1Commentaar van het Clara Wichmann Instituut

Bij wetsontwerp 28 867 – Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek), ten behoeve van Vergadering Vaste Kamercommissie voor Justitie op 9 oktober 2003 om 14.00 uur

"DERDE TRANCHE MODERNISERING HUWELIJKSVERMOGENSRECHT:
VERBOD OP KOUDE UITSLUITING WORDT NODE GEMIST"

1. Vooraf

Over de derde tranche van de wijziging van het huwelijksvermogensrecht heeft het Clara Wichmann Instituut eerder een Emancipatie-effectrapportage uitgebracht in opdracht van het WODC (EER Derde Tranche, 2001). Alle voorgestelde wijzigingen in het basisstelsel van het huwelijksvermogensrecht worden daarin kritisch en grondig doorgelicht. Naast het nogmaals onder de aandacht brengen van de kanttekeningen die uit dit onderzoek voortvloeien, wil het Clara Wichmann Instituut in onderstaand commentaar vooral wijzen op wat als een ernstige omissie wordt ervaren in het wetgevingsproces tot zoverre. Het betreft hier het laten voortbestaan van de mogelijkheid tot het overeenkomen van huwelijkse voorwaarden met "koude uitsluiting", welk instituut principieel dient te worden verworpen in het licht van het vormgeven van de solidariteitsgedachte tijdens en na een langdurige (niet-)huwelijkse relatie.

Het voorliggende wetsontwerp laat het onderwerp van de zogeheten "koude uitsluiting" geheel buiten beschouwing. Koude uitsluiting houdt in dat het volgens het Nederlands recht is toegestaan voor gehuwden en geregistreerde partners, en a fortiori voor feitelijke samenwonenden, om een overeenkomst te sluiten van uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.

1. Waarom huwelijkse voorwaarden met "koude uitsluiting" in het kader van de Derde Tranche aan de orde moet komen

Anders dan in talloze andere landen bestaat in Nederland nauwelijks aandacht voor de gedachte dat samenleven in en buiten huwelijk een partnerschap vormt en dat de wetgever zich verplicht zou moeten achten hieraan gestalte te geven. De derde tranche van de modernisering van het huwelijks-vermogensrecht vormt een uitgelezen kans, en bovendien voorlopig de laatste kans, om deze omissie goed te maken. Door de gescheiden en daarom versnipperde behandeling van de modernisering van het huwelijksvermogensrecht in drie tranches dreigt een zo belangrijk onderwerp als de vermogensrechtelijke solidariteit tussen partners binnen huwelijk maar vooral ook na ontbinding door echtscheiding, tussen wal en schip te geraken. Nu de laatste tranche van het wetgevingsproces in gang is gezet, is hiermee de laatste mogelijkheid gegeven een nadere regeling van dit onderwerp onder uw aandacht te brengen. Ondanks dat het onderwerp grondige bestudering zal vragen, is dit het ultieme moment om dat wat een grove onrechtvaardigheid vormt als het gaat om de rechtspositie van mannen en vrouwen na verbreking van een langdurige relatie, nu eindelijk tot een goed einde te brengen.

Weliswaar wordt tegenwoordig door veel notarissen aangedrongen op vervanging van koude uitsluiting door verrekenbedingen, maar desalniettemin komt dit fenomeen nog veelvuldig voor. Bovendien zal de afwikkeling van de reeds overeengekomen uitsluitingen van elke gemeenschap nog decennia lang de aandacht vragen.
De beperkte codificatie van de verrekenbedingen tijdens de tweede tranche heeft hierin weinig oplossing gebracht. Niet alleen heeft dit aanleiding gegeven tot ingewikkelde en ontoegankelijke rechtspraak, ook zijn aan verrekenstelsels veel nadelen verbonden die ook de koude aansluiting aankleven (Schoordijk, 2003). Ook het eventuele alimentatierecht van de partner na echtscheiding mag en kan geen argument vormen om overdenking van het instituut van koude uitsluiting achterwege te laten. Alimentatie en vermogensdeling dienen niet met elkaar verward te worden. Niet de behoeftigheid – zoals bij alimentatie – speelt een rol bij vermogensdeling maar de gedachte dat echtgenoten hun huwelijk te goeder trouw moeten liquideren, hoe moeilijk het ook voor hen kan zijn hieraan gestalte te geven.

