Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Er ontstaat geen gezinsleven tussen de vrouw en een kind dat weliswaar
in onderling overleg tussen haar en de moeder is verwekt maar dat pas is
geboren nadat de samenleving is verbroken. Een gezinsleven kan niet worden
gevestigd door overeenkomst.

De moeder Y heeft met verzoekster X van 1979 tot eind 1984 samengewoond.
In 1983 is na kunstmatige inseminatie een kind S geboren. De vrouwen hebben in
een schriftelijke overeenkomst ten overstaan van de notaris hun verhouding met
betrekking tot het kind geregeld. In de overeenkomst staat ondermeer dat de
geboorte van het kind een bewuste keuze van beiden is geweest en dat zij zich
beiden verantwoordelijk voelen voor het kind. In het geval van een scheiding
verplichten zij zich een omgangsregeling te treffen met het kind of de
kinderen, zo mogelijk in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming
door de kantonrechter. De moeder wordt vervolgens voor de tweede keer zwanger
via kunstmatige inseminatie. Zes maanden na het ontstaan van de zwangerschap
gaan de vrouwen uit elkaar en gaat de moeder met een andere vrouw samenwonen.
De moeder en haar ex-vriendin zijn het wel met elkaar eens dat de gesloten
overeenkomst voor beide kinderen geldt maar de omgang komt niet op gang.
Daarop wendt X, zich tot de rechtbank in Zwolle. Zij wil een royale
omgangsregeling met het eerste kind en het recht op omgang met betrekking tot
het tweede kind laten vaststellen. De rechtbank verklaart X ontvankelijk in
haar verzoek met betrekking tot het eerste kind en houdt een beslissing aan
totdat de raad voor de kinderbescherming advies zal hebben uitgebracht. Voor
wat betreft het tweede kind verklaart de rechtbank bij beschikking van 30
augustus 1985 X niet ontvankelijk. Bij beschikking van 6 maart 1986
bekrachtigt het Gerechtshof Arnhem de beschikking van de rechtbank. Daarop
gaat X in cassatie.

Conclusie A-G Moltmaker

(…)

Volledige tekst

3.2 De probleemstelling

3.2.1 Na te hebben geoordeeld dat ieder die met een kind een
‘gezinsleven’ in de zin van art. 8 EVRM heeft, in beginsel gerechtigd is met
het kind regelmatig omgang of althans contact te hebben, overweegt Uw Raad in
voormelde beschikking NJ 1986, 3: ‘Daarbij is in het licht van art. 14 EVRM
onverschillig of de betrekking tot het kind berust op wettig ouderschap, op
biologisch ouderschap of op een andere relatie die voor de toepassing van art.
8 met de voorgaande op een lijn kan worden gesteld.’

3.2.2 Aan de hand van vorengeciteerde overweging zouden in het
onderhavige geval achtereenvolgens de volgende vragen kunnen worden
beantwoord:

a. Kan de relatie tussen partijen op een lijn worden gesteld met een
huwelijk, het verbreken van de relatie met een echtscheiding en de betrekking
tussen de verzoekster en het kind met die tussen een gescheiden ouder en zijn
, na de echtscheiding geboren, wettig kind. Zo neen:

b. Kan de onderhavige situatie op een lijn worden gesteld met een
man/vrouw relatie buiten huwelijk, waarbij de man de biologische vader is van
het na het verbreken van de relatie geboren kind, waarbij de vader het kind
wel zou willen maar om enigerlei reden niet zou kunnen erkennen. Zo neen:

c. Is sociaal ouderschap (bijv. van pleegouders) ‘gezinsleven’ in de zin
van art. 8 EVRM en dus op zichzelf voldoende basis voor de aanwezigheid van
een omgangsrecht en zo ja, kan in het onderhavige geval van een zodanig
sociaal ouderschap worden gesproken.

d. Heeft voor de beantwoording van vorenstaande vragen het feit dat
partijen over het omgangsrecht een overeenkomst hebben gesloten enige
betekenis?

3.3 Huwelijk

3.3.1 In meergenoemde beschikking NJ 1986, 3 overweegt Uw Raad, dat aan
art. 1:161 lid 5 BW (omgangsregeling na echtscheiding) in elk geval de
betekenis moet worden toegekend dat in die situaties – in overeenstemming met
art. 8 EVRM – moet worden aangenomen dat tussen de verzoekende ouder en zijn
wettig kind steeds een als ‘gezinsleven’ aan te merken rechtsbetrekking
bestaat.

