Huishoudelijk werkers die bij een particulier thuis werken, hebben wereldwijd te maken met beduidend minder sociaalrechtelijke bescherming dan andere werknemers. Doorgaans gaat het hierbij om vrouwen. In 2011 is ILO-verdrag 189 inzake fatsoenlijk werk voor ‘domestic workers’ tot stand gebracht om hier iets aan te doen. Dit verdrag is door Nederland ondertekend maar niet geratificeerd, omdat de Regeling dienstverlening aan huis dan zou moeten worden afgeschaft (Kamerstukken II 2012/13, 29544, nr. 425, p. 8), waarvoor geen meerderheid bestond.
Deze regeling geldt hoofdzakelijk voor werknemers die in dienst van een particuliere werkgever huishoudelijk en/of verzorgend werk verrichten op minder dan vier dagen bij die particulier thuis. De regeling geldt ook voor zorgverlening waarvoor de overheid een persoonsgebonden budget (pgb) verstrekt aan de particuliere werkgever.
Het arbeidsrecht plaatst deze werknemers in een uitzonderingspositie:
– loon bij ziekte slechts gedurende zes weken (art.7:629 lid 2 BW)
– geen preventieve ontslagtoets (art.7: 671 lid 1 sub d BW)
– beperkter recht op informatie (art. 7:655 lid 4 BW)
– geen recht op girale betaling van het minimumloon (art. 7a lid 2 WML).
Het reguliere arbeidsrecht is wel volledig van toepassing als geen uitzonderingsbepaling geldt.
Voor de verplichte wettelijke sociale zekerheid geldt een categorale uitsluiting van deze werknemers. Ook vallen zij niet onder de werkingssfeer van de Wet Loonbelasting. Zie uitgebreid: E. Cremers-Hartman, De (deeltijdtijd) huishoudelijk werker en de particuliere zorgverlener, in: G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen, Boomjuridisch 2021.
De uitzonderingspositie van deze werknemers – meer dan 90 procent vrouwen – staat op gezette tijden ter discussie. Ook het onderhavige arrest van het HvJ EU zal stof doen opwaaien. Voor het eerst is geoordeeld dat de uitsluiting van huishoudelijk personeel van een werkloosheidsregeling in strijd is met het verbod op indirecte discriminatie van richtlijn 79/7/EEG.
Het Hof heeft op goede gronden de door de Spaanse regering en de uitvoeringsinstantie TGSS aangevoerde argumenten afgewezen als objectieve rechtvaardiging van deze uitsluiting. De Spaanse rechter heeft daarmee duidelijke aanwijzingen voor het vellen van het definitieve oordeel. Het Hof had echter een scherpere veroordeling kunnen uitspreken door zich aan te sluiten bij de objectieve rechtvaardigingstoets in de Conclusie in deze zaak van A-G Szpunar (ECLI:EU:C:2021:177). De A-G gaat namelijk uitgebreid in op de vraag of aan de uitsluiting een legitiem doel ten grondslag ligt, maar het Hof onderzoekt die vraag niet grondig.
De objectieve rechtvaardigingstoets, zoals toegepast in deze zaak, bestaat uit twee deelvragen:
1. Is sprake van een legitiem doel voor de wettelijke regeling waarmee het huishoudelijk personeel wordt uitgesloten?
2. Is de uitvoering van deze voor vrouwen benadelende regeling geschikt en noodzakelijk om legitiem te achten doelen te bereiken?
De eerste vraag kan volgens de A-G negatief worden beantwoord. Daarbij is opgemerkt dat lidstaten niet kunnen volstaan met louter een opsomming van enkele doelstellingen van sociaal beleid. Het Hof accepteert dat echter wel, terwijl in de jurisprudentie herhaaldelijk is geoordeeld dat algemene verklaringen onvoldoende zijn als legitimering (bijv. Kutz-Bauer, JAR 2003/130 en Steinicke, JAR 2004/16).