1. Waarom "koude uitsluiting" ontoelaatbaar is

Het huwelijk mag beschouwd worden als verbintenis waarbij men zowel een morele als financiële lotsverbondenheid aangaat. In deze "joint venture" waarin beide partners in onderling overleg hun gezamenlijk leven organiseren en waartoe beiden een gelijkwaardige bijdrage leveren, is het veelal zo dat de inbreng van de man grotendeels bestaat uit voltijdse beroepsactiviteiten en die van de vrouw grotendeels uit zorgtaken. Ondanks de toename van vrouwen op de arbeidsmarkt, is de kenmerkende en meest voorkomende leefvorm in Nederland het zogeheten anderhalfverdienersmodel. De veel gehoorde veronderstelling dat we op weg zijn naar een volledige gelijkheid wat betreft arbeidsparticipatie en inkomensverdeling tussen mannen en vrouwen en dat het nog maar een kwestie is van enkele jaren tot het zover is, klopt niet met de werkelijkheid. Dank zij het feit dat deeltijdarbeid een zeer geaccepteerd fenomeen is, dat de moederschapsideologie sterk is, dat mannen blijkens onderzoek weinig voelen voor het vergroten van hun aandeel in de zorg en als gevolg van voortdurende tekorten in kinderopvang, zal het anderhalfverdienersmodel de norm blijven (EER, 2001).

Bij echtscheiding of verbreking van de relatie leidt koude uitsluiting in combinatie met deze gangbare taakverdeling tussen man en vrouw ertoe dat de meeste vermogensbestanddelen, tot en met de meubelen aan toe, op naam van de man alleen staan en deze dus aan hem als zijn eigendom toekomen. Zelfs zo bepaalde activa op naam van beiden staan, beschikt de financierende echtgenoot vaak over een terugvorderingsrecht. Dit alles leidt tot schrijnende, onbillijke toestanden ten aanzien van de vrouw of ten aanzien van de man indien hij de economisch zwakkere partner is en de zorgtaken op zich heeft genomen. Als men bovendien in aanmerking neemt dat het recht op partneralimentatie sterk is teruggedrongen, worden de kansen voor de vrouw of man om een zelfstandig bestaan op te bouwen na de ontbinding van het huwelijk ernstig beperkt.

Dat het Nederlandse recht het toestaat dat meestal de vrouw ondanks haar gelijkwaardige inbreng in de "joint venture" en de morele verplichtingen die de partners ten opzichte van elkaar zijn aangegaan, met lege handen – en een verminderde verdiencapaciteit – achterblijft (EER 2001, p. 43), verdraagt zich niet met de vermogensrechtelijke solidariteit die het huwelijkscontract eigen behoort te zijn. Het staat bovendien in schril contrast met de wettelijke regeling van bijvoorbeeld de verevening van aanvullende pensioenrechten bij echtscheiding (ook ingeval van huwelijkse voorwaarden) en de positie van de langstlevende echtgenoot in het erfrecht, waar de gedachte dat beide partners door zorg of arbeid op gelijkwaardige wijze direct of indirect bijdragen aan de vermogensvorming tijdens huwelijk wl erkenning heeft gevonden.

Het geheel buiten beschouwing laten van het fenomeen van koude uitsluiting, maakt dat de wetgever bij het onderhavige voorstel zijn internationaalrechtelijke verplichtingen om geen discriminerende wetgeving in te voeren of te laten voortbestaan dreigt te schenden (EER 2001, p. 13-15). Wanneer bovendien de grotere EU-landen als Frankrijk, Engeland en Duitsland aan de contractsvrijheid in het huwelijks-vermogensrecht een halt toeroepen en ook de kleinere landen (de Scandinavische, Oostenrijk en Griekenland) hierin niet achterblijven, dan dient ook de Nederlandse wetgever orde op zaken te stellen. Wil het hedendaagse normen- en waardendebat vrucht dragen, dan zal de wetgever ten minste de solidariteit in het huwelijk en andere partnerverhoudingen als n der eerste onderwerpen dienen te regelen, wil zij ernstig genomen worden (Schoordijk, 2003).

Mogelijke vormen voor een verbod op dan wel reparatie van "koude uitsluiting"

Om de bestaande onrechtvaardigheid van koude uitsluiting voortaan uit het Nederlands rechtsstelsel te weren, verdient het dringend aanbeveling om juist in het kader van het onderhavige wetsvoorstel de verschillende oplossingen die zich aandienen te overdenken en nader uit te werken. Bij wijze van voorbeeld wordt hieronder kort de essentie weergegeven van drie verschillende voorstellen die recentelijk door rechtsgeleerden zijn opgeworpen om de ook door hen gevoelde, ernstige nadelen van koude uitsluiting weg te nemen.

a Geclausuleerde beperking van de contractsvrijheid ter zake van "koude uitsluiting"

