dat het Hof de door de genoemde personen tegenover de politie afgelegde verklaringen ten onrechte tot het bewijs heeft doen meewerken, nu de verdachte die verklaringen heeft betwist en de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hen te (doen) ondervragen.

3.6.1. Het Hof heeft onder meer als bewijsmiddelen gebezigd: ten aanzien van feit 1 een medische verklaring, inhoudende: “Bij vaginaal onderzoek bleek de vagina fors verontreinigd te zijn met resten chocola.” (bewijsmiddel 3) en ten aanzien van feit 3 de verklaring van de verdachte, onder meer inhoudende: “We gebruikten een condoom die op een gegeven moment kapot was gegaan. Ik wilde toen verder gaan neuken zonder condoom.” (bewijsmiddel 9).

3.6.2. In het licht van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen blijkt voor wat betreft feit 1 dat de verklaring van de getuige [het slachtoffer], zoals opgenomen als bewijsmiddel 2, steun vindt in de genoemde medische verklaring alsook in de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1). Voor wat betreft feit 3 wordt de verklaring van de desbetreffende getuige, [getuige 2], zoals opgenomen als bewijsmiddel 8, bevestigd door de hiervoor onder 3.6.1 weergegeven verklaring van de verdachte. Gelet op de inhoud van de genoemde bewijsmiddelen, in samenhang met de overige bewijsmiddelen, moet worden geoordeeld dat de betrokkenheid van de verdachte bij de hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten, die voor wat betreft het patroon van handelen gelijksoortig zijn, zoals deze betrokkenheid blijkt uit de door de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] afgelegde verklaringen, in voldoende mate wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal.

3.6.3. Ofschoon de verdachte of zijn raadsman niet in de gelegenheid is geweest de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] te ondervragen, staat art. 6 EVRM derhalve niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van de door deze getuigen afgelegde verklaringen (vgl. HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 en HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827).
De klacht faalt dus.

4. BEOORDELING VAN HET TWEEDE MIDDEL

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. SLOTSOM

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 juni 2002.

CONCLUSIE A-G MR. MACHIELSE

Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker op 2 februari 2001 wegens 1., 2. en 3. “verkrachting” en 4. “valsheid in geschrift” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar waarbij bevolen is dat verzoeker ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging. Voorts heeft het hof een aantal foto’s en negatieven verbeurdverklaard en de vordering van de benadeelde partij [het slachtoffer] toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. S.O. Roosjen, advocaat te Groningen, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur, houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3.1. Het eerste middel komt primair op tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging om ter terechtzitting getuigen te horen. Subsidiair wordt betoogd dat het hof de verklaringen van bedoelde getuigen zoals afgelegd bij de politie niet tot het bewijs had mogen bezigen, nu verzoeker deze verklaringen betwist en niet in de gelegenheid is geweest de getuigen te (doen) ondervragen. Een en ander zou des te meer klemmen, nu het hier steeds gaat om een feit waarbij – afgezien van de aangeefster, om welke getuige het hier nu juist gaat – niemand anders aanwezig is geweest.

3.2. Namens verzoeker heeft zijn raadsman ter terechtzitting van 22 augustus 2000 blijkens het proces-verbaal verzocht bij de voortzetting van de behandeling van de zaak als getuigen op te roepen de drie aangeefsters van de onder 1., 2. en 3. tenlastegelegde verkrachtingen, [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2]. In eerste aanleg is een dergelijk verzoek niet gedaan en zijn de bewuste getuigen niet gehoord.

3.3. Ter terechtzitting van 2 november 2000 is blijkens het proces-verbaal aldaar de opgeroepen getuige [het slachtoffer], tevens benadeelde partij, aanwezig, terwijl de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet zijn verschenen.
Het proces-verbaal houdt in dit verband het volgende in:

“De getuige, [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1971, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, verklaart -zakelijk weergegeven – als volgt:

“Het is juist dat ik bij verdachte in de auto ben gestapt. Ik kende verdachte voordien niet, ook niet uit het café. Wat die man heeft gedaan is niet normaal. Ik had verdachte hier niet verwacht. Ik schrik daarvan en wil nu niet verklaren. Ik ben twee dagen door de politie, tot in de details, gehoord.

