Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Een meerderjarige moeder is van rechtswege voogdes over haar buiten
huwelijk geboren kind. De vader van een buiten huwelijk geboren door hem
erkend kind kan de kantonrechter verzoeken hem tot voogd te benoemen. Op grond
van art. 1:288 lid 3 BW willigt de kantonrechter het verzoek van de vader
slechts dan in als hij dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. De
Hoge Raad oordeelt nu voor de eerste keer dat wanneer er terzake van de
voogdij een keuze moet worden gemaakt tussen de ongehuwde moeder en de
vader-erkenner, die keuze van dezelfde criteria dient af te hangen als bij
voogdijwijziging na echtscheiding.

Partijen hebben ongeveer negen jaar samengewoond. Uit deze niet-
huwelijkse relatie zijn drie kinderen geboren waarover de moeder van
rechtswege voogdes is. Nadat de vader en moeder uit elkaar zijn gegaan
verzoekt de vader de kantonrechter hem tot voogd over de drie kinderen te
benoemen. De kantonrechter te Harderwijk vraagt advies aan de raad voor de
kinderbescherming en wijst het verzoek op 20 december 1979 af.

In hoger beroep klaagt de vader dat het rapport van de raad in feite
uitsluitend een beoordeling geeft van de belangen van de kinderen jegens de
moeder en dat zijn verzoek door de kantonrechter is afgewezen zonder dat er
een beoordeling heeft plaatsgevonden of de vader de kinderen eventueel meer
zou kunnen bieden. Verder voert de vader aan dat er sinds de uitspraak van de
kantonrechter grote veranderingen zijn opgetreden in de situatie waarin de
kinderen bij de moeder verblijven. Het kan wel zijn dat de verzorging van de
kinderen bij de moeder niet beneden de grens is van datgene wat
redelijkerwijze mag worden verwacht, maar uit een onderzoek bij de vader (die
inmiddels gehuwd is en aldus een gezin vormt) zou kunnen blijken dat hij de
belangen van de kinderen veel beter kan behartigen. De rechtbank laat opnieuw
een onderzoek instellen door een (andere) raad voor de kinderbescherming. Het
rapport van de raad geeft een positieve beoordeling van de relatie van de
moeder tot de kinderen. De rechtbank is van mening dat op grond van art. 1:288
BW een belangenafweging tussen de vader en moeder eerst dan aan de orde is
wanneer de belangenbehartiging bij de moeder minder is dan naar redelijkheid
mag worden verwacht en wijst het verzoek van de vader af. Tegen deze
beschikking gaat de vader in cassatie.

Conclusie A-G Franx

Volledige tekst

5. Er zijn in onze wetgeving aanwijzingen dat de moeder van een
natuurlijk kind in bepaalde opzichten een voorkeurspositie heeft ten opzichte
van de vader. Zie hiervoor J.E. Doek, ‘Het kind en zijn recht’ (1980), p.57,
en mevr. Minkenhof in de bundel ‘Samen-leven’ (1978), pp.32-33. Het meest
sprekende voorbeeld is art. 287 lid 1: over een natuurlijk kind is de moeder
(vanaf de geboorte) van rechtswege voogdes, tenzij zij bij haar bevalling
onbevoegd tot voogdij was. De erkennende man verkrijgt niet van rechtswege het
gezag. Valt het gezag (van een derde-voogd) open op een moment dat de moeder
tot het gezag bevoegd is geworden, dan verkrijgt zij – en niet de eveneens
bevoegde vader die het kind erkend heeft – van rechtswege de voogdij (art. 287
lid 2). Zie ook de artt. 221 en 222. Of in de hier besproken gevallen de
belangen van het kind in concreto meer gediend zijn bij een voogdij van
bedoelde vader, is daarbij niet relevant. De belangen van het kind spelen geen
rol, behoudens in de fictieve zin dat wellicht mag worden aangenomen dat de
wetgever de van rechtswege intredende moedervoogdij in het belang van het kind
heeft geacht (‘mater semper certa est’) (…).

