Aan de Stichting van de Arbeid,
t.a.v. mevrouw drs. J. Mooren,
secretaris

                                Leiden, 3 april 2012

Geachte mevrouw Mooren,

Geachte Leden van de Stichting van de Arbeid,

Op 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. Werknemers moeten voortaan hun wettelijke vakantiedagen binnen zes maanden na het jaar van opbouw opnemen. Daarna komen deze dagen van rechtswege te vervallen.
De Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann (VVR) maakt zich ernstig zorgen over de uitwerking van deze nieuwe wetgeving voor vrouwen die gebruik moeten maken van zwangerschap- en bevallingsverlof.
Een werknemer kan weliswaar afspraken maken met haar werkgever, waardoor een langere vervaltermijn geldt dan die van zes maanden (artikel 7:640a en 7:645 BW), maar het is de vraag in hoeverre de werknemer hiervan gebruik zal en kan maken. Een werknemer zal in de praktijk niet snel zijn recht op vakantie bij zijn werkgever willen bevechten uit angst dat hierdoor de arbeidsverhouding verstoord raakt. Bovendien is de werknemer afhankelijk van ‘de goede wil’ van de werkgever. Indien de werknemer bij de werkgever niet hard aan kan tonen dat zij redelijkerwijs niet in staat is geweest om de verplichte vakantiedagen op te nemen binnen zes maanden na het jaar van opbouw, dan komen deze te vervallen.
Vrouwen worden hierdoor meer benadeeld dan andere werknemers omdat zij gedurende hun zwangerschap- en bevallingverlof (16 weken) wel vakantiedagen opbouwen, maar in die periode geen vakantiedagen kunnen opnemen.
Bovendien is het niet uitgesloten dat een werkgever, die een vrouw die met verlof is geweest niet in de gelegenheid stelt de door haar opgebouwde vakantiedagen te benutten door aan de vervaltermijn van zes maanden vast te houden, in strijd handelt met het discriminatieverbod op grond van geslacht.
In bijgaande notitie treft u hierover een nadere toelichting aan.

Verzoek
Gelet op het voorgaande verzoekt de VVR de Stichting van de Arbeid een aanbeveling op te stellen waarin wordt vastgelegd dat de periode van zwangerschap- en bevallingsverlof geacht wordt een periode te zijn waarin een werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen, en werkgevers aan te bevelen de wettelijke vervaltermijn met 16 weken (de duur van het zwangerschap- en bevallingsverlof) te verlengen. Ook zou – in lijn met de uitzondering die geldt voor langdurig zieken – een periode van vijf jaar kunnen worden geïntroduceerd.

Voorts wordt gevraagd te bevorderen dat werkgevers(organisaties) en werknemers(organisaties) op korte termijn onderling afspraken maken in collectieve arbeidsovereenkomsten om veilig te stellen dat vrouwen die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten hun wettelijke vakantiedagen binnen een ruimere periode – zoals hiervoor genoemd – kunnen opnemen zodat deze niet komen te vervallen.
Graag verneemt de VVR of u aan dit verzoek wilt voldoen.
Mocht u nadere toelichting wensen dan zijn ondergetekenden daartoe gaarne bereid.