Ik begrijp ook niet dat ik als getuige moet optreden. Ik heb van het ressortsparket een kennisgeving benadeelde partij ontvangen en dat is de reden dat ik nu verschenen ben. Ik wil een schadevergoeding voor hetgeen mij is aangedaan.
Ik wil nu eerst met mijn moeder overleggen.
(…)

Na schorsing van de behandeling is de getuige niet in de zittingszaal aanwezig. De moeder verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

“(…) Mijn dochter wil [verdachte] niet meer zien en zij wil hetgeen haar is overkomen niet meer ophalen. (…) Zij kan het niet aan om haar verhaal nogmaals te doen.”

De advocaat-generaal heeft vervolgens afstand gedaan van de getuige [het slachtoffer] en verklaart het volgende:

“Een oproeping van de getuige [getuige 1] kan ik niet overleggen. Het laatst bekende adres van deze getuige is het adres van de nazorg in Groningen.
De oproeping van de getuige [getuige 2] is wel uitgereikt maar ik verwacht niet dat die oproeping haar heeft bereikt. Deze getuige heeft domicilie gekozen op het adres Sarphatistraat 370 in Amsterdam. Op dit adres is een politiebureau gevestigd.
Ik verwacht dat het oproepen van deze getuigen, tenzij de raadsman nieuwe adressen van deze getuigen heeft, nutteloos en overbodig zal zijn.”

Na schorsing van de behandeling houdt het hof vervolgens de behandeling van het onderzoek aan voor onbepaalde tijd en verwijst de zaak naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank Arnhem, met het verzoek om
“alle mogelijke pogingen te doen de getuigen:
– [het slachtoffer], ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres van de methadonpost aan de Westervoortsedijk 5 te 6827 AS Arnhem;
– [getuige 1], laatst bekende adres [c-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres [d-straat 1] te [woonplaats];
– [getuige 2], laatst bekende adres [e-straat 1] te [woonplaats] (BRD), alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres Sarphatistraat 370 te 1018 GW Amsterdam
(…) te horen”.

3.4. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 19 januari 2001 houdt het volgende in:
“De voorzitter deelt mede dat het blijkens het bericht van de rechter-commissaris niet gelukt is om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] (…) en [getuige 2] te horen.”

De raadsman van de verdachte verklaart – zakelijk weergegeven-:
(…) Het horen van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] blijft van groot belang voor de verdediging. Het is belangrijk deze getuigen met hun verklaringen te kunnen confronteren. Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand.

(…)
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het hof het nut van nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen niet inziet. Het is onaannemelijk dat de getuige(n; A.M.) binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal (zullen; A.M.) verschijnen.
Het verzoek van de raadsman om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen wordt afgewezen.”

3.5. Door te beslissen dat hernieuwde oproeping van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] achterwege kan blijven omdat het onaannemelijk is dat deze binnen een aanvaardbare termijn als getuigen ter terechtzitting zullen verschijnen, heeft het hof de in art. 288, eerste lid, onder a Sv voorgeschreven maatstaf toegepast en derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.(1) De vraag is of ’s hofs oordeel ook begrijpelijk is. De raadsman van verzoeker heeft zelf verklaard dat hernieuwde oproeping van de drie vrouwen “nutteloos en overbodig” is. Wel heeft de advocaat formeel geen afstand gedaan van de getuigen en heeft hij benadrukt dat het horen van de getuigen van groot belang is voor de verdediging. Het hof heeft – dunkt mij – onvoldoende verantwoord waarom nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen nutteloos zouden zijn. De getuigen waren opgeroepen voor de terechtzitting van 2 november 2000 en één van hen is toen – weliswaar in haar hoedanigheid van benadeelde partij – verschenen. Van de tweede getuige kon niet blijken dat zij correct was opgeroepen. De oproeping van de derde getuige was wel uitgereikt maar aan een door haar gekozen domicilie, een politiebureau te Amsterdam. Daarnaast is aan het hof gebleken dat de rechter-commissaris er niet in is geslaagd te getuigen te horen. Voor de zitting van 19 januari 2001 zijn de getuigen niet meer opgeroepen. Mij is niet duidelijk op welke grond het hof heeft aangenomen dat de getuigen niet zullen verschijnen als zij zouden worden opgeroepen. Indien die grond zou zijn dat het hof van oordeel is dat de oproepingen de getuigen niet zullen bereiken wordt dat oordeel toch aangetast door het feit dat één van de getuigen op een vorige terechtzitting wél is verschenen. Indien die grond zou zijn dat de getuigen wel bereikt worden maar aan die oproeping geen gehoor zullen geven valt niet in te zien waarom het hof een bevel tot medebrenging achterwege heeft gelaten.(2)