3.3.2 Naar ik aanneem geldt het vorenstaande evenzeer in een situatie,
waarin het kind staande huwelijk is verwekt en voor de 307ste dag na de
echtscheiding is geboren (tenzij de moeder is hertrouwd, zie art. 1:197 tweede
volzin BW, of het vaderschap van de vroegere echtgenoot heeft ontkend
overeenkomstig art. 1:198 lid 1 BW). In een dergelijk geval is het zeer wel
denkbaar dat de vader nog nimmer aan de feitelijke verzorging en opvoeding
heeft deelgenomen. Een omgangsrecht kan dan niet zijn grondslag vinden in een
sociaal ouderschap in de hierboven omschreven betekenis, maar zal dan
uitsluitend kunnen worden gefundeerd in de andere aspecten van de relatie
tussen een ouder en zijn wettig kind, met name de biologische afstamming en de
rechtsbetrekking tussen een ouder en zijn wettig kind met de daaraan door de
wet verbonden rechten en verplichtingen voor de ouder.

3.3.3 Dat in het onderhavige geval voor de vraag of sprake is van een
omgangsrecht de betrekking tussen verzoekster en het kind niet op een lijn kan
worden gesteld met die van een ouder en zijn wettig kind lijkt duidelijk,
gelet op de hierboven weergegeven fundering.

Men kan echter de zaak ook omdraaien en stellen dat de artt. 8 en 14
EVRM gebieden dat de rechtsgevolgen van een relatie zoals die i.c. tussen
partijen heeft bestaan door de wet zouden behoren te worden gelijkgesteld met
die van een huwelijk, althans voor wat betreft de betrekkingen tussen de
partners en de binnen de relatie onder omstandigheden als de onderhavige
geboren kinderen, bijv. door uitbreiding van het wettelijk vermoeden van art.
1:197, eerste volzin, BW met een fictie van ouderschap voor de partner van de
moeder, met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen. De consequentie
van dit standpunt zou zijn, dat voor wat betreft het omgangsrecht de
betrekking tussen verzoekster en het kind op een lijn kan worden gesteld met
die van een ouder tot zijn wettig kind. Nog verder doordenkend zou dan i.c.
nog moeten worden onderzocht of de moeder van het kind de nieuwe relatie met
een andere vrouw – waarvan in de processtukken sprake is – is aangegaan binnen
307 dagen na het verbreken van de relatie met verzoekster, hetgeen naar
analogie van art. 1:197 tweede volzin, slot, BW weer een gelijkstelling met de
relatie ouder-wettig kind in de weg zou staan.

Wat hiervan zij, over een dergelijke vergaande gelijkstelling van een
relatie als de onderhavige met een huwelijk bestaat naar het mij voorkomt nog
een onvoldoende maatschappelijke consensus en is er nog veel te weinig zicht
op de gevolgen van een zodanige gelijkstelling om deze via een rechterlijke
uitspraak te kunnen bewerkstelligen.

3.4 Biologisch vaderschap

3.4.1 Reeds uit NJ 1986, 3 kan worden afgeleid, dat Uw Raad biologisch
ouderschap voldoende acht om van gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM te
kunnen spreken. Dit blijkt niet alleen uit het in punt 3.2. hiervoor vermelde
citaat waarin biologische ouderschap afzonderlijk wordt genoemd naast wettig
ouderschap en erkenning, maar ook uit de eerste alinea van punt 3.6 van de
beschikking NJ 1986, 3, waar Uw Raad overweegt, dat in de zin van art. 8 EVRM
tussen de biologische vader en zijn kind een als ‘gezinsleven aan te merken
betrekking bestaat’ en dan vervolgt met: ‘In dit geval komt daar nog bij dat
de man meer dan vijf jaar een effectief gezinsleven met het kind heeft
gehad…’

Dit laatste was dus in dat geval geen noodzakelijk element om tot
‘gezinsleven’ te concluderen, maar versterkte die conclusie slechts. Over de
vraag of dit element (het sociale ouderschap) op zichzelf, dus los van de
biologische relatie, voldoende is om van een gezinsleven in de zin van art. 8
EVRM te kunnen spreken, zie punt 3.5 hierna.