8. Naar mijn mening is er onvoldoende grond om bij de beoordeling van
een door de vader ingediend verzoek tot voogdijwijziging ten deze onderscheid
te maken tussen wettige en natuurlijke kinderen. Altijd moet worden beslist in
het belang van het kind. Dat belang brengt mee dat op twee aspecten wordt
gelet: (a) het zuiver vergelijkende aspect, zoals bij toepassing van art. 290
lid 2: wiens voogdij is het meest in het belang van het kind? en (b) het
continuiteitsaspect: is wijziging van de status quo in het belang van het
kind? (zie HR 25 april 1975, NJ 1976, 268, m.n. E.A.A.L., en HR 11 nov. 1977,
NJ 1978, 120; benevens het in par. 6 aangehaalde Kamerlid Hartogh en rapport
van de Ned. Gezinsraad). Het belang van het kind gaat niet geheel op in (b)
handhaving van een bestaande voogdij die, op zichzelf beschouwd aan de
redelijke eisen (verwachtingen) voldoet. Dit is wat de rechtbank in de
bestreden beschikking uit het oog heeft verloren. Het is mogelijk dat de
vader, die voogdijwijziging verzoekt, als voogd het kind zoveel meer heeft te
bieden dan de moeder (a), dat het continuiteitsbeginsel (b) daarvoor moet
wijken, omdat dat in het belang van het kind is. Dat geldt onmiskenbaar voor
wettige kinderen, bij toepassing van art. 161 (de eerste gezagsvoorziening na
echtscheiding, waarbij de rechter zich dikwijls geconfronteerd ziet met de
vraag of hij een bestaande feitelijke situatie moet veranderen) en van art.
162 (waar een eventuele wijziging van een juridische – en meestal ook van een
feitelijke – situatie aan de orde is). De in par. 6 hierboven geciteerde
rechtsoverwegingen van HR 27 okt. 1961, NJ 1961, 559, zijn in het onderhavige
geval volledig van toepassing. Het natuurlijk kind zou, vergeleken met het
wettige, niet het volle pond krijgen, het zou worden achtergesteld, indien bij
de toepassing van art. 288 lid 3 alleen de continuiteit zou wegen en niet alle
voor de beoordeling van het kind terzake dienende omstandigheden, waaronder
die betreffende de vader, in aanmerking zouden worden genomen. Dat zou
neerkomen op een restrictieve interpretatie van woorden ‘in het belang van het
kind’ (art. 288 lid 3) waarvoor geen goede grond bestaat.

Volledigheidshalve zij er op gewezen dat niet slechts moet worden
onderzocht (a) of de vader ‘een betere voogd is’ dan de moeder, maar tevens –
indien dat zo is – (b) of het verbreken van de continuiteit door het kind aan
de moeder te ontnemen, zodanig in strijd is met het belang van het kind dat
aspect (a) daar niet tegen opweegt. Anders gezegd; voor de inwilliging van het
verzoek van de vader is niet voldoende dat hij ‘de betere voogd’ blijkt te
zijn; hij moet zoveel ‘beter’ zijn dan de moeder dat het nadeel (b) van
discontinuiteit daarom op de koop toe moet worden genomen. De afweging van een
en ander is typisch voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

(…)

9. b. Achterstelling van het natuurlijke ten opzichte van het wettige
kind, zoals besloten in de bestreden beschikking van de rechtbank, past niet
bij recente rechtspraak.

Wat de rechtspraak betreft verwijs ik naar Europees Hof voor de Rechten
van de Mens 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (E.A. Alkema) en HR 18 jan. 1980, 463
(W.H.H.)

(…)

Welnu, naar ik meen staan de eisen der rechtszekerheid er niet aan in de
weg om in geval een vader van een natuurlijk kind een verzoek indient om, met
toepassing van art. 288 lid 3, in plaats van de moeder met de voogdij over dat
kind te worden belast, reeds thans als geldend Nederlands recht aan te nemen
dat zo’n verzoek op dezelfde wijze als dat bij wettige kinderen (artt. 161,
162) pleegt te geschieden, aan het belang van het kind te toetsen, te weten
met afweging van alle daarop betrekking hebbende omstandigheden, waaronder die
van de vader.

