Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Werkneemster treedt in dienst voor onbepaalde tijd (met een proeftijd van twee maanden). Op moment van in dienst treding is werkneemster zwanger. De werkgever is hiervan op de hoogte. Enkele dagen na indiensttreding meldt werkneemster zich ziek ten gevolge van arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap. Werkgever beëindigt arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd. De Commissie oordeelt dat de werkgever onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 22 februari 2001 verzocht mevrouw L. te Z (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Stichting de Thuiszorg Icare te Zwolle (hierna: wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling, door de met haar gesloten arbeidsovereenkomst in de proefperiode met onmiddellijke ingang op te zeggen.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 23 oktober 2001.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– L. (verzoekster)
– mw. mr. J.C.E. Siebenga-Moggré (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw J. (consulente)
– dhr. mr. C.J.M. van Zeijl (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. Mr. J.E. Goldschmidt (voorzitter)
– dhr. mr. H.F. van den Haak (Commissielid)
– dhr. mr. dr. A.C. Hendriks (Commissielid)
– mw. mr. A.K. de Keizer (secretaris)

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten
3.1. Verzoekster is op 1 september 2000 bij de wederpartij in dienst getreden in de functie van thuishulp A, een functie die zij niet eerder had vervuld. Partijen zijn een dienstverband overeengekomen van (gemiddeld) 21 uur per week, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een proeftijd van twee maanden.

3.2. Verzoekster heeft zich enkele dagen na indiensttreding ziek gemeld. Ten gevolge van deze arbeidsongeschiktheid heeft zij de eerste weken van haar aanstelling slechts in geringe mate ervaring kunnen opdoen in het werken met cliënten. Zij heeft bij drie verschillende cliënten gewerkt.

3.3. Verzoekster heeft de wederpartij enkele weken voor indiensttreding op de hoogte gesteld van haar zwangerschap. Verzoekster heeft de wederpartij op 8 september 2000 schriftelijk verzocht om vermindering van het aantal te werken uren. Verzoekster heeft hierbij aangegeven dat dit verzoek werd ingegeven door fysieke klachten en het advies van haar huisarts om het in verband met de zwangerschap rustiger aan te doen. Dit verzoek is per 15 september 2000 door de wederpartij gehonoreerd. De arbeidsduur bedroeg sindsdien, conform het verzoek van verzoekster, (gemiddeld) 15 uur per week. Er waren geen klachten over het functioneren van verzoekster, noch van haar cliënten noch van leidinggevenden bij de wederpartij.

3.4. De wederpartij heeft op 25 oktober 2000 mondeling laten weten gebruik te maken van de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd per direct te beëindigen. Verzoekster was op dat moment nog steeds arbeidsongeschikt. De wederpartij heeft als reden voor de beëindiging van het dienstverband opgegeven dat zij niet in de gelegenheid was een gefundeerd oordeel te vormen over het functioneren van verzoekster, omdat de laatste te weinig voor haar had gewerkt.

De standpunten van partijen
Verzoekster stelt het volgende.

3.4. Verzoekster heeft zich korte tijd na indiensttreding ziek gemeld. Haar arbeidsongeschiktheid werd veroorzaakt door aan zwangerschap gerelateerde complicaties. Vanwege deze complicaties heeft verzoekster de wederpartij op 8 september 2000 schriftelijk verzocht de omvang van haar aanstelling terug te brengen van 21 naar 15 uur per week. Na haar werkzaamheden te hebben hervat, heeft zij zich om dezelfde redenen op 25 september 2000 opnieuw ziek moeten melden. Op 2 oktober 2000 is verzoekster weer aan het werk gegaan. Diezelfde dag viel zij wederom uit.

3.6. Verzoekster heeft haar leidinggevende eind september 2000 uitvoerig geïnformeerd over de oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid.

3.7. Verzoekster is op 25 oktober 2000 ontslagen vanwege haar veelvuldige afwezigheid door ziekte ten gevolge van zwangerschapsklachten. Verzoekster stelt dat er door de wederpartij nooit opmerkingen zijn gemaakt over haar functioneren. De door haar bezochte cliënten waren ook tevreden over haar werk.

3.8. Nu de wederpartij de opzegging enkel en alleen stoelt op de geringe aanwezigheid van verzoekster maakt de wederpartij verboden onderscheid naar geslacht. Afwezigheid of verminderde inzetbaarheid is namelijk een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van zwangerschap en moet daarom op één lijn worden gesteld met de zwangerschap zelf. Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid vanwege zwangerschap levert derhalve direct onderscheid op grond van geslacht op.

De wederpartij stelt het volgende.