Dit alternatief behelst het opnemen van een dwingendrechtelijke regeling in de wet die de huwelijks-vermogensrechtelijke contractsvrijheid beperkt, analoog aan bijvoorbeeld de dwingend-rechtelijke, erfrechtelijke bepalingen die de testeervrijheid beperken. Hiermee is het niet langer mogelijk om rechtsgeldig een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen te bedingen, ingeval de echtgenoot die door arbeidsinspanningen in de huishouding of in het bedrijf van de andere echtgenoot heeft bijgedragen aan de vermogensvorming daarvoor zelf geen passende vergoeding voor de verrichte arbeid heeft ontvangen (vergelijk Wortmann, 2003). Mutatis mutandis zou dit naar de mening van het Clara Wichmann Instituut tevens dienen te gelden voor niet-huwelijkse samenlevingsvormen.

b Verrekening van tijdens huwelijk of niet-huwelijkse samenleving opgebouwde vermogens

Omdat elke partner op zijn manier, direct of indirect, een gelijkwaardige bijdrage levert tot de opbouw van vermogen verkregen uit of in verband met arbeid tijdens de relatie, de zogeheten relatie-aanwinsten, komt aan elke partner bij de verbreking van de relatie een dwingende, obligatoire participatievordering toe ten belope van de helft van deze relatieaanwinsten (Verbeke, 2001). Koude aansluiting wordt hiermee de facto verboden, zij het dat het bepaalde vermogensbestanddelen zijn uitgesloten namelijk die waaraan de partner van de eigenaar geen bijdrage heeft geleverd (goederen verworven voordat de relatie een aanvang nam en goederen verworven door schenking, erfenis of testament en de inkomsten daaruit)

c Dwingendrechtelijke reallocatie naar redelijkheid en billijkheid

Schoordijk (2003) pleit voor het toekennen aan beide echtgenoten van een redelijk deel in de vermogens-vorming tijdens huwelijk, zo nodig in afwijking van de huwelijkse voorwaarden. De rechter kan hiertoe een der echtgenoten verplichten tot overdracht van bepaalde vermogensbestanddelen waarbij een aantal wettelijke benoemde factoren dienen te worden meegewogen, waaronder de bijdrage aan zorgtaken, duur van het huwelijk, feiten en omstandigheden opgekomen na het verlijden van de huwelijkse voorwaarden, kansen van beide echtgenoten om een zelfstandig bestaan op te bouwen en de te verwachten feitelijke zorg die beide echtgenoten zullen moeten besteden aan het welzijn van de kinderen.

Conclusie

Het Clara Wichmann Instituut dringt er ernstig op aan dat het parlement zorg draagt voor een nieuw huwelijksvermogensrecht dat erkenning geeft aan het fundamentele rechtsbeginsel van de gelijkheid van mannen en vrouwen. Het nog langer negeren van het bestaande instituut van "koude uitsluiting" bij deze majeure wijziging van het huwelijksvermogensrecht zou niet alleen een flagrante schending van internationaalrechtelijke verplichtingen betekenen, maar maakt ook dat Nederland achterblijft bij wat de gangbare rechtsopvatting ter zake is in de overige EU-landen. Waar koude uitsluiting ertoe leidt dat de echtgenoot die geen of in mindere mate betaalde arbeid verricht aan zijn of haar huwelijk, ondanks langdurige zorg voor het gezin en de kinderen, niets overhoudt, wordt het tijd een dergelijke huwelijkse voorwaarde voor nietigheid wegens strijd met de openbare orde of de mensenrechten voor te dragen.1

Aangehaalde literatuur

 Emancipatie-effectrapportage wijziging basisstelsel huwelijksvermogensrecht. Een onderzoek uitgevoerd door het Clara Wichmann Instituut in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC) 2001,

door mr.R.Holtmaat met medewerking van mr. Drs. M.M. de Boer, drs. B.J.T.Hooghiemstra, mr. W.A.de Hondt, dr. A. De Regt, mr.B.E.Reinhartz, prof.dr.J.J.Schippers.
Het rapport is op te vragen bij het WODC.

mr Rikki Holtmaat en mr Ineke de Hondt, "Emancipatie-effectrapportage inzake basisstelsel huwelijksvermogensrecht", NJB 2001, afl.41, p.1994-2000.

Prof. mr H.C.F. Schoordijk, "Modernisering van ons huwelijksvermogensrecht", NJB 2003, afl.5, p.218-222.

Prof.. Mr. H.C.F. Schoordijk, "De syllabus errorum van de koude uitsluiting", NTBR 2003/1, p. 7-13.

Prof.. mr A.L.P.G. Verbeke, "Weg met de koude uitsluiting", WPNR 2001, 6464, p.945-956.

 Prof. mr A.L.P.G. Verbeke, "Wettelijk verbod van koude uitsluiting", NJB 2001, afl. 45/46, p.2185-2186.

Prof. mr S.F.M. Wortmann, "Kroniek van het personen- en familierecht", NJB 2003, afl.31, p.1665-1671.