RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
sector civiel recht – voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 30 oktober 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1099 van:

1. [eiseres sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiseres sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. de stichting Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
procureur mr. L.Ph.J. baron Van Utenhove,
advocaten mr. R.A. Korver en mr. C.A. Vilé te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te ‘s-Gravenhage,
gedaagde, hierna te noemen: de Staat,
procureur mr. A.C. de Die.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 oktober 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eiseressen sub 1, 2 en 3 zijn ouder dan 75 jaar.

1.2. Eiseres sub 4 (hierna: de Stichting) is een stichting die zich blijkens haar statuten ten doel stelt (a) het bevorderen van emancipatie van vrouwen en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie en (b) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn. De Stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het voeren van juridische procedures.

1.3. In 1989 is het bevolkingsonderzoek borstkanker (BOB) geleidelijk ingevoerd voor vrouwen van 50 tot 70 jaar. In 1997 was het BOB voor deze categorie vrouwen in heel Nederland ingevoerd.

1.4. Het BOB wordt uitgevoerd door instanties die beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Wet op het bevolkingsonderzoek (Wbo). Deze vergunning wordt afgegeven door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister). De Minister, orgaan van de Staat, laat zich voor het afgeven van een vergunning adviseren door de Gezondheidsraad, een adviesorgaan met de taak de regering en het parlement voor te lichten over de stand van de wetenschap ten aanzien van vraagstukken op het gebied van de volksgezondheid (artikel 21 Gezondheidswet).

1.5. Met een brief van 3 juli 1997 heeft de Minister de Tweede Kamer bericht dat de doelgroep van het BOB op aanbeveling van de toenmalige Ziekenfondsraad (ZFR) wordt uitgebreid met vrouwen tot en met 75 jaar. Over de deelname van vrouwen ouder dan 75 jaar vermeldt de brief onder meer:
"(…) Bij brief van 5 maart jl. heeft het Contactorgaan Samenwerkende Ouderenorganisaties (CSO) mij dringend verzocht om de mogelijkheid van deelname van vrouwen van 75 jaar open te houden. Bijvoorbeeld door hun de mogelijkheid te bieden om wel of niet te kiezen voor blijvende opname in het adressenbestand van de screeningsorganisatie. De vrouwen zouden dan dus zelf over hun deelname kunnen beslissen, op grond van hun eigen afweging van voor- en nadelen. Ofschoon ik warm voorstander ben van meer patiënten- c.q. cliëntenautonomie, heb ik toch mijn sterke aarzelingen bij het verzoek van het CSO. Met nadruk zij vermeld dat mijn reserves in dezen uitsluitend zijn gebaseerd op gezondheidkundige en niet op financiële overwegingen. Ik wil dit als volgt toelichten.

Het aanbieden van screening schept bijzondere verplichtingen en verantwoordelijkheden; een en ander is in de Wet bevolkingsonderzoek nader uitgewerkt. De wet bevordert dat er voor elk bevolkingsonderzoek steeds een brede afweging plaatsvindt van de verhouding tussen nut en risico’s. De bevolking moet erop kunnen vertrouwen dat het aangeboden onderzoek de toets der wet heeft doorstaan en ondubbelzinnig nuttig wordt geacht. Georganiseerd borstkankeronderzoek na het 75e levensjaar voldoet momenteel (nog) niet aan deze toets. Met het stijgen van de leeftijd der deelneemsters kan de balans van nut en risico’s ongunstig uitvallen. Ik wijs hierbij op de negatieve effecten die de ZFR in zijn brief noemt. Onzekerheid op dit punt kan slechts door langdurig onderzoek worden weggenomen. Daarom kan ik mij vinden in het plan van de Raad om de komend tien jaar de gevolgen van de beoogde uitbreiding te monitoren."

