Op 3 oktober 2019 verscheen een arrest waarin het Hof van Justitie EU zich (opnieuw) uitspreekt over de vaststelling van indirecte discriminatie op grond van geslacht. Een Oostenrijkse rechtbank had prejudiciële vragen gesteld betreffende een Nationale wettelijke regeling die voor arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd voor deeltijdwerkers een langere maximumduur vaststelt dan voor voltijdwerkers.
Eva Cremers schreef een noot (JAR 2019/275):
HvJ EU 3 oktober 2019, zaak C-274/18 (Schuch-Ghannadan)
In geval van discriminatie op grond van de verboden persoonsgebonden discriminatiegronden geldt de Unierechtelijke regel van de verschuiving van de bewijslast. Degene die zich door de schending van het gelijkheidsbeginsel benadeeld acht, voert feiten aan die discriminatie kunnen doen vermoeden. Vervolgens kan de verwerende partij bewijzen dat het discriminatieverbod niet is geschonden (art.19 lid 1 Recastrichtlijn 2006/54/EG voor de grond geslacht).
Volgens vaste rechtspraak is de beoordeling van de feiten voorbehouden aan de nationale rechter. Deze zal rekening moeten houden met het doel van de bewijsregels als het bewijs van discriminatie in het geding is. Dit doel is dat eenieder die zich benadeeld acht door de niet-toepassing van het discriminatieverbod de mogelijkheid moet hebben zijn aanspraken in rechte op een doeltreffende manier te kunnen doen gelden (arresten Kelly en Meister JAR 2012/152 en 153, m. nt. E. Cremers-Hartman).
Twee prejudiciële vragen in dit arrest betreffen het bewijs van indirecte discriminatie. De eerste vraag gaat over de manier waarop indirecte discriminatie op grond van geslacht kan worden vastgesteld. De tweede vraag betreft de feiten die de benadeelde werkneemster moet overleggen om het vermoeden van indirecte discriminatie te vestigen.
Vaststelling indirecte discriminatie op grond van geslacht
Het concept van indirecte discriminatie is door het HvJ EU ontwikkeld in een reeks van arresten die vooral de ongelijke behandeling van deeltijders betreffen. Hierbij dienen zich meerdere bewijsrechtelijke problemen aan waarvan de oplossing in de loop der tijd is uitgekristalliseerd. In het onderhavige arrest geeft het Hof een overzicht van de betekenis van vier belangrijke arresten (punt 44 t/m 50) inzake indirecte seksediscriminatie. Zie voor deze rechtspraak ook Burri & Veldman, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (hoofdred.), Europees arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 160 -161.
Het Hof stelt voorop dat het indirect discriminerende effect van een maatregel vast komt te staan als sprake is van een ‘bijzondere benadeling’ van personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht. Het bestaan van een bijzonder nadeel kan met name worden vastgesteld door te bewijzen dat de omstreden regeling een aanzienlijk groter aantal personen van het ene dan wel het andere geslacht treft.
In de loop der tijd heeft het Hof meerdere aanwijzingen gegeven die de nationale rechter in de oordeelsvorming moet betrekken. Indirecte discriminatie kan met inbegrip van statistische gegevens worden aangetoond. Met betrekking tot deze statistische gegevens moet de rechter alle werknemers in aanmerking nemen die onderworpen zijn aan de nationale regeling waarin de ongelijke behandeling haar oorzaak vindt. De beste vergelijkingsmethode is hierbij om binnen deze groep werknemers de respectieve percentages mannelijke werknemers die wel of juist niet door de betrokken regeling worden getroffen te vergelijken met dezelfde verhoudingen onder vrouwelijke werknemers. Dit wordt aangeduid als de relatieve vergelijkingsmethode.
De nationale rechter moet ook beoordelen of de overgelegde statistische gegevens betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, of er niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen tot uitdrukking komen en of ze in het algemeen significant lijken.
Aldus kan op basis van statische gegevens, en in voorkomend geval andere relevante feiten, de conclusie worden getrokken dat de omstreden regeling vrouwen in het bijzonder benadeelt, hetgeen in strijd is met het verbod van indirect sekseonderscheid, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.
Uit de hier gecursiveerde bewoordingen blijkt dat het Hof de mogelijkheid openlaat om met behulp van andere feiten indirecte discriminatie vast te stellen. Ook de Rasrichtlijn en Kaderrichtlijn bepalen in de preambules dat indirecte discriminatie op “enigerlei wijze, ook op basis van statistische gegevens” kan worden aangetoond. De achterliggende reden is dat statistisch materiaal voor bepaalde gronden of situaties niet voorhanden is. Er moet ruimte zijn om een vermoeden van indirecte discriminatie aan te nemen op grond van feiten van algemene bekendheid of algemene kwalitatieve onderzoeksgegevens (Burri & Veldman a.w, p. 160).
Feiten die de benadeelde persoon moet overleggen
De volgende vraag is welke feiten de benadeelde persoon moet overleggen om het vermoeden van indirecte discriminatie aan te tonen. Het Hof geeft aan dat daartoe eerst moet worden gepreciseerd hoe en met welke middelen een benadeelde persoon een kennelijke discriminatie kan aantonen als statistische gegevens of andere bewijsmiddelen met betrekking tot alle werknemers die onder de omstreden wettelijke regeling vallen, niet beschikbaar of moeilijk toegankelijk zijn voor deze persoon.
Verzoekster heeft volstaan met het overleggen van algemene statistische gegevens over de Oostenrijkse arbeidsmarkt waaruit blijkt dat aanzienlijk meer vrouwen dan mannen in deeltijd werkzaam zijn. Hieruit zou blijken dat vrouwen worden gediscrimineerd door de wettelijke regeling die deeltijders benadeelt. Volgens het Hof – en ook de AG in diens conclusie – is in dit geval het overleggen van die gegevens voldoende voor de benadeelde persoon. De verwezenlijking van de door de richtlijn nagestreefde doelstelling kan namelijk in gevaar worden gebracht als relevante informatie of statistische gegevens ontoegankelijk is. Het Hof verwijst in dit verband naar overwegingen uit het arrest Kelly.
Vanwege de noodzaak de nuttige werking van art. 19 lid 1 te waarborgen, moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat een werknemer die zich door indirecte discriminatie op grond van geslacht benadeeld acht, een kennelijke discriminatie kan staven op basis van algemene statistische gegevens over de arbeidsmarkt in de betrokken lidstaat. Van verzoekster kan niet worden verwacht dat zij nauwkeurige gegevens over de relevante groep werknemers overlegt, omdat dergelijke gegevens moeilijk toegankelijk of zelfs niet beschikbaar zijn.
In het arrest is hiermee de kous af en wordt niet ingegaan op een mogelijk vervolg in de procedure bij de nationale rechter. In dit geval is het vermoeden van discriminatie dus gevestigd met behulp van algemene arbeidsmarktgegevens. Daarmee wordt in de nationale procedure de bewijslast verschoven naar de werkgever als verwerende partij. Alvorens aan de vraag toe te komen of mogelijk sprake is van een objectieve rechtvaardiging van indirect discriminerend handelen, krijgt de verwerende partij eerst de gelegenheid om te bewijzen dat geen sprake is van indirecte seksediscriminatie. Mocht de werkgever wel over de statistische informatie beschikken die voldoet aan de eisen van statistische bewijslevering die het Hof in het arrest heeft uiteengezet, is het niet uitgesloten dat het vermoeden van discriminatie daarmee kan worden weerlegd.