3.4.2 Zoals uit het vorenstaande blijkt is het omgangsrecht van de
biologische vader niet gefundeerd in het feit dat hij met de moeder van het
kind heeft samengewoond en het kind gedurende die samenwoning heeft verwekt,
maar uitsluitend het gegeven van de bloedverwantschap als biologisch gegeven.
Zie ook nog de beschikkingen HR 10 mei 1985, NJ 1986, 5 m.n. WHH, HR 15 juli
1985, NJ 1986, 6 en HR 16 mei 1986, NJ 1986, 627.

3.4.3 De vraag is nu, of de betrokkenheid van verzoekster bij de
besluitvorming inzake de verwekking van het kind en de hele gang van zaken
rondom de zwangerschap van haar vriendin, als in de processtukken is
uiteengezet, haar relatie tot het kind op een lijn brengt met die van een
biologische vader. Naar mijn mening moet deze vraag ontkennend worden
beantwoord. Men zou aldus een vergelijking maken tussen twee onvergelijkbare
grootheden. Ik neem zonder meer aan, dat de betrokkenheid van verzoekster als
vorenbedoeld zeker zo groot en zelfs groter kan zijn geweest dan die van menig
biologische vader. Dat neemt echter niet weg dat die betrokkenheid zich niet
in biologische maar veeleer in het sociale vlak afspeelt en derhalve naar het
mij voorkomt van een geheel andere orde is dan de biologische relatie tussen
vader en kind.

3.5 Sociaal ouderschap

3.5.1 Hoewel in het algemeen met sociaal ouderschap wordt bedoeld het
feitelijk verzorgen en opvoeden van het kind, heb ik er geen moeite mee om
onder dat begrip mede te begrijpen de prenatale betrokkenheid van verzoekster
als bedoeld in punt 3.4.3 hiervoor. Het geeft aan de feitelijke opvoeding en
verzorging een extra dimensie, welke in het algemeen bij pleegouders
ontbreekt.

3.5.2 De vraag of sociaal ouderschap zoals dat van pleegouders een
gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM en dus in beginsel een omgangsrecht voor
pleegouders teweeg brengt, zou ik bevestigend willen beantwoorden. Voor de
betekenis van de feitelijke opvoeding en verzorging bij de uitlegging van het
begrip gezinsleven verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenote Mevr.
Biegman-Hartogh voor de beschikking NJ 1986, 3 en naar de vindplaatsen,
vermeld in het verweerschrift in cassatie, w.o. J. de Boer, NJB 1984, p. 415
en A. Heida, NJB 1985, p. 649, die verdedigen dat sociaal ouderschap op
zichzelf voldoende grond oplevert voor de ontvankelijkheid van een verzoek om
een omgangsregeling. Zie ook S. Wortmann in FJR 1985, p. 124.

A.W.M. Willems, NJB 1986, p. 607 leidt uit de in punt 3.2.1 hiervoor
geciteerde overweging van de beschikking NJ 1986, 3 af, dat met ‘een andere
relatie’ slechts het sociale ouderschap bedoeld kan zijn en dat Uw Raad
daarmee het recht op gezinsleven wat betreft het omgangsrecht heeft
losgekoppeld van de familierechtelijke betrekkingen. J. de Ruiter (Asser-De
Ruiter II, 12e druk, 1986, p. 331) acht na NJ 1986, 3 erkenning van
omgangsrecht ook in het geval van derden-voogdij in beginsel zeker mogelijk.

3.5.3 De meerbedoelde prenatale betrokkenheid van verzoekster geeft,
zoals gezegd, een extra dimensie aan het sociale ouderschap. Mede gelet op het
gestelde in punt 3.5.3 lijkt mij de beslissing van de rechtbank met betrekking
tot het eerste kind (S) dan ook juist. Deze beslissing is in cassatie niet
meer aan de orde.

Met het hof ben ik evenwel van mening dat nu deze betrokkenheid voor wat
betreft het tweede kind niet is gevolgd door een periode van feitelijke
opvoeding en verzorging van dit kind, zij op zichzelf onvoldoende is om aan te
nemen dat tussen verzoekster en het kind een gezinsleven in de zin van art. 8
EVRM bestaat of heeft bestaan en dat uit deze bepaling derhalve voor
verzoekster geen recht op omgang met dit kind voortvloeit.