1.6. In haar advies aan de Minister van 17 mei 2001 schrijft de Commissie WBO van de Gezondheidsraad onder meer:
"Het LETB (Landelijk Evaluatie Team voor bevolkingsonderzoek naar Borstkanker, toevoeging voorzieningenrechter) vindt, net als de commissie, dat het nut van screening van vrouwen boven de 70 jaar niet sluitend is gebleken uit resultaten van gerandomiseerd onderzoek (LETB00). Er is echter geen reden, vindt ook het LETB, om aan te nemen dat screening boven de 70 minder doeltreffend is dan onder die leeftijd. Toch moet er voor de leeftijd van de doelgroep een bovengrens gesteld worden, want het ongunstige effect van bevolkingsonderzoek neemt onevenredig snel toe met de leeftijd. De kans om aan borstkanker te overlijden stijgt wel met de leeftijd. Maar de kans om aan iets anders te overlijden neemt nog sneller toe. Vroege opsporing van borstkanker betekent voor oudere vrouwen steeds vaker het ondergaan van behandeling zonder dat dit de levensverwachting verbetert. Op welke leeftijd het ongunstige effect groter wordt dan het gunstige effect (vermindering van sterfte aan borstkanker) is niet te bepalen met de uitkomst van gerandomiseerd onderzoek. Daar zijn, aldus het LETB, simulatiemodelberekeningen voor nodig."

1.7. Op 29 december 2005 heeft de Minister, gehoord de Gezondheidsraad, aan negen instanties een vergunning voor het BOB verleend. De vergunning betreft het verrichten van borstonderzoek bij vrouwen van 50 tot en met 75 jaar. Van de vergunningverlening is mededeling gedaan in de Staatscourant van 5 januari 2006, waarbij is vermeld dat een belanghebbende tegen de vergunning bezwaar kan maken op grond van artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Stcrt. 2006, nr. 4, p. 9). Geen van eiseressen heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.

1.8. In 2006 hebben diverse deskundigen, onder wie J. Fracheboud, een artikel gepubliceerd in een tijdschrift van de International Union Against Cancer (UICC). In het artikel, getiteld "Seventy-five years is an appropriate upper age limit for population-based mammography screening", worden de resultaten van Nederlands borstkankeronderzoek bij vrouwen tussen de 70 en 75 behandeld. Het artikel vermeldt onder meer:
"Is there a reasonable age to stop breast cancer screening? Though we were not able to provide statistical evidence for lengthening of the mean sojourn time with age, we believe that the results of our study are strongly indicative of such lengthening. The statistically significant increase that we found in observed detection rates in the ‘pessimistic’ model variant. This variant was based on the assumption of a continuously increasing mean sojourn time after the age of 65 years. This in contrast with the ‘optimistic’ model variant that, assuming no further increase of the mean sojourn time, did not predict an increase of detection rates from 70 to 75 years (see Fig. 3). The significant trend towards more favourable cancer stages at higher ages is another indication for a slower tumour growth rate, i.e., lengthening of the mean sojourn time. Therefore, we think that the pessimistic model most accurately reflects real practice.
Further increasing the upper age limit, for instance up to 80 years, would then lead to a considerable extra incidence and overtreatment of breast cancers and much more years the affected women have to live with breast cancer, whereas the additional life-years gained would be limited. On the basis of MISCAN calculations, we estimated that in the steady state situation of the current programme overdetection is limited, varying from 2.2% in the age group 50-55 to 6.1% in the age group 70-75. Prior to the extension of the programme to 75 years, there was also some concern about increase in costs, because the examination of older women was expected to consume more time. In our programme, however, the gross cost per screen examination remained quite stable between 1996 and 2000 (~43 Euros), and even slightly decreased when adjusted for inflation.
The implementation of a higher upper age limit for breast cancer screening in the Dutch programme gave us the opportunity to measure sojourn times, based on initial screens and on subsequent screen examinations after a long interval since previous screening. We cannot expect increased precisions of our estimates with further accumulation of data from the screening programme, and therefore, base our decisions on the current data, which gave no reason to extend the upper age limit any further."

1.9. In de "Conceptrichtlijn Screening en Diagnostiek van het Mammacarcinoom", opgesteld op initiatief van het Nationaal Borstkanker Overleg Nederland, beveelt een werkgroep van medisch deskundigen aan om screening op borstkanker bij vrouwen boven de 75 jaar achterwege te laten, voornamelijk wegens "concurrerende doodsoorzaken". Over de eindleeftijd voor screening is vermeld:
"Over de eindleeftijd van de screening bestaat op dit moment minder discussie dan over de startleeftijd. De kosteneffectiviteit van screening van de algemene populatie neemt af met de leeftijd door verschillende factoren. Er zijn aanwijzingen, dat de sojourn time (de tijd dat de tumor asymptomatisch is, maar wel met een test detecteerbaar) toeneemt met de jaren [Fracheboud, 2006], daarnaast speelt bijkomende co-morbiditeit een rol. Hierdoor gaan de negatieve effecten van de screening bij oudere vrouwen steeds zwaarder wegen [Satariano, 1994; Boer 1995; Welch, 1998]. Ook het aantal gewonnen levensjaren neemt relatief af [Kerlikowske, 1999]. De studie van Fracheboud (2006) is een bevestiging van het besluit binnen het kader van het Nederlandse bevolkingsonderzoek om de screening te beëindigen na het 75e levensjaar. De werkgroep handhaaft daarom de aanbevelingen uit de Richtlijnen Screening en Diagnostiek 2000."