3.6. Vervolgens vraagt de tweede in het middel opgeworpen stelling dat het hof de verklaringen van de drie getuigen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd om beantwoording.

3.7. Het hof heeft de bij de politie afgelegde verklaringen van [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] als bewijsmiddel (resp. 2, 5 en 8) opgenomen.

3.8. In de rechtspraak is de vraag naar de toelaatbaarheid van bij de politie afgelegde getuigenverklaringen van personen die niet ter terechtzitting door een rechter zijn gehoord als bewijsmiddel al diverse malen aan de orde geweest.
De Hoge Raad heeft in NJ 1994, 427 enkele algemene uitgangspunten opgesteld. Hierin wordt voorop gesteld dat het gebruik van een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder d EVRM. Van ongeoorloofdheid is in ieder geval geen sprake indien weliswaar geen gelegenheid tot het (doen) ondervragen van de getuige heeft plaatsgevonden, maar wanneer de betwiste verklaring “in belangrijke mate” steun vindt in andere bewijsmiddelen(3).
Corstens merkt in zijn noot onder dit arrest evenwel op dat het arrest niet uitsluit dat een bij de politie afgelegde belastende getuigenverklaring het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het feit rechtstreeks volgt. Ik deel dat oordeel. Het arrest lijkt slechts een oproepingsplicht in het leven te roepen van de getuige die eerst een belastende verklaring aflegt, welke het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en welke verklaring nadien door die getuige ten overstaan van een rechter wordt ingetrokken. Wanneer blijkt dat de justitiële autoriteiten getracht hebben die getuige ter terechtzitting op te roepen, maar wanneer die getuige niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter immers vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van de getuige voor het bewijs te bezigen.(4)

3.9. Het EHRM heeft in dit verband een iets andere invalshoek gekozen: voorop staat dat in beginsel al het bewijs ter terechtzitting wordt gepresenteerd. Het recht om getuigen te ondervragen is daarmee uitgangspunt, waarop uitzonderingen mogelijk zijn. In ieder geval kan geen sprake zijn van een fair trial als “a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined whether during the investigation or at trial”. In dat geval zijn “the rights of the defence (…) restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6”.(5)
In een recent arrest heeft het EHRM nog eens benadrukt dat als er, ondanks inspanningen van alle procesdeelnemers, geen gelegenheid is geweest tot ondervraging het bewijs niet uitsluitend op een in het vooronderzoek afgelegde getuigenverklaring mag worden gebaseerd.(6) De reden waarom de getuige geen verklaring aflegt lijkt daarbij geen gewicht in de schaal te leggen.(7) Of de getuige niet verschijnt of dat niet te verwachten valt dat hij binnen een aanvaardbare termijn zal verschijnen of dat hij wel verschijnt maar weigert een verklaring af te leggen is niet relevant. Centraal staat de vraag of de verdachte de getuige wel of niet heeft kunnen ondervragen. In dat opzicht lijken de Europese normen dus strenger dan die van de Hoge Raad, in wiens ogen een beroep op een verschoningsrecht door een opgeroepen en verschenen getuige niet aan het gebruik voor het bewijs van een eerder afgelegde verklaring in de weg behoeft te staan.(8)

