Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een werkgever heeft geweigerd de arbeidsovereenkomst van een werkneemster te verlengen. De vrouw heeft aangevoerd dat de werkgever jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, omdat de teamleider heeft meegedeeld dat ze geen contractverlenging krijgt in verband met een IVF-behandeling. De vrouw heeft een e-mail van haar teamleider overgelegd, waarin is vermeld dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest bij dit besluit.
De Commissie is van oordeel dat de werkgever er niet in is geslaagd het door de vrouw gevestigde vermoeden te weerleggen, dat de IVF-behandeling een rol heeft gespeeld bij de weigering de arbeidsovereenkomst te verlengen. De werkgever heeft dan ook verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Volledige tekst

Dossiernummer: 2007-0120

op het verzoekschrift van 13 maart 2007 van
. . . .
wonende te . . . ., . . . ., verzoekster

tegen

. . . .
gevestigd en kantoorhoudend te . . . ., verweerster
vertegenwoordigd door . . . ., HRM-manager, en . . . ., teamleider

1 Procesverloop

1.1 Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht te beoordelen of verweerster jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de weigering haar arbeidsovereenkomst te verlengen.

1.2 Verzoekster heeft de Commissie bij brief van 22 april 2007 desgevraagd aanvullende informatie toegestuurd.
Verweerster heeft op 24 april 2007 schriftelijk verweer gevoerd.

1.3 Op de zitting van 11 mei 2007 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht.

2 Feiten

2.1 Verzoekster is met ingang van 20 september 2006 in dienst getreden bij verweerster als Helpdesk Analist I op basis van een arbeidsovereenkomst voor een half jaar.
Verweerster is actief in de zakelijke dienstverlening, in het bijzonder op het gebied van de automatisering.

2.2 Verweerster heeft verzoekster bij indiensttreding meegedeeld dat bij goed functioneren haar arbeidsovereenkomst zou worden verlengd. Tevens heeft verweerster meegedeeld dat voorwaarde voor de verlenging van de arbeidsovereenkomst is, dat zij vier certificaten op het gebied van automatisering zou halen.

2.2 Verzoekster heeft haar teamleider in november 2006 meegedeeld dat zij in januari 2007 zal starten met een IVF-behandeling.

2.3 De teamleider heeft verzoekster op 14 februari 2007 meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd.

2.4 Bij e-mail van 27 februari 2007 heeft de teamleider verzoekster onder meer meegedeeld:

“Je halfjaarcontract wordt niet verlengd en wel om de volgende reden:

Het frequent verzuim in het laatste half jaar. Frequent verzuim veroorzaakt door welke SD medewerker dan ook heeft grote impact op de bezetting en direkt ook op de resultaten van een Desk. Mede door dit verzuim is ook een achterstand ontstaan met het behalen van je certificaten.

Het komende jaar zou nog meer inzet van je verlangd worden (nieuwe studietargets, meedraaien 7*24 uurs (nacht)diensten en Stork SB dienst) waarvan ik inschat dat dit niet reeel haalbaar is.

Ik wil nogmaals benadrukken dat je keuze om een IVF behandeling te starten niet doorslaggevend is geweest bij het nemen van deze beslissing.

De afweging die ik heb gemaakt om je contract niet te verlengen is een puur zakelijke beslissing en geen persoonlijke.”

2.5 Verzoekster heeft op 28 februari 2007 een gesprek gevoerd met de leidinggevende van haar teamleider. Na afloop van dit gesprek heeft verzoekster zich ziek gemeld.

2.6 Verzoekster is gedurende de arbeidsovereenkomst met verweerster ziek geweest van 26 september 2006 tot en met 30 september 2006, van 16 oktober 2006 tot en met 18 november 2006, op 24 november 2006, op 11 en 12 december 2006, op
15 januari 2007, van 22 januari 2007 tot en met 26 januari 2007 en vanaf 28 februari 2007.
Verzoekster heeft twee van de vier opgedragen certificaten gehaald.

3 Beoordeling van het verzoek

3.1 In geding is of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de weigering de arbeidsovereenkomst met verzoekster te verlengen, omdat zij een IVF-behandeling ondergaat.

Aangaan van een arbeidsovereenkomst

3.2 In artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan en de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In het verlengde van de jurisprudentie van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) is het vaste oordelenlijn van de Commissie dat een besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, zonder dat sprake is van beëindiging van de functie of aard van de werk-zaamheden, een besluit is betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst dat verboden onderscheid kan opleveren (HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219, resp. CGB 25 oktober 2004, oordeel 2004-139). Verweerster heeft meegedeeld dat bij goed functioneren dat arbeids-overeenkomst van verzoekster zou worden verlengd. Hieruit volgt dat de weigering van verweerster de arbeidsovereenkomst te verlengen, kan worden aangemerkt als het aangaan van een arbeidsovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:646, eerste lid, BW.

Onderscheid op grond van geslacht

3.3 Artikel 7:646, vijfde lid, BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht tot het maken van onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen een vorm van direct onderscheid.
Direct onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd, tenzij er sprake is van een uitzondering, als genoemd in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW. Gesteld noch gebleken is dat zich hier een van deze uitzonderingen voordoet.