3.9. Uit het feit dat de wederpartij met verzoekster een arbeidsovereenkomst is aangegaan, terwijl men wist dat zij zwanger was, blijkt dat zwangerschap op zich geen belemmering is voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

3.10. Verzoekster heeft in totaal zes x drie uur werkzaamheden bij cliënten uitgevoerd. Daarnaast heeft zij een introductiedag bij de wederpartij gevolgd en enkele andere onderdelen van het inwerkprogramma gevolgd. De arbeidsrelatie is beëindigd omdat haar functioneren, vanwege het beperkt aantal in de praktijk gewerkte uren in de proeftijd, niet gefundeerd viel te beoordelen.
Bij de wederpartij bestond bovendien lichte twijfel over de geschiktheid van verzoekster voor haar werkzaamheden.
Deze twijfel betrof de contactuele vaardigheden van verzoekster en haar attitude ten opzichte van het werk. Zo bevreemdde het de wederpartij dat verzoekster tijdens een introductiebijeenkomst een appel at en daarvoor geen verklaring gaf. De wederpartij vond het daarnaast vreemd dat verzoekster nooit een blijk van waardering had gegeven voor het feit dat haar vanwege haar ziekte bloemen waren toegestuurd, en desgevraagd enkel de ontvangst hiervan bevestigde.

3.11. Vanwege de veelvuldige afwezigheid van verzoekster was de wederpartij niet in de gelegenheid een gefundeerd oordeel te vormen over haar functioneren. De proeftijd speelt bij de thuiszorg, bij de huidige arbeidsmarkt, een steeds belangrijker rol als toets op geschiktheid voor een zorgfunctie. Thuiszorginstellingen zien zich, anders dan in het verleden toen men te maken had met sollicitanten die bewust kozen voor een beroep in de zorg, genoodzaakt om vrijwel iedereen die solliciteert een functie aan te bieden; tijdens de proeftijd moet dan wel blijken of betrokkenen daadwerkelijk geschikt zijn voor de functie.

3.12. Als een medewerker in die tijd niet goed functioneert wordt hij/zij daarop direct aangesproken. Men kan niet het risico nemen, gelet op het bovenstaande, dat iemand voor onbepaalde tijd wordt aangesteld van wie niet voldoende is komen vast te staan dat hij/zij geschikt is voor de functie.

3.13. De leidinggevende van verzoekster heeft tijdens het ontslaggesprek ook met zoveel woorden meegedeeld dat het ontslag zijn oorzaak vindt in de frequente afwezigheid van verzoekster, waardoor haar functioneren niet goed kon worden beoordeeld. Tijdens dit gesprek is niet gesproken over de twijfels omtrent het functioneren van verzoekster. De wederpartij vond het niet gepast om deze twijfels aan de orde te stellen, nu dit door verzoekster zou kunnen worden opgevat als een verwijt achteraf.

3.14. De vraag die thans aan de orde is, is nog nooit eerder aan de Commissie of de rechter voorgelegd. Op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) moet worden geconcludeerd dat ziekte wegens zwangerschap niet altijd op een lijn dient te worden gesteld met zwangerschap zelf.
Daarbij merkt de wederpartij op dat niet vast staat dat de ziekte zelf zijn oorzaak vindt in de zwangerschap. Ontslag tijdens de proeftijd wegens ziekte, al dan niet door zwangerschap veroorzaakt, kan dus geoorloofd zijn.

3.15. Dat er geen sprake is van onderscheid op grond van geslacht blijkt ook uit het volgende. Als verzoekster een man was geweest en even frequent had verzuimd, had de wederpartij op exact dezelfde manier gehandeld.

3.16. Ook vanuit het oogpunt van de redelijkheid valt er het nodige te zeggen voor het standpunt van de wederpartij. De wederpartij moet namelijk de mogelijkheid hebben om het functioneren van een werknemer tijdens de proeftijd te kunnen beoordelen.
Het gesloten systeem van de gelijkebehandelingswetgeving moet in gevallen als het onderhavige met een beroep op de redelijkheid en billijkheid kunnen worden opengebroken, een standpunt waarvoor ook binnen de literatuur steun valt te vinden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt naar geslacht, als bedoeld in de gelijkebehandelingwetgeving, door verzoekster tijdens haar proeftijd te ontslaan.

4.2. Ingevolge artikel 7:646, eerste lid, BW is het verboden bij het aangaan of beëindigen van de arbeidsovereenkomst onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Artikel 7:646, vijfde lid, BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen een vorm van direct onderscheid.