3.10. In HR NJ 1999, 73 en 74 heeft de Hoge Raad het arrest uit 1994 aangevuld en overwogen dat de kwalificatie “in belangrijke mate” aldus moet worden begrepen “dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal”. Knigge meent dat deze formulering niet zo mag worden gelezen dat de vereiste steun reeds voorhanden is zodra de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Hij noemt in dit verband “het (klassieke) voorbeeld van de wegens verkrachting vervolgde verdachte die zonder meer toegeeft met de aangeefster naar bed te zijn geweest, maar ten stelligste ontkent haar daartoe te hebben gedwongen”(9). Hij meent dat aan de ratio van het ondervragingsrecht weinig recht zou worden gedaan als van de verklaring van de aangeefster gebruik zou mogen worden gemaakt enkel omdat de betrokkenheid van de verdachte bij het beweerdelijke feit steun vindt in zijn eigen verklaring dat hij gemeenschap met de vrouw heeft gehad. Knigge is dan ook van oordeel dat het steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de verklaring die de verdachte betwist en waarover hij de getuige aan de tand wenst te voelen. Deze benadering zou ook die van het Europese Hof zijn. Ook Schalken is die mening toegedaan.(10)
3.11. Voor de beoordeling van het middel is dus in de eerste plaats van belang in hoeverre de bewezenverklaringen van feit 1., 2. en 3. berusten op de verklaringen van respectievelijk [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2].

3.12. Vastgesteld moet worden dat de verklaringen van de drie aangeefsters het enige bewijsmateriaal vormen waaruit rechtstreeks kan worden afgeleid dat sprake is geweest van geweld en/of bedreiging met geweld door verzoeker waardoor de slachtoffers gedwongen zouden zijn tot het ondergaan van seksuele handelingen. Dat geweld en/of de bedreigingen daarmee zijn nu juist het wezen van het delict verkrachting. Zonder die bestanddelen zou immers slechts sprake zijn van vrijwillig seksueel contact en dat wordt door verzoeker niet ontkend. Zoals Knigge in zijn – hiervoor aangehaalde – noot onder HR NJ 1999, 74 opmerkte zou eventueel steunbewijs dus eigenlijk op die bestanddelen moeten zijn gericht. Daarmee is natuurlijk tevens de moeilijkheid gegeven van dergelijke zaken. Over het algemeen zal geen sprake zijn van een tweede getuige van een verkrachting.

3.13. Wat houdt het steunbewijs, naast de verklaring van verzoeker dat hij met alle drie de vrouwen seksueel contact heeft gehad, in de onderhavige zaken in?
Ten aanzien van feit 1 geldt dat het onder meer tenlastegelegde en door verzoeker ontkende in de vagina brengen van een reep chocolade wordt ondersteund door een medisch verslag inhoudende dat bij vaginaal onderzoek van het slachtoffer de vagina fors verontreinigd bleek te zijn met resten chocola (bewijsmiddel 3).(11)
Ten aanzien van feit 2 en 3 is een politieproces-verbaal als bewijsmiddel opgenomen, waaruit volgt dat de auto waarin beide vrouwen zouden zijn verkracht bij verzoeker in gebruik was.

3.14. Naar mijn smaak is de hoeveelheid bewijs die de verklaringen van de aangeefsters bevestigen zodanig dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaringen in voldoende mate op ander bewijsmateriaal berusten dan die verklaringen, laat staan dat aan de Europese eis (“solely or to a decisive degree”) is voldaan.

3.15. Het enkele feit dat de verdediging niet in staat is geweest een – tevergeefs opgeroepen – belangrijke getuige niet te horen, hoeft mijns inziens niet per se te leiden tot het oordeel dat geen sprake is geweest van een fair trial. Bedacht dient te worden dat het EHRM de procedure in zijn geheel op zijn fairness beoordeelt zodat het onthouden van het ondervragingsrecht onder omstandigheden kan worden gecompenseerd door andere factoren. Zo spelen de inspanningen die de justitiële autoriteiten hebben verricht om het ondervragingsrecht te verwezenlijken, ook in de Europese rechtspraak, een rol(12). Wanneer justitie geen enkel verwijt kan worden gemaakt omtrent het niet verschijnen van een getuige, bijvoorbeeld omdat de getuige in kwestie inmiddels is overleden, lijkt dat aan gebruik van het proces-verbaal inhoudende de verklaring van die getuige niet in de weg te staan.(13)
Voorts kan van belang zijn of de verdachte de mogelijkheid heeft gehad om de betwiste getuigenverklaringen op een ander manier aan te vechten door bijvoorbeeld andere getuigen op te roepen die over de betrouwbaarheid van de betwiste getuige kunnen verklaren.(14) Ook de procesopstelling van de verdachte kan een rol spelen. In de zaak Asch liet het EHRM meewegen dat de verdachte verschillende versies van het gebeuren had gegeven “which tended to undermine his credibility”.(15) Daarbij dient wel te worden bedacht dat in die zaak de verklaring van de getuige niet het enige bewijs was waarop de rechter zijn oordeel had gebaseerd.