Hoogachtend,

mr. M.M. van der Burg, Voorzitter VVR

mr. M. Vijn, Werkgroep Sociaal en Europees recht, VVR

Gevolgen van de nieuwe vakantiewetgeving voor vrouwen

Nieuwe vakantiewetgeving

Op 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. Hiertoe zijn diverse artikelen in het Burgerlijke Wetboek (BW) gewijzigd. Werknemers moeten voortaan hun wettelijke vakantiedagen binnen zes maanden na het jaar van opbouw opnemen, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW). Een werknemer wordt geacht redelijkerwijs niet in staat te zijn geweest om vakantie op de te nemen indien hij of zij gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop volgende zes maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierechten te benutten. De langdurig zieke werknemer die is vrijgesteld van re-integratieverplichtingen, is expliciet als uitzondering genoemd. Daarnaast zal volgens de minister slechts in zeer bijzondere omstandigheden de vervaltermijn van zes maanden niet gelden.
Voor de werknemer die tot aan de vervaltermijn redelijkerwijs niet in staat is geweest zijn vakantiedagen op te nemen, blijft de verjaringstermijn van 5 jaar gelden, zoals die ook gold voor de inwerkingtreding van de nieuwe vakantiewetgeving.
De wet biedt voorts de mogelijkheid om ten gunste van de werknemer af te wijken van de vervaltermijn van zes maanden (artikel 7:640a en 7:645 BW). Afspraken hierover kunnen zowel op individueel niveau, tussen werkgever en werknemer, als op cao niveau door werkgevers- en werknemers organisaties worden gemaakt.
De positie van de zwangere werknemer
In de nieuwe vakantiewetgeving is geen expliciete uitzondering opgenomen op de vervaltermijn van zes maanden voor de situatie dat een werknemer zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten. Dit is nadelig voor alle werknemers die met zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn geweest . Zij bouwen immers gedurende deze verlofperiode van 16 weken wel vakantiedagen op, maar kunnen tijdens dit verlof geen vakantiedagen opnemen, omdat zij op grond van de Wet arbeid en zorg (WAZO) gedurende deze 16 weken, een uitkering genieten. Indien zij hun vakantiedagen niet opnemen komen deze te vervallen.
Tijdens de parlementaire behandeling zijn door leden van de PvdA- en CDA-fractie vragen gesteld over de gevolgen van de nieuwe vakantiewetgeving voor werknemers die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten. Geopperd is om, naast de situatie van langdurige ziekte, ook in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof, expliciet een uitzondering op te nemen op de vervaltermijn van zes maanden. Volgens minister Kamp brengt het enkele feit dat een werknemer gedurende een bepaalde periode niet in staat is geweest om vakantie op te nemen nog niet met zich dat de vervaltermijn van zes maanden zou moeten komen te vervallen. In een aantal situaties zal het gaan om een beperkte of voorzienbare periode waarin men geen vakantie kan opnemen en zal de werknemer zijn minimum vakantieaanspraken op een ander moment voor de afloop van de vervaltermijn kunnen benutten, aldus de minister. Verder acht de minister het niet doenlijk een uitputtende opsomming van redenen en omstandigheden te geven waarin de vervaltermijn niet geldt. Een en ander zal afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden van het geval. Voorts merkt de minister op dat, gelet op het aantal minimum vakantiedagen dat het hier betreft (viermaal de wekelijkse arbeidsomvang) en de periode waarbinnen die moeten worden opgenomen (maximaal 18 maanden), de situatie van dreigend verval zich niet vaak zal voordoen.
Dit betekent dat een werknemer die zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten slechts in aanmerking komt voor een langere vervaltermijn dan zes maanden indien zij kan aantonen dat zij redelijkerwijs niet in staat is geweest om haar vakantiedagen op te nemen. De kans dat dit beroep slaagt, lijkt, gelet op de reactie van de minister tijdens de parlementaire behandeling van de wet, zeer klein. Volgens de minister zal immers, naast de situatie van langdurige ziekte, slechts in zeer bijzondere omstandigheden de vervaltermijn van zes maanden niet gelden.
Een werknemer kan weliswaar afspraken maken met haar werkgever, waardoor een langere vervaltermijn geldt dan die van zes maanden (artikel 7:640a en 7:645 BW), maar het is de vraag in hoeverre de werknemer hiervan gebruik zal maken. Een werknemer zal in de praktijk niet snel zijn recht op vakantie bij zijn werkgever willen bevechten uit angst dat hierdoor de arbeidsverhouding verstoord raakt. Bovendien is de werknemer afhankelijk van ‘de goede wil’ van de werkgever.

Ongelijke behandeling van zwangere werknemer?

De vraag is voorts of sprake is van discriminatie op grond van geslacht.
Op basis van Europese en nationale regelgeving mag immers geen onderscheid worden gemaakt op grond van geslacht, hieronder valt tevens zwangerschap. Er is sprake van discriminatie indien verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties, of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. Uit verschillende uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) volgt dat zwangere werknemers geen nadeel mogen ondervinden van hun zwangerschap (vergelijk onder meer HvJEG 8 april 1998, zaak C-136-95 (Thibault) en HvJEG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown)). De bijzondere positie van de zwangere werknemer kan in beginsel niet gelijk worden gesteld aan een situatie van ziekte. In de bijzondere situatie dat een zwangere vrouw al nadeel mag ondervinden van haar zwangerschap, bijvoorbeeld ten aanzien van haar beloning in geval zij voorafgaand aan haar zwangerschapsverlof afwezig is als gevolg van ziekte die verband houdt met haar zwangerschap, dient zij tenminste gelijk te worden behandeld met een zieke werknemer (HvJEG 8 september 2005, zaak C-191/03 (McKenna).
Door niet expliciet een uitzondering te noemen op de vervaltermijn van zes maanden voor werknemers die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten, terwijl dit wel het geval is in de situatie van langdurige ziekte, is zeker niet uitgesloten dat in strijd is met het discriminatieverbod wordt gehandeld.

Conclusie

In de nieuwe vakantiewetgeving is geen uitzondering opgenomen op de vervaltermijn van zes maanden voor de situatie dat een werknemer zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten. Door deze korte vervaltermijn van zes maanden na het opbouwjaar, wordt iedere vrouw die dit verlof heeft genoten benadeeld ten opzichte van (mannelijke) werknemers die geen zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten, aangezien tijdens de 16 weken verlof geen vakantiedagen mogen worden opgenomen. Bovendien is het niet uitgesloten dat een werkgever, die een vrouw die met verlof is geweest niet in de gelegenheid stelt de door haar opgebouwde vakantiedagen te benutten door aan de vervaltermijn van zes maanden vast te houden, in strijd handelt met het discriminatieverbod op grond van geslacht.

Aanbeveling

Gelet op het bovenstaande verdient het aanbeveling dat werkgevers(organisaties) en werknemers(organisaties) op korte termijn in afspraken maken in collectieve arbeidsovereenkomsten om veilig te stellen dat vrouwen die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten hun opgebouwde vakantiedagen binnen een ruimere periode kunnen opnemen. Hierbij kan worden gedacht aan tenminste een verlenging van de vervaltermijn van zes maanden met 16 weken (de duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof). Ook zou – in lijn met de uitzondering die geldt voor langdurig zieken – een periode van vijf jaar kunnen worden geïntroduceerd.
Op langere termijn zou dit kunnen leiden tot wetswijziging.