3.4 De Commissie is in navolging van haar eerdere jurisprudentie van oordeel dat een IVF-behandeling in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving gelijk gesteld dient te worden aan zwangerschap, aangezien met IVF wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen (CGB 20 april 1999, oordeel 1999-33 en CGB 13 december 1994, oordeel 1994-2).
Onderscheid op grond van (afwezigheid vanwege) een IVF-behandeling is dan ook een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht. Dit betekent dat het verzoek kan worden getoetst aan artikel 7:646, eerste lid, BW.

Bewijslastverdeling

3.5 Ingevolge artikel 7:646, twaalfde lid, BW geldt de navolgende bewijslastverdeling. Verzoekster dient feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Indien verzoekster hier in slaagt, dient verweerster te bewijzen dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving.

Feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden?

3.6 Verzoekster heeft gesteld dat de teamleider, aan wie zij reeds in november 2006 heeft meegedeeld dat zij een IVF-behandeling zou ondergaan, op 14 februari 2007 tegen haar heeft gezegd dat ze geen contractverlenging zou krijgen omdat ze een IVF-traject volgt. Hij heeft een verband gelegd tussen de IVF-behandeling en toekomstig ziekteverzuim.
Verzoekster kreeg op 14 februari 2007 voor het eerst te horen dat haar arbeidsovereen-komst niet zou worden verlengd. Hierdoor heeft verzoekster niet de kans gehad haar functioneren tijdig te verbeteren.
Ook heeft verzoekster gesteld dat de leidinggevende van haar teamleider op 28 februari 2007 tegen haar heeft gezegd dat als zij niet bezig was met IVF, alles wellicht anders zou hebben gelegen. Daarnaast heeft verzoekster verwezen naar de onder 2.4 vermelde e-mail van haar teamleider, waarin is vermeld dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

3.7 Verweerster heeft erkend dat tijdens het gesprek met de teamleider op 14 februari 2007 de IVF-behandeling van verzoekster aan de orde is gekomen. Volgens verweerster heeft verzoekster dit onderwerp zelf te berde gebracht. Naar aanleiding hiervan heeft de teamleider naar eigen zeggen verzoekster geadviseerd omtrent het vinden van een balans tussen werk en privé. Verweerster heeft echter ontkend dat de teamleider tijdens dat gesprek tegen verzoekster zou hebben gezegd dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd in verband met de IVF-behandeling.
Volgens verweerster vond het gesprek van 14 februari 2007 plaats om verzoekster ervan op de hoogte te stellen dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Verweerster heeft ter zitting erkend dat verzoekster voorafgaand aan dit gesprek nooit is gewaarschuwd dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd en dat er geen functioneringsgesprekken met verzoekster zijn gevoerd. Door drukke werkzaamheden is het niet gelukt om eerder dan op 14 februari 2007 met verzoekster te spreken over haar functioneren.
Verweerster heeft ontkend dat de leidinggevende van de teamleider van verzoekster op 28 februari 2007 tegen verzoekster zou hebben gezegd dat alles wellicht anders zou hebben gelegen als verzoekster niet bezig was met een IVF-behandeling.
Met betrekking tot de e-mail van 27 februari 2007 heeft verweerster ter zitting aangevoerd dat de IVF-behandeling geen enkele rol heeft gespeeld bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Desgevraagd heeft de teamleider ter zitting meegedeeld dat de IVF-behandeling van verzoekster niet de hoofdreden is geweest de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

3.8 De Commissie overweegt dat, nu partijen elkaar tegenspreken en er geen getuigen zijn, niet kan worden vastgesteld wat er precies is gezegd tijdens de gesprekken van
14 en 28 februari 2007 tussen verzoekster en haar teamleider, respectievelijk de leidinggevende van haar teamleider. Met name kan niet worden vastgesteld dat verzoekster toen is meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd in verband met de IVF-behandeling. Wel is duidelijk geworden dat tijdens het gesprek tussen verzoekster en de teamleider op 14 februari 2007, dat tot doel had verzoekster mee te delen dat haar halfjaarcontract niet zou worden verlengd, de IVF-behandeling van verzoekster ter sprake is gekomen, maar niet in welke zin en of, en zo ja door wie een relatie is gelegd met het niet-verlengen van het arbeidscontract.

3.9 Verweerster heeft verklaard dat er geen functioneringsgesprekken met verzoekster zijn gevoerd en dat van het gesprek met verzoekster op 14 februari 2007 geen verslag is gemaakt. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat procedures, zoals een sollicitatieprocedure, of een procedure, zoals in geding, waarbij wordt beslist over het al dan niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch moeten worden uitgevoerd. Dit is noodzakelijk, om te voorkomen dat (ongewild) verboden onderscheid in de zin van de wet wordt gemaakt en er anders ook geen (rechterlijke) controle over de procedure mogelijk is. Ook het HvJ EG heeft gewezen op de noodzaak van doorzichtigheid van procedures teneinde ongelijke behandeling te voorkomen (HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 109/88 (Danfos), Jur. 1989, p. 3199, RN 1990, 83, RSV 1991, 92 en SEW 1992, p. 183, m.nt. S. Prechal). De Commissie stelt vast dat nu geen functioneringsgesprekken met verzoekster zijn gehouden en zij nooit is gewaarschuwd dat haar halfjaarcontract mogelijk niet zou worden verlengd, de procedure, waarin is beslist geen nieuw dienstverband aan te gaan met verzoekster, niet inzichtelijk en controleerbaar was.
Het risico dat bij een niet-inzichtelijke procedure niet meer kan worden beoordeeld of onderscheid is gemaakt, komt voor rekening van verweerster.