1.10. De Borstkanker Vereniging Nederland heeft in een notitie van juni 2007 naar aanleiding van deze conceptrichtlijn kritiek geuit op de aanbeveling om screening op borstkanker bij vrouwen boven de 75 jaar achterwege te laten. Zij heeft zich in de notitie op het standpunt gesteld dat er te beperkt onderzoek is geraadpleegd ter ondersteuning van deze aanbeveling.

1.11. Prof. dr. H.M. Pinedo (VU Medisch Centrum), Prof. dr. C.J.H. van de Velde (Leids Universitair Medisch Centrum) en Prof. dr. D.W. van Bekkum (oud-radiobioloog) hebben medio 2007 ieder het volgende verklaard:
"Ik adviseer dat het BOB ten spoedigste wordt opengesteld voor alle geïnteresseerden ouder dan 75 jaar. Er zijn geen medische of technische redenen om deze groep de belangrijke voordelen van het BOB te ontzeggen.

Deze leeftijdsgroep loopt veruit het grootste risico voor borstkanker van alle leeftijden. Bovendien zijn momenteel de kansen op genezing bij bedoelde groep minder dan optimaal omdat bij velen van hen de tumoren te laat worden ontdekt. Meer dan een derde van de totale sterfte aan borstkanker komt voor bij vrouwen ouder dan 75 jaar.

De mogelijkheid om borstkanker in een vroeg en dus nog goed te behandelen stadium op de sporen is bij de &gt; 75 jarigen tenminste even goed als bij vrouwen van < 75 jaar. De meeste van de van de aldus opgespoorde kleine tumoren zijn uitstekend operatief te verwijderen door een zogenaamde lumpectomie, die relatief weinig belastend is. In veruit de meeste gevallen is het verantwoord om okseluitruiming achterwege te laten. De risico’s van overmedicatie en onnodige psychische en lichamelijke belasting zijn groter indien deze oudere dames voor mammografisch onderzoek worden verwezen naar een ziekenhuis dan bij deelname aan het BOB."

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. Eiseressen vorderen – zakelijk weergegeven – de Staat op straffe van een dwangsom te veroordelen om de leeftijdsgrens van 75 jaar bij het bevolkingsonderzoek op borstkanker af te schaffen.

2.2. Daartoe voeren eiseressen het volgende aan.
Vrouwen moeten zelf kunnen bepalen of zij aan onderzoek blijven deelnemen, ongeacht hun leeftijd. Voor het handhaven van de leeftijdgrens zijn geen medische, technische of andere rechtvaardigingsgronden.