3.6 De overeenkomst

3.6.1 Partijen hebben een overeenkomst gesloten, waarbij ingeval de
samenleving wordt verbroken verzoekster zich heeft verplicht om een
alimentatie te voldoen voor het toen reeds geboren kind S en voorts partijen
zich hebben verplicht een omgangsregeling te treffen tussen partijen en het
kind (S) of de kinderen.

3.6.2 Deze overeenkomst heeft in ieder geval de betekenis, dat daaruit
blijkt hoezeer verzoekster zich bij de kinderen betrokken heeft gevoeld. Als
echter mijn in punt 3.5.3 hiervoor omschreven standpunt juist is, dat deze
betrokkenheid voor wat betreft het tweede kind op zichzelf onvoldoende is om
aan te nemen, dat i.c. sprake is geweest van een gezinsleven in de zin van
art. 8 EVRM en van een daarop gegrond omgangsrecht van verzoekster, dan rijst
er de vraag of een overeenkomst tussen partijen als de onderwerpelijke een
zodanig recht in het leven kan roepen.

3.6.3 De hierboven geformuleerde vraag dient naar het mij voorkomt
ontkennend te worden beantwoord. Een omgangsrecht betreft de persoonlijke
levenssfeer van de daarbij betrokkenen, waarover men mijns inziens niet bij
overeenkomst vrijelijk kan beschikken, tenzij de wet dit uitdrukkelijk
mogelijk maakt (waarbij bijv. kan worden gedacht aan de testamentaire voogdij
van art. 1:292 BW). Enerzijds zal iemand die in beginsel een omgangsrecht
heeft, daarvan niet rechtsgeldig bij overeenkomst afstand kunnen doen,
anderzijds zal iemand die in beginsel geen omgangsrecht heeft niet een zodanig
recht bij overeenkomst kunnen verwerven. Een dergelijke overeenkomst zou
kunnen worden beschouwd als in strijd met de goede zeden (…).

5. Conclusie: de in het cassatiemiddel vervatte klachten ongegrond
bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad

3. Beoordeling van het middel

3.1 Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn beschikking van 22 februari
1985, NJ 1986, 3 is – buiten de gevallen bedoeld in art. 1:161 lid 5 of art.
1:170 lid 4 BW – voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot het vaststellen
van een omgangsregeling tussen de verzoeker en het kind dat niet met hem
samenwoont vereist dat eerstgenoemde aan dat verzoek een als ‘gezinsleven’ in
de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking tot dat kind ten grondslag
legt.

3.2 In een geval als het onderhavige leveren de in het eerste, derde en
vierde onderdeel van het middel bedoelde omstandigheden – waarin zelfs niet
van enig contact met het kind sprake is – noch ieder voor zich, noch tezamen
een als gezinsleven in evenbedoelde zin aan te merken betrekking tot het kind
op. Deze onderdelen falen derhalve.

3.3 Een als ‘gezinsleven’ in de zin van art. 8 EVRM aan te merken
betrekking tot een kind kan niet worden gevestigd door een overeenkomst als in
het onderhavige geval tussen partijen gesloten. Voor zover het tweede
onderdeel van het middel van een andere opvatting uitgaat, faalt het. Voor
zover dit onderdeel berust op de stelling, dat ook indien een als
‘gezinsleven’ aan te merken betrekking tussen partij X en het kind ontbreekt,
partij X aan de hiervoor bedoelde, in het middel aangehaalde, overeenkomst het
recht ontleent zich tot de rechter te wenden teneinde door deze een
omgangsregeling te doen vaststellen indien en voor zover zulk een regeling na
onderzoek door de rechter in het belang van het kind wordt geacht, faalt het
eveneens, omdat de rechter zelfstandig oordeelt of de in een gegeven geval
tussen een verzoeker en een kind bestaande relatie aan eerstgenoemde in
beginsel een recht op omgang met dat kind geeft, zonder gebonden te zijn aan
hetgeen de verzoeker dienaangaande is overeengekomen met degeen die het gezag
over dat kind uitoefent.

4. Beslissing: de Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Ras, Snijders, Van den Blink, Haak, Roelvink; A-G Moltmaker