3.16. Ten aanzien van de moeite die de justitiële autoriteiten zich hebben getroost om het ondervragingsrecht te verwezenlijken kan het volgende worden opgemerkt. De getuige [het slachtoffer] is ter terechtzitting op 2 november 2000 verschenen, maar wilde aldaar geen verklaring afleggen. Zij verklaarde te zijn verschenen als benadeelde partij en er niet op te hebben gerekend om als getuige te worden gehoord. Na verwijzing naar de rechter-commissaris is de getuige niet meer gehoord kunnen worden, terwijl zij in ieder geval tot die tijd, ook als benadeelde partij, kennelijk wél was te bereiken. Niet blijkt dat de rechter-commissaris een bevel medebrenging heeft gegeven, terwijl evenmin blijkt dat de getuige is ‘ge-VIPS-t’. Gelet op de levensstijl van de getuige komt een eventuele detentie mij toch niet geheel denkbeeldig voor. Datzelfde geldt voor de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. In zoverre verschilt de zaak naar mijn smaak met de casus die ten grondslag lag aan het arrest van HR NJ 1999, 74, waarin de politie in een proces-verbaal volgens de A-G “verslag doet van haar vele pogingen de getuige te bereiken” en tevens een bevel medebrenging was gegeven.
Voorts verwijs ik nog naar hetgeen ik hiervoor onder 3.5 opmerkte over het oordeel van het hof dat het nutteloos was de getuigen alsnog op te roepen ter terechtzitting.

3.17. De vraag is voorts of verzoeker de mogelijkheid heeft gehad om de betrouwbaarheid van de getuigen op een andere wijze in twijfel te trekken. Mijns inziens geldt in dat opzicht dat ten aanzien van feit 1 het wellicht voor de hand had gelegen de arts die het slachtoffer [het slachtoffer] op de avond van de verkrachting heeft onderzocht als getuige te horen. In het medisch verslag (dat deels als bewijsmiddel 3 is opgenomen) wordt immers onder meer gewag gemaakt van “pijn en spierspanning”. Mij dunkt dat de arts iets zinnigs had kunnen verklaren over de aannemelijkheid van eventueel uitgeoefend geweld op het slachtoffer.
Ook de getuigen [getuige 4] en [getuige 5], die bij de politie beweren het slachtoffer kort na de verkrachting in een ontredderde staat te hebben gezien, zouden wellicht meer duidelijkheid hebben kunnen verschaffen.
In beide gevallen geldt dat ook van het hof zelf in dit opzicht het nodige initiatief mag worden verwacht om aldus (een begin van) compensatie te beiden voor de onmogelijkheid de slachtoffers te (doen) ondervragen .(16)
In dit verband kan nog worden opgemerkt dat de verdediging afstand heeft gedaan van de getuige [getuige 3], die wellicht verzoekers ‘alibi’ dat hij ten tijde van het delict in Zwitserland verbleef, zou hebben kunnen bevestigen. Wel heeft de verdediging, naar eigen zeggen, getracht het vliegticket waaruit dit verblijf zou kunnen blijken, boven water te halen.
Ook het feit dat in eerste aanleg niet is verzocht de aangeefsters als getuige te horen, terwijl gelet op het tijdsverloop, het toen mogelijk eenvoudiger was geweest de verblijfplaats van de vrouwen te achterhalen, dient in mijn optiek te worden meegewogen.(17)
Voor de feiten 2. en 3. geldt slechts dit laatste argument, nu uit het dossier in ieder geval niet blijkt van andere mogelijke getuigen en evenmin van een medisch onderzoek.