4.3. Volgens vaste rechtspraak van de Commissie geldt dat ook indien zwangerschap niet de enige of doorslaggevende reden is geweest voor de beëindiging van een arbeidsverhouding, maar daarbij wel een rol heeft gespeeld, er sprake is van strijd met de wetgeving gelijke behandeling.1 De Commissie heeft in dit verband reeds eerder geoordeeld dat beperkte inzetbaarheid door ziekte ten gevolge van zwangerschap als een onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap moet worden beschouwd en daardoor op één lijn moet worden gesteld met de zwangerschap zelf.2 Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid door ziekte ten gevolge van zwangerschap levert derhalve direct onderscheid op. Dit standpunt is kort geleden nog eens bevestigd door het HvJ EG. Volgens het Hof verzetten artikel 5, eerste lid, van richtlijn 76/207/EEG en artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG zich tegen het ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap (o.a.) wanneer zij vanwege de zwangerschap tijdens een belangrijk deel van de overeengekomen periode niet kan werken.3

4.4. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is verder van belang dat het HvJ EG in een reeks arresten heeft overwogen dat in het kader van arbeidsverhoudingen de situatie van een zwangere werkneemster niet dan wel niet zonder meer kan worden vergeleken met de situatie van een zieke (mannelijke) werknemer, die afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid.4 Er is sprake van discriminatie in de zin van het EG-recht, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare gevallen of wanneer eenzelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. Dit is met name van belang bij de beoordeling van de vraag of bepaalde onderdelen van een regeling al dan niet onderscheid op grond van geslacht inhouden, omdat er geen rekening wordt gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid.

4.5. De Commissie overweegt met betrekking tot de positie van zwangere vrouwen tijdens de proeftijdperiode het volgende.

4.6. Artikel 7:652 BW biedt partijen de mogelijkheid bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst een proeftijd af te spreken.
De reden daarvan is dat partijen desgewenst de gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer, beperkte periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid.5 Vanwege deze doelstellingen bepaalt artikel 7:676 BW dat ieder van de partijen tijdens de proeftijd gerechtigd is om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en zijn de wettelijke bepalingen inzake ontslagbescherming gedurende deze periode niet van toepassing.
Dit is ingeval van zwangerschap niet anders. Indien een werkgever tijdens de proeftijd op grond van objectieve en zakelijke criteria concludeert dat een zwangere werkneemster niet geschikt is voor haar functie, dan is de werkgever gerechtigd om de arbeidsverhouding met haar te beÙindigen. Deze uitleg strookt met artikel 10, eerste lid, van richtlijn 92/85/EEG van 19 oktober 1992 (‘zwangerschapsrichtlijn’), dat uitdrukkelijk bepaalt dat zwangere vrouwen in ‘uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig nationale wetten en/of praktijken’ kunnen worden ontslagen. Dat ook de wetgever meent dat de arbeidsverhouding met een zwangere werknemer in uitzonderingsgevallen kan worden opgezegd, blijkt uit het feit dat de wetgever ervan heeft afgezien het opzegverbod bij zwangerschap (art. 7:670 lid 2 BW) van toepassing te verklaren op de proefperiode.

4.7. De werkgever heeft aldus vrijheid om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd op te zeggen om hem moverende redenen. Hieruit volgt nog niet dat een werkgever deze bevoegdheid mag aanwenden om de arbeidsverhouding met een werknemer, c.q. een zwangere vrouw, tijdens de proeftijd met onmiddellijke ingang te beëindigen om redenen die onverenigbaar zijn met het doel van de proeftijd. Zo heeft de Hoge Raad aangegeven dat de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd niet mag worden misbruikt. Van zodanig misbruik is, aldus de Hoge Raad, sprake indien moet worden aangenomen dat de beÙindiging berustte op discriminatie.6 In het verlengde hiervan is het niet toegestaan om de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd aan te wenden wegens zwangerschap van de werknemer of om redenen die anderszins strijd opleveren met de gelijkebehandelingswetgeving.7 De werkgever maakt zich, anderzijds, niet schuldig aan overtreding van de gelijkebehandelingswetgeving indien deze aannemelijk kan maken dat er tijdens de proeftijd gerede twijfels zijn ontstaan over de geschiktheid van een zwangere werkneemster en deze twijfels zijn gebaseerd op objectieve en zakelijke criteria, die niets van doen hebben met de zwangerschap van de werkneemster.(8)

4.8. Aan de orde is thans de vraag of de zwangerschap van verzoekster (mede) een rol heeft gespeeld bij het besluit van de wederpartij om de arbeidsovereenkomst met haar tijdens de proeftijd met onmiddellijke ingang te beëindigen.

4.9. Aan de wederpartij valt toe te geven dat het hoge verzuim van verzoekster tijdens de proeftijd een op het doel ervan gericht volledig oordeel over haar geschiktheid voor de betrokken functie belemmert. Evenwel, het aldus ontstane gebrek aan voldoende beoordelingsmogelijkheden is niet concludent om aan te nemen dat verzoekster de nodige capaciteiten zou missen voor het vervullen van de functie van thuishulp A.