2.3. Uit onderzoek blijkt dat borstkanker in de leeftijdsgroep boven de 75 jaar het meeste voorkomt en het vaakst een dodelijke afloop heeft. De tumoren bij vrouwen in deze leeftijdsgroep worden, onder meer als gevolg van het ontbreken van screening, gemiddeld later behandeld en het genezingspercentage is daardoor lager dan bij jongere vrouwen. De mogelijkheid om borstkanker te behandelen nadat deze in een vroeg stadium is opgespoord, is bij vrouwen van 75 jaar en ouder ten minste even goed als (zo niet beter dan) bij jongere vrouwen.
De levensverwachting van een 75-jarige vrouw in Nederland is elf jaar, die van een 80-jarige 8,4 jaar. Dit is dusdanig lang dat het "de moeite waard" is om deze leeftijdsgroep aan het BOB te laten deelnemen. Bovendien zijn deze levensverwachtingen gemiddelde waarden voor de gehele leeftijdsgroep; deelneemsters aan het BOB zullen een nog hogere leeftijdsverwachting hebben.
De extra kosten die gepaard gaan met een afschaffing van de leeftijdsgrens zijn marginaal. De kosten voor het BOB van een vrouw boven de 75 zijn niet hoger dan die voor een jongere vrouw. Bovendien mogen financiële overwegingen niet aan de orde zijn; het gaat uitsluitend om de verhouding tussen gewenste en ongewenste effecten op de lichamelijke en psychische gezondheid.
Regulier onderzoek door een ziekenhuis na verwijzing door een huisarts, is geen reëel alternatief. De huisarts verwijst slechts naar een ziekenhuis op basis van klachten en niet op basis van preventie. Daarnaast hanteren ziekenhuizen een andere wijze van onderzoek dan het BOB, waarbij de werkwijze ook nog eens per ziekenhuis verschilt, en is het risico van overmedicatie (onevenredig) groot. Tevens worden de kosten van een dergelijk preventief onderzoek niet altijd voldaan door de verzekering.
Alleen door het afschaffen van de bovenste leeftijdsgrens kan kennis worden opgedaan over de effecten van een periodieke screening op het voorkomen van borstkanker op hogere leeftijd. Deze kennis is onontbeerlijk voor de bestrijding van deze ernstige ziekte onder een verder vergrijzende bevolking en voor de bepaling van het optimale screeningsinterval op latere leeftijd.
De afweging van de Minister om het BOB voor vrouwen ouder dan 75 jaar niet toegankelijk te maken, kan geen stand houden. De screening van deze vrouwen op borstkanker weegt op tegen de risico’s, gesteld dat deze risico’s zich überhaupt voordoen. De risico’s zijn overigens niet groter dan bij jongere vrouwen. De deelneemsters met een hogere leeftijd doen de balans van nut en risico niet ongunstig uitvallen. Het BOB na het 76e levensjaar voldoet daarmee aan de toets der wet. Door vrouwen ouder dan 75 jaar uit te sluiten van het BOB maakt de Staat zich schuldig aan discriminatie in strijd met onder meer artikel 1 Grondwet, artikel 14 EVRM, artikel 26 BUPO, de artikelen 1 en 2 Vrouwenverdrag (CEDAW), artikel 2 ICESCR, en daarmee tevens aan een onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

2.4. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Eiseressen leggen aan hun vordering ten grondslag dat de Staat jegens hen een onrechtmatige daad pleegt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven.

3.2. Eiseressen hebben een voldoende spoedeisend belang bij hun vordering. Gelet op hun hoge leeftijd (respectievelijk de leeftijd van degenen voor wie de Stichting hier optreedt) hebben zij onmiskenbaar belang bij een spoedige beslissing. Hun vordering strekt bovendien tot het afwenden van een (in hun ogen) voortgaand discriminatoir handelen van de Staat. Ook dit gegeven, wat daarvan verder ook zij, draagt bij aan hun spoedeisend belang, dat niet alleen een ideëel karakter heeft. Aan eiseressen stonden en staan ook andere middelen ten dienste om een oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van de leeftijdsgrens waarover deze zaak gaat, maar daarmee zal veel meer tijd gemoeid zijn dan met het verkrijgen van een beslissing in dit kort geding. Daar staat – gegeven de aard van het kort geding – tegenover dat in deze procedure slechts een summier onderzoek kan plaatsvinden en dat voor toewijzing van de vordering nodig is dat de vordering en de daarvoor aangevoerde grondslag een hoge mate van aannemelijkheid hebben.

3.3. De Stichting is in haar vordering ontvankelijk. Aan de eisen van artikel 3:305a BW voor een collectief optreden is voldaan. De Staat heeft dit ook niet betwist. Wel heeft de Staat aangevoerd dat ("met name") de Stichting niet ontvankelijk is omdat de onder 1.7 vermelde vergunningen formele rechtskracht hebben. Nu noch de Stichting noch de andere eiseressen bezwaar hebben gemaakt tegen de vergunningverleningen, moet volgens de Staat de civiele rechter uitgaan van de rechtmatigheid van de vergunningverleningen, met inbegrip van de daarbij gestelde leeftijdsgrenzen. Dit betoog van de Staat treft geen doel. In de desbetreffende, op zichzelf inderdaad onaantastbaar geworden, besluiten tot vergunningverlening kan niet een (zelfstandig, voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit inzake de leeftijdsgrenzen worden "ingelezen". De Minister had al in 1997, op aanbeveling van de ZFR, besloten tot het stellen van de thans gewraakte leeftijdsgrens. Dit tijdstip lag ver voor het moment waarop de aanvragen voor de hier bedoelde vergunningen zijn ingediend. Alvorens op deze aanvragen te beslissen heeft de Minister de Gezondheidsraad gehoord (zie artikel 6 Wbo). Ook hieruit blijkt dat in de besluitvorming twee fasen zijn te onderscheiden. In dit kort geding is niet de vraag naar de rechtmatigheid van de eind 2005 verleende vergunningen aan de orde, maar de vraag of de Staat door het handhaven van het besluit van 1997 zich jegens eiseressen onrechtmatig gedraagt. Voor de beantwoording van deze laatste vraag ligt voor eiseressen de weg naar de civiele rechter open. De door de Staat nog opgeroepen vraag welk gevolg toewijzing van hun vordering zou hebben voor de verleende vergunningen, is voor de ontvankelijkheid van eiseressen niet van belang.