3.18. In zijn arrest heeft het hof geen verantwoording afgelegd voor het feit dat verzoeker op het weergegeven bewijsmateriaal is veroordeeld zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld de belangrijkste getuigen te (doen) ondervragen.
Gelet op het vorenoverwogene meen ik dat is onder deze omstandigheden niet is voldaan aan het bepaalde in art. 6 EVRM.

3.19. Het middel is dus gegrond.

4.1. In het tweede middel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de met de bewezenverklaring van feit 1. onverenigbare mogelijkheid dat verzoeker op 9 september 1998 in Zwitserland was.

4.2. Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, het volgende vastgesteld:
– verzoeker heeft seksueel contact gehad met het slachtoffer [het slachtoffer] (bewijsmiddel 1);
– de man die het slachtoffer op 9 september 1998 in zijn auto heeft verkracht deed voorkomen dat zijn naam […] was (bewijsmiddel 2);
– de getuige [getuige 4] zag het slachtoffer op 9 september 1998 bij een man in de auto stappen. Bij een fotoconfrontatie heeft zij verzoekers foto aangewezen en medegedeeld dat de man soortgelijk was als de aangewezene, met het verschil, dat het haar van de man op de foto meer naar voren zat, in plaats van meer naar achteren (bewijsmiddelen 2 en 4);
– het slachtoffer heeft de foto van verzoeker bij een fotoconfrontatie aangewezen en medegedeeld dat de man op de foto hetzelfde gezicht, maar met name de mond en wangen had van de man, die haar had verkracht (bewijsmiddel 4).

4.3. Uit deze vaststellingen heeft het hof kunnen vaststellen dat verzoeker het slachtoffer [het slachtoffer] op 9 september 1998 heeft verkracht. Anders dan de steller van het middel meent wordt het verweer dat verzoeker ten tijde van het delict in Zwitserland verbleef dus weerlegd door de bewijsmiddelen.
Overigens deel ik de in het middel opgeworpen suggestie dat het slachtoffer met betrekking tot de herkenning “niet erg stellig” is, niet. Het feit dat het slachtoffer gedetailleerd aangeeft welke punten zij “met name” herkent in het gezicht van de man op de foto doet haar verklaring mijns inziens juist aan geloofwaardigheid winnen. Ook het enkele feit dat getuige [getuige 4] aangeeft dat het haar van de man op de getoonde foto iets meer naar voren zat dan dat van de man bij wie zij het slachtoffer zag instappen, lijkt mij aan een bewezenverklaring niet in de weg te hoeven staan. Daarbij mede in aanmerking genomen dat de fotoconfrontatie een half jaar na het delict heeft plaatsgevonden en het bovendien niet ondenkbeeldig is dat verzoeker in de tussenliggende periode naar de kapper is geweest of zijn kapsel heeft veranderd.

4.4. Het hof was derhalve op dit punt niet gehouden tot een nadere motivering van de bewezenverklaring, die te dezen ontbreekt.

4.5. Nu van de zijde van de verdediging geen verzoek tot aanhouding is gedaan om de kwestie van de verdwenen vliegtickets nader te onderzoeken en door de verdediging zelf afstand is gedaan van de getuige [getuige 3], die mogelijk verzoekers’s alibi zou kunnen bevestigen, zie ik evenmin reden waarom het hof tot nader onderzoek zou moeten zijn overgegaan. Dit ware mogelijk anders geweest wanneer ter staving van het verweer bescheiden zouden zijn overgelegd, zoals een verklaring van de directeur van het bewuste Huis van Bewaring die de gestelde inbeslagname van de tickets bevestigde of een verklaring van de Commissie van Toezicht waaruit bleek wanneer een uitspraak in de beklagprocedure kon worden verwacht.
Voorzover thans in cassatie alsnog een document wordt overgelegd waaruit een en ander zou moeten blijken, wordt miskend dat een beroep op nieuwe feitelijke gegevens in cassatie geen kans van slagen heeft, nu de Hoge Raad bij de beoordeling van de bestreden uitspraak geen vaststellingen van feitelijke aard doet.(18)

4.6. Het middel faalt derhalve.

5. Ambtshalve merk ik nog het volgende op:
Het hof heeft als gevolg van een kennelijke misslag in de gestreepte tenlastelegging van feit 2. in regel 6 ten onrechte het onderdeel “met zijn penis” niet weggestreept. De Hoge Raad zou – in het geval niet tot vernietiging zou worden overgegaan – de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen, nu ook zonder dit onderdeel voldoende overblijft voor een bewezenverklaring van “verkrachting”.