De A-G constateert vervolgens dat genderstereotyperingen ten grondslag liggen aan rechtvaardigingen die gebaseerd zijn op kenmerken van de beroepsgroep (laaggeschoolde werknemers die het minimumloon ontvangen) of kenmerken van hun werkgevers (gezinshoofden). TGGS heeft betoogd dat, mocht huishoudelijk personeel bescherming genieten tegen het risico van werkloosheid, het voor deze werknemers ”interessanter” zou zijn om “perioden van arbeid af te wisselen met perioden van rust die recht geven op een werkloosheidsuitkering, hetgeen fraude in de hand kan werken”. De A-G stelt dat als dit frauderisico daadwerkelijk samenhangt met die kenmerken, de logica gebiedt dat alle laaggeschoolde werknemers met minimumloon worden uitgesloten van de werkloosheidsuitkering. Hetgeen niet het geval is.
De uitsluiting van de werkloosheidsregeling acht de Spaanse regering gerechtvaardigd omdat het werkloosheidsrisico binnen deze vrouwensector gering zou zijn. Voorts zou de toegang tot een werkloosheidsregeling leiden tot kostenverhoging en ‘dus’ tot een toename van illegale arbeid. Volgens de A-G resulteert de uitsluiting daarentegen in een versterking van traditionele rolpatronen, temeer omdat dit de structureel zwakkere positie van huishoudelijk werkers misbruikt en de waarde van hun werk miskent.
De A-G concludeert dat de doelstellingen neigen naar discriminatie op grond van geslacht en dus niet legitiem zijn. De wettelijke bepaling moet derhalve buiten toepassing blijven. Hij laat het hier niet bij maar reikt ook bouwstenen aan voor het beantwoorden van de tweede hoofdvraag van de objectieve rechtvaardigingstoets.
Het Hof oordeelt echter dat in beginsel sprake is van legitieme doelstellingen van sociaal beleid, ondanks de genoemde bezwaren. Bij het antwoord op de tweede hoofdvraag speelt de conclusie van de A-G wel een duidelijke rol. Bij het oordeel dat de wettelijke bepaling niet geschikt is om de beoogde doelstellingen te bereiken, overweegt het Hof dat de uitsluiting van alleen huishoudelijk personeel in meerdere opzichten geen coherent en systematisch beleid vormt. Dit aspect had de A-G al betrokken bij diens oordeel dat de doelstelling niet legitiem is.
Het onderhavige arrest en de conclusie van de A-G zijn ook van groot belang voor de beoordeling van de Regeling Dienstverlening aan huis. De uitspraak van Rechtbank Rotterdam van december 2021 over deze regeling moet daarbij worden betrokken. De rechtbank oordeelde dat de uitsluiting van de sociale zekerheid van werknemers die als PGB-zorgverlener werkzaam zijn, in strijd is met art. 4 Richtlijn 79/7/EEG omdat deze uitsluiting niet objectief gerechtvaardigd is en indirect discriminerend voor vrouwen (USZ 2022/3, nt. G. C. Boot). Deze zaak krijgt nog een vervolg vanwege het aangetekende hoger beroep.
De bovenomschreven uitsluitingen van huishoudelijk personeel zijn van oudsher beargumenteerd met de stelling dat dat deze werknemers geen behoefte hebben aan dergelijke voorzieningen omdat sprake is van een bijbaantje. Dit is een evident discriminatoir argument en dus niet legitiem. Rechtbank Rotterdam overweegt dat het gebruikte behoefte-argument eigenlijk niet zo bedoeld zal zijn. Dit zou tegen de tijdsgeest ingaan (sic). Arbeidsmarkt-argumenten die pleiten voor de uitsluiting, sneuvelen vaak bij de eerste stap van de objectieve rechtvaardigingstoets omdat ze te algemeen zijn en vaak haaks staan op de beschermingsgedachte. Het administratieve lasten-argument keert ook telkens terug. Van oudsher stond daarbij de ‘eenvoudige’ huisvrouw model als werkgever.
Er is nog veel werk aan de winkel. Het scheelt dat meerdere EU-lidstaten voor betere oplossingen hebben gekozen die als voorbeeld kunnen dienen. Zie ‘De toekomst van deeltijd huishoudelijk en verzorgend personeel’, § 14,7 in de hiervoor genoemde uitgave Bijzondere arbeidsverhoudingen en het SER-rapport, Verkenning Markt voor persoonlijke dienstverlening in internationaal perspectief: varianten en denkrichtingen, juli 2020.