3.4. Met stellen van de leeftijdsgrens van 76 jaar voor het BOB maakt de Staat onderscheid naar leeftijd. Het maken van een dergelijk onderscheid is op grond van onder meer de door eiseressen aangehaalde grondwettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen onrechtmatig, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Volgens de Staat is hier een rechtvaardiging aanwezig: hij betoogt dat het van een BOB zonder de bovengrens te verwachten nut niet opweegt tegen de risico’s daarvan voor de gezondheid van de te onderzoeken categorie personen. Dit criterium is ontleend aan artikel 7 lid 1 onder c Wbo, dat voor de beoordeling van een vergunningaanvraag een gelijkluidende weigeringsgrond kent.

3.5. Voor zover de Staat zich voor deze afweging heeft beroepen op argumenten die kunnen worden aangevoerd tegen elk BOB, ook voor vrouwen jonger dan 76 jaar, kan daarin niet een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid worden gevonden. De kern van dit kort geding kan worden samengevat in de vraag of de afweging van nut en risico’s voor de specifieke groep van 76-jarigen en ouder
anders uitvalt dan voor de groep met een leeftijd tussen 40 en 76 jaar. Uit het onder 3.2 vermelde volgt dat voor toewijzing van de vordering van eiseressen vereist is dat deze vraag met een hoge mate van aannemelijkheid negatief wordt beantwoord. De hier bedoelde afweging vindt, zoals de Staat ook heeft betoogd, op collectief niveau plaats. Bevolkingsonderzoeken zoals het BOB betreffen immers naar hun aard categorieën van personen; nut en risico’s van dergelijke algemene onderzoeken moeten op groepsniveau worden bezien. De individuele posities van vrouwen van 76 jaar en ouder – onder wie de eiseressen 1, 2 en 3 – zijn dus niet bepalend.

3.6. Aan de hand van de in dit kort geding beschikbare documentatie kan niet met de hier vereiste mate van aannemelijkheid worden vastgesteld dat de redenen waarom de Staat de hier bedoelde bovengrens toepast, onvoldoende solide zijn om het gemaakte onderscheid te kunnen rechtvaardigen. In haar advies van 2001 heeft de Commissie WBO van de Gezondheidsraad, die geacht mag worden te hebben gerapporteerd overeenkomstig de toenmalige stand van de wetenschap, de huidige leeftijdsgrens kennelijk acceptabel geoordeeld. Het vrij recente onderzoek van Fracheboud c.s. wijst er evenmin op dat voor de leeftijdsgrens geen objectieve grond bestaat. Bij deze stand van zaken moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat voor (het onderscheid dat wordt gemaakt door) de geldende leeftijdsgrens een objectieve rechtvaardiging is te vinden, te weten – kort gezegd – het gegeven dat borstkanker bij vrouwen op hoge(re) leeftijd eerder waarneembaar is dan bij jongere vrouwen, maar langzamer groeit, waardoor met het stijgen van de leeftijd van de betrokken personen een vroegtijdige ontdekking en een daarop gevolgde behandeling, waaraan altijd óók nadelen zijn verbonden, in steeds mindere mate de kwaliteit van het leven verhogen of levensverlengend werken. Weliswaar is, naar zich laat aanzien, slechts in beperkte mate gevolg gegeven aan de toezegging van de toenmalige Minister in haar brief van 3 juli 1997 aan de Tweede Kamer, zoals aangehaald in het slot van het onder 1.5 weergegeven citaat, maar hieruit volgt niet dat het gehandhaafde onderscheid discriminerend en dus onrechtmatig is.

3.7. Deze uitkomst leidt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eiseressen in de kosten van dit kort geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,–, waarvan € 816,– aan salaris procureur en € 251,– aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 30 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.