6. Het tweede middel kan naar mijn smaak worden verworpen op de aan art. 81 RO ontleende grond.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak op grond van het eerste middel, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ‘s- Hertogenbosch teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie bv. HR NJ 1999, 74.
2 Vgl. HR NJ 1993, 535.
3 Zie ook HR NJ 1996, 573; HR NJ 1996, 645.
4 Zie HR NJ 1994, 427, rov. 6.3 (iii-3).
5 Zie bv. EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, Reports 1997-III, p. 711 (Van Mechelen).
6 EHRM NJ 2002, 101 (Luca)
7Aldus ook Schalken in zijn noot onder het arrest.
8 Zie bv. HR NJ 1992, 481.
9 Zie de noot van Knigge onder HR NJ 1999, 74.
10 Zie de noot van Schalken onder EHRM NJ 2002, 101 (Luca).
11 Een blik achter de papieren muur (politieproces- verbaal, dossierparagraaf 2.1.8 en 2.1.9) leert mij bovendien het volgende:
– getuige [getuige 4], een collega van het slachtoffer, heeft verklaard dat de verdachte het slachtoffer [het slachtoffer] op 9 september 1998, in ieder geval na 16.00 uur, in zijn auto liet stappen en dat op diezelfde dag, omstreeks 19.00-19.30 uur het slachtoffer terugkwam en “helemaal overstuur en huilend vertelde (…) dat zij verkracht was”.
– de getuige [getuige 5] zag het slachtoffer op 9 september 1998, omstreeks 18.00 uur, op straat lopen, terwijl zij zwaaibewegingen maakte. De vrouw rende naar de auto van de getuige toe en zei: “Ik moet naar de politie, ik moet naar de politie”. De vrouw zag er volgens de getuige slecht uit en maakte op hem een “wanhopige indruk”. Nadat zij bij de getuige in de auto was gestapt vertelde zij dat zij was verkracht.
Geen van beide getuigen is ter terechtzitting gehoord, terwijl daaromtrent evenmin een verzoek is gedaan.
12 Zie de conclusie van mijn ambtsgenoot Fokkens vóór HR NJ 1999, 74 en EHRM NJ 1988, 745 (Unterpertinger), EHRM NJ 1993, 710 (Asch) en EHRM 28 augustus 1992, 242-A (Artner).
13 Zie bv. HR NJ 1998, 799. Zie ook EHRM NJ 1993, 710 (Asch).
14 Zie P.S. vs. Germany, EHRM 20 december 2001. In deze zaak was het bewijs van seksueel misbruik met name gebaseerd op de verklaringen van de moeder van het jeugdige slachtoffer met betrekking tot haar dochters versie van de gebeurtenissen, de verklaring van de politieambtenaar die het meisje had gehoord en het rapport van een psycholoog die de verklaringen van het slachtoffer geloofwaardig achtte. Weliswaar werd een schending van art. 6 EVRM aangenomen, omdat de verdediging niet de mogelijkheid had gekregen om het slachtoffer te (doen) ondervragen, maar hieraan lijkt voornamelijk debet het lange tijdsverloop (18 maanden) tussen de gebeurtenissen en het opmaken van het psychologisch rapport. Zie rov. 29.
15 EHRM NJ 1993, 710, rov. 29.
16 Zie o.m. EHRM 20 september 1993, series A no 261-C (Saïdi). Zie ook mijn conclusie vóór HR NJ 1998, 910, waarin de Hoge Raad schending van art. 6 EVRM aannam.
17 Zie ook HR NJ 1999, 74.
18 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 84.

Rechters

Mrs. Davids, van Buchem-Spapens, Balkema, van Dorst, Numann en A-G Machielse