3.10 Met betrekking tot de e-mail van 27 februari 2007 overweegt de Commissie dat hierin met zoveel woorden is vermeld dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest bij het besluit de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen. Op basis van deze tekst kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de IVF-behandeling wel een rol heeft gespeeld bij dit besluit. Hoewel verweerster ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat de IVF-behandeling geen enkele rol heeft gespeeld, laten de woorden die de teamleider ter zitting gebruikte, ‘dat de IVF-behandeling niet de hoofdreden was om de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen’, bij de Commissie toch het beeld in stand dat door de e-mail is ontstaan, te weten dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest, maar wel een rol heeft gespeeld. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat er niet alleen sprake is van onderscheid wanneer, de beschermde grond, in het onderhavige geval de IVF-behandeling, de reden is voor het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst, maar ook als deze grond hierbij niet doorslaggevend is geweest maar wel een rol heeft gespeeld.

3.11 De Commissie is op grond van het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat verzoekster voldoende feiten heeft aangevoerd om onderscheid te kunnen doen vermoeden, als bedoeld in artikel 7:646, twaalfde lid, BW.

Weerlegging van het vermoeden van onderscheid?

3.12 Nu verzoekster er in is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden, is het aan verweerster om te bewijzen dat zij geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

3.13 Verweerster heeft in het verweerschrift aangevoerd dat de reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst was dat verzoekster twee van de vier certificaten niet heeft gehaald, terwijl de doelstellingen voor de komende contractperiode nog aanzienlijk hoger zouden worden gesteld, zodat de verwachting ontbrak dat verzoekster deze doelstellingen zou kunnen halen.
Ter zitting heeft verweerster meegedeeld dat de reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst was gelegen in het hoge ziekteverzuim van verzoekster in combinatie met het gegeven dat zij twee certificaten niet heeft gehaald.
Verweerster heeft ter zitting meegedeeld dat verzoekster, als ze aanwezig was, goed functioneerde. Daarnaast heeft verweerster ter zitting meegedeeld dat van drie collega’s van verzoekster, die gelijktijdig met haar in dienst zijn getreden en die evenmin alle certificaten hebben gehaald, de arbeidsovereenkomsten wel zijn verlengd. Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat verweerster niet consequent is in de redenen die zij heeft aangevoerd voor het niet verlengen van het contract met verzoekster. Vastgesteld kan worden dat het niet behalen van alle certificaten in elk geval op zichzelf geen belemmering is voor verlenging en dat het functioneren van verzoekster geen reden voor verweerster was om het contract met verzoekster niet te verlengen.

3.14 Uit hetgeen verweerster heeft aangevoerd, begrijpt de Commissie dat de belangrijkste reden voor verweerster om de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen, lag in haar ziekteverzuim en in de vrees voor toekomstig ziekteverzuim. Daarmee heeft verweerster een duidelijke relatie gelegd met de IVF-behandeling en derhalve heeft zij niet kunnen bewijzen dat zij geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De Commissie is dan ook van oordeel dat verweerster er niet in is geslaagd het hierboven vastgestelde vermoeden, dat de IVF-behandeling een rol heeft gespeeld bij de weigering de arbeidsovereenkomst met verzoekster te verlengen, niet heeft kunnen wegnemen.

3.15 Op grond van het vorenstaande concludeert de Commissie dat verweerster er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
bij de weigering de arbeidsovereenkomst met verzoekster te verlengen. Verweerster heeft dan ook jegens verzoekster in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:646, eerste lid, BW.

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

5 Aanbeveling

De Commissie beveelt verweerster aan om ook bij tijdelijke dienstverbanden tijdig een functioneringsgesprek met de werknemer te voeren en hiervan een verslag op te stellen. Hierdoor biedt verweerster een werknemer tijdig de gelegenheid zijn functioneren zo nodig aan te passen en voldoet zij aan het vereiste van een zorgvuldige procedure bij het al dan niet verlengen van een arbeidsovereenkomst van een werknemer. Ook voorkomt verweerster hiermee dat het voor haar rekening komt dat niet kan worden vastgesteld of er sprake is geweest van onderscheid in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.

Aldus gegeven te Utrecht op 3 juli 2007 door mr. M.M. van der Burg, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. dr. H.K. Fernandes Mendes en mr. A.B. Terlouw, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. B.H.M. Werker, secretaris.

Rechters

mr. M.M. van der Burg, voorzitter, mr. dr. H.K. Fernandes Mendes en mr. A.B. Terlouw