Voorts noem ik HR 26 mei 1977, NJ 1978, 417, en HR 4 nov. 1977, NJ 1978,
418 (E.A.A.L.), AA 1979, 407 (Rood-De Boer), over de vraag of de
omgangsregeling als bedoeld in art. 161 lid 5 ook toepasselijk is op de
verhouding tussen een vader en zijn natuurlijk kind. Het eerst genoemde arrest
ging over een gezin waarin de ouders na echtscheiding, hun samenleving hadden
voortgezet zonder dat daarin feitelijk iets veranderde, waarna er een kind
werd geboren dat door de vader werd erkend. De moeder was van rechtswege
voogdes, de vader verkreeg de toeziende voogdij. De ouders gingen uit elkaar
en de vader vroeg een omgangsregeling. Uw Raad overwoog ‘dat de gezinsband die
in dit geval na de echtscheiding in feite heeft bestaan, zozeer gelijkt op de
gezinsband tijdens een huwelijk, dat er reden is, na het uiteenvallen van het
gezin de verhouding van de vader tot zijn natuurlijk erkend kind … wat de
omgangsregeling als bedoeld in art. 161 lid 5 Boek 1 BW betreft op een lijn te
stellen met de verhouding die na echtscheiding in dat opzicht bestaat tussen
een uit het huwelijk geboren kind en de vader die niet met het gezag over dat
kind is belast’. De feiten in de onderhavige zaak zijn vergelijkbaar met die
van HR 26 mei 1977. In zijn inleidend verzoekschrift aan de kantonrechter
stelde de vader dat hij vanaf omstreeks 1969 tot begin 1978 onafgebroken in
gezinsverband heeft samengewoond en geleefd alsof zij gehuwd waren, met de
moeder, en dat gedurende die samenleving uit de moeder de drie in dit geding
bedoelde kinderen zijn geboren welke kinderen door hem zijn erkend en waarover
hij de toeziende voogdij heeft verkregen. Deze feiten zijn door de moeder in
haar verweerschrift erkend. Kennelijk zijn kantonrechter en rechtbank van die
feiten als vaststaand uitgegaan. Ook in cassatie moet het er derhalve voor
worden gehouden dat tussen pp. een gezinsband heeft bestaan die zich uiterlijk
in niets heeft onderscheiden van een ‘gezinsband tijdens een huwelijk’. Als
dat, volgens Uw Raad meebrengt dat art. 161 lid 5 ten deze voor toepassing in
aanmerking komt, dan is daarmee m.i. bezwaarlijk te verenigen op een verzoek
tot voogdijwijziging van de vader een beslissing te geven zonder, zoals in
geval van de toepasselijkheid van art. 162, mede acht te slaan op de
omstandigheden van de vader en zijn eventuele geschiktheid als voogd.

HR 4 nov. 1977, NJ 1978, 418, eerder genoemd, betrof een geval waarin de
gezinsband ontbrak, hetgeen – volgens annotator Luijten – ertoe leidde de
artt. 161 lid 5 en 170 lid 4 niet toepasselijk te achten (…).

Hoge Raad

O. omtrent het eerste middel:

Het gaat in deze zaak om een verzoek, als bedoeld in art. 288 Boek 1 BW,
van de vader van een door hem erkend natuurlijk kind waarover de moeder
voogdes is, om hem tot voogd te benoemen.

Het middel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank zoals dat kan
worden begrepen uit de vierde rov., dat in een geval als hier aan de orde is
eerst dan een afweging van de kwaliteit van de behartiging van de belangen van
het kind als dit bij de moeder verblijft, tegen die van de bij de vader te
verwachten behartiging van die belangen aan de orde komt, indien ‘de
belangenbehartiging bij de moeder minder is dan naar redelijkheid mag worden
verwacht’.

Terecht voert het middel tegen dit oordeel van de rechtbank aan, dat ook
van de belangenbehartiging bij de moeder niet ‘minder is dan naar redelijkheid
mag worden verwacht’ de rechter zal moeten onderzoeken of het belang van het
kind er niet mee gediend zou zijn de voogdij aan de vader op te dragen. Zulks
is niet alleen in overeenstemming met de woorden van de wet, maar strookt ook
met het beginsel dat bij bepalingen als deze het belang van het kind
vooropstaat. Er bestaat bovendien geen reden, in de gevallen waarin bij de
beslissing terzake van de voogdij over een kind een keuze moet worden gemaakt
tussen de vader en de moeder, die keuze van verschillende criteria te laten
afhangen al naar het om een wettig, dan wel om een natuurlijk door de vader
erkend kind gaat. In beide gevallen zal de rechter bij de beoordeling van het
belang van het kind tevens rekening moeten houden met mogelijke nadelen die
voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering
van de voogdij;

(…)

O. dat de gegrondheid van het eerste middel meebrengt dat de beschiking
van de rechtbank niet in stand kan blijven; Vernietigt de beschikking van de
Rechtbank te Zwolle van 23 juli 1980; Verwijst de zaak ter verdere behandeling
en beslissing naar het Hof te Arnhem.

Rechters

Mrs. Ras, Drion, Snijders, Haardt, de Groot; A-G Franx