In de gelijkebehandelingswetgeving is voor het bestrijden van seksueel intimiderend gedrag een specifieke regeling getroffen, mede vanwege de noodzaak van implementatie van EU-gelijkebehandelingsrichtlijnen (Richtlijn 2004/113/EG en Richtlijn 2002/73/EG). Zie hieromtrent: art. 1a lid 1, 3 en 4 AWGB en art. 7:646 lid 6, 8 en 13 BW (vgl. E. Cremers-Hartman, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, commentaar op art. 1a AWGB (en art. 7:646 BW) en commentaar op art. 10 AWGB).

Seksuele intimidatie is verboden als vorm van direct sekseonderscheid waarvoor de pleger geen enkele rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren (art. 1a lid 1 AWGB; art. 7:646 lid 6 BW). Het is gedefinieerd als gedrag met een seksuele connotatie met als doel of gevolg dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast. Als tevens sprake is van het creëren van een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving, is dit een zwaardere vorm van seksuele intimidatie. Omdat dit gedrag kwalificeert als discriminatie, geldt ook de bewijslastverschuiving (art. 10 lid 1 AWGB; art. 7:646 lid 12 BW). Degene in wiens nadeel onderscheid is of wordt gemaakt, moet daartoe in rechte de feiten aanvoeren. De vermeende pleger moet vervolgens bewijzen dat niet in strijd met het discriminatieverbod is gehandeld. In arbeidssituaties wordt allereerst een beroep gedaan op art. 7:646 BW en aanvullend op de AWGB (art. 4 AWGB).

Uit de rechtspraak over seksuele intimidatie bij de arbeid blijkt dat deze dwingendrechtelijke wetgeving in procedures nauwelijks een rol speelt. Ook blijkt dat doorgaans de werkgever van de slachtoffers de procespartij is met de pleger als tegenpartij. De slachtoffers vervullen met hun getuigenverklaringen een lijdelijke rol. In de onderhavige zaak is de pleger zowel werkgever als werknemer. Hij is directeur van de bedrijfslocatie waar de slachtoffers werkzaam zijn. Hij heeft een arbeidsrelatie met de vennootschap waarvan deze bedrijfslocatie onderdeel is. In de beschikkingen is de pleger telkens aangeduid als ‘de werknemer’ en de vennootschap als ‘de werkgever’. Dat kan verwarrend zijn.

In de eindbeschikking staat de vraag centraal of het omstreden gedrag verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is. Hof Den Haag heeft de gelijkebehandelingswetgeving hierbij niet betrokken. In de tussenbeschikking in deze zaak is dat anders, daarin is de bewijslastverdeling beoordeeld in het licht van art. 7:646 BW (ECLI:NL:GHDHA:2023:75). De werkgever beriep zich op de bewijslastverschuiving omdat de beschikbare verklaringen van de slachtoffers voldoende feiten boden om seksueel overschrijdend gedrag te doen vermoeden. De pleger zou moeten bewijzen dat geen sprake was van strijd met het discriminatieverbod. Volgens hof Den Haag is deze zienswijze onjuist. Uit de bewoordingen ‘degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt’ van art. 7:646 lid 12 BW, zou blijken dat de bepaling alleen strekt tot bescherming van slachtoffers. Daarom zouden alleen zij een beroep kunnen doen op de bewijslastverschuiving. De werkgever kreeg de bewijsopdracht ter zake van zijn stellingen omtrent het seksueel overschrijdende gedrag.

Deze uitleg is mijns inziens niet correct en bovendien nadelig voor de slachtoffers omdat zij telkens weer verklaringen moeten afleggen over de ernstige misdragingen hen aangedaan. Dit kan mogelijk traumatische gevolgen versterken. Uit de getuigenverklaringen die zijn opgenomen in de eindbeschikking, blijkt dat meerdere gedragingen onder de zwaarste vorm van seksuele intimidatie vallen. Mijns inziens kan de werkgever zich wel beroepen op de bewijslastverschuiving. Seksueel intimiderend gedrag van werknemers is in het nadeel van de werkgever vanwege diens zorgplicht voor een discriminatievrije werkvloer. De werkgever moet deze plicht kunnen effectueren door maatregelen te treffen jegens een werknemer/pleger van discriminatoir gedrag. Ook Houweling gaat hiervan uit. Hij betoogt dat de vraag moet worden gesteld ‘wat’ (en niet zo zeer ‘wie’) de bepaling met het verbod seksuele intimidatie dient te beschermen. Het leerstuk van associatieve discriminatie uit het Coleman-arrest van het HvJ EU zou hier navolging moeten vinden. De bepaling beschermt niet louter de seksueel geïntimideerde persoon maar wil ook seksuele intimidatie op de werkvloer tegengaan (A.R. Houweling (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke Themata I, 2020, p. 456). De rechtspraak hierover is wisselend (zie mijn commentaar op art. 10 AWGB, par. 6.1, in Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch).

In deze zaak heeft kantonrechter Rotterdam de arbeidsovereenkomst van de pleger ontbonden zonder toekenning van enige financiële tegemoetkoming omdat de gedragingen als ernstig verwijtbaar handelen kwalificeren (ECLI:NL:BRROT:2022:2673). Dit is gebaseerd op twee gronden: (1) de ernst van de gedragingen en (2) het feit dat ten opzichte van veel medewerkers sprake was van een afhankelijkheidsrelatie. Hof Den Haag heeft alleen zijdelings aandacht geschonken aan de afhankelijkheidsrelatie tussen slachtoffers en pleger. Dat is opmerkelijk. In de rechtspraak is het leerstuk van seksueel grensoverschrijdend gedrag in afhankelijkheidsrelaties ontwikkeld. Govaert signaleert dat strenger wordt geoordeeld over plegers die zich proberen te verschuilen achter een gebrek aan adequate begeleiding van hun werkgever, teneinde aanspraak te kunnen maken op een transitievergoeding (vgl. «JAR» 2021/46, m.nt. Govaert).

Hof Den Haag overwoog dat bij de pleger sprake was van een patroon van seksueel getinte opmerkingen, ongepaste vragen en intimiderend gedrag vanuit een directeursrol in de richting van ondergeschikten en kwetsbare vrouwen. Aan de positie van de pleger binnen de arbeidsorganisatie is echter weinig aandacht besteed. Uit de beschikking van de kantonrechter blijkt evenwel dat de pleger eindverantwoordelijk was voor de hele bedrijfsvoering van de bedrijfslocatie met ruim honderd medewerkers, daar een stand-alone positie innam, verantwoordelijk was voor de naleving van richtlijnen en gedragsregels, lid was van het MT van de vennootschap waarvan deze locatie deel uitmaakt. Desondanks beschouwt het hof de arbeidsrelatie van pleger en vennootschap in feite als een reguliere arbeidsovereenkomst, waarbij de leiding van de vennootschap de pleger beter had moeten aansturen. Het hof ontslaat de pleger voor een groot deel van diens eigen verantwoordelijkheid voor gedragingen binnen een afhankelijkheidsrelatie die zondermeer voldoen aan de zwaarste vorm van seksuele intimidatie en dus strijdig zijn met het discriminatieverbod.
De vraag is juist of naar huidige maatschappelijke maatstaven als vuistregel geldt dat seksueel overschrijdend gedrag binnen afhankelijkheidsrelaties in beginsel ook ernstig verwijtbaar handelen is jegens de werkgever (zie de arresten Docent Bewegingsleer I («JAR» 2020/218, m.nt. Fruytier) en Docent Bewegingsleer II («JAR» 2022/179), voor commentaar: Barentsen & Sagel, NJB 2022, nr. 33, par. 5.3, p. 2793-2796; mijn rechtspraakoverzicht: commentaar op art. 1a AWGB, par. 8 in Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch).

In het tweede arrest heeft de Hoge Raad deze vuistregel niet willen aannemen. Het recht op een transitievergoeding van de pleger is vooropgesteld. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden kan dat recht komen te vervallen, aldus de Hoge Raad. De gedragingen jegens afhankelijke werknemers in deze zaak zijn echter zo ernstig en bovendien zo discriminerend dat de pleger zich niet moet kunnen verschuilen achter de werkgever: de pleger hee daarom ook ernstig verwijtbaar gehandeld jegens zijn werkgever. Dit zijn bijzondere omstandigheden die het recht op transitievergoeding mijns inziens doen vervallen.