4.10. Voorts zijn de door de wederpartij naar voren gebrachte twijfels over de geschiktheid aan haar geschiktheid ontleend aan een tweetal -door verzoekster niet weersproken- feitelijke gedragingen van verzoekster als hierboven onder 3.10. vermeld (‘het appel- en het bloemenincident’). Aan deze enkele gedragingen van verzoekster valt echter, gelet op de aard ervan, noch apart noch tezamen in redelijkheid enige maatgevende betekenis toe te kennen als toetssteen of indicatie voor het toekomstige functioneren van verzoekster als thuishulp A uit een oogpunt van professionele attitude of habitus en contactuele vaardigheden. Dit klemt te meer in het licht van het ook door de wederpartij erkende feit dat geen van de drie cliënten aan wie verzoekster, zij het kort, zorg heeft verleend en geen van de bij de wederpartij werkzame leidinggevenden klachten over haar heeft geuit. Wat de laatsten betreft heeft onbetwist ook geen van hen verzoekster destijds op haar evenbedoelde gedragingen aangesproken en haar onder ogen gebracht dat zij aanleiding gaf tot twijfel of zij wel aan de functie-eisen zou kunnen voldoen, terwijl zulks wel te verwachten was gelet op het onder 3.12. beschreven beleid van de wederpartij in dezen. De wederpartij, die hiertoe onder de gegeven omstandigheden wèl was gehouden, is er in de visie van de Commissie dan ook niet in geslaagd aannemelijk te maken dat er gerede twijfels bestonden over de geschiktheid van verzoekster voor de functie van thuishulp A.

4.11. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat de wederpartij geacht moet worden aan het ontslag niet een waardeoordeel omtrent het functioneren van verzoekster ten grondslag te hebben gelegd overeenkomstig doel en strekking van de proeftijd als de onderhavige. Derhalve resteert als enige gebleken ontslaggrond slechts de veelvuldige afwezigheid sec van verzoekster.
Deze afwezigheid hield evenwel direct verband met haar zwangerschap en de ziekteverschijnselen die daarmee gepaard (kunnen) gaan.

4.12. Bij deze feitelijke gang van zaken en in aanmerking genomen de hiervoor onder 4.2. tot en met 4.7. uiteengezette regelgeving betreffende de bescherming op grond van zwangerschap in relatie tot de proeftijdperiode komt de Commissie tot de slotsom dat in casu sprake is van ontslag in strijd met artikel 7:646 BW, hetgeen moet worden aangemerkt als het maken van verboden direct onderscheid.

4.13. Uitgaande van het in concreto voorliggende, op rechtens verboden onderscheid te beoordelen feitencomplex, en de vrijheid die er voor partijen bestaat om de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te beëindigen, ziet de Commissie geen aanleiding om nader in te gaan op de vraag of de noties van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn.

4.14. Hieraan voegt de Commissie tot goed begrip nog ten overvloede toe dat zij aanneemt dat bij de wederpartij niet doelbewust een discriminatoir motief voor het ontslag heeft (mee)gespeeld.
Een aanwijzing voor haar in zoverre zuiver te achten ontslagintentie ligt besloten in het onweersproken feit dat zij verzoekster in dienst heeft genomen in de wetenschap dat zij op dat moment zwanger was. Daarmee bestond er voor de wederpartij een risico dat verzoekster beperkt(er) inzetbaar zou zijn.
De objectieve orde van de onder 4.2 tot en met 4.7 aangeduide regelgeving staat er evenwel aan in de weg om het risico van de beperkte inzetbaar eenzijdig bij verzoekster te leggen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting de Thuiszorg Icare te Zwolle jegens mevrouw L. te Z onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 BW door de arbeidsovereenkomst met mevrouw L. tijdens de proefperiode met onmiddellijke ingang op te zeggen.

Noten
1 Commissie gelijke behandeling 23 mei 1995, oordeel 1995-15; 11 december 1997, oordeel 1997-126; 22 april 1999, oordeel 1999-34.
2 Commissie gelijke behandeling 9 juli 1997, oordeel 1997-83; 14 mei 1997, oordeel 1997-58.
3 HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-109/00 (Tele Danmark t. HK).
4 HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-32/93 (Webb), Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994, 169, RN 1994, 423, m.nt. L. Senden; HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), Jur. 1996,
p. I-475; HvJ EG 30 april 1998, zaak C-136/95 (Thibault), Jur. 1998, p. I-2011, RN 1998, 925; HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), Jur. 1998, p. I-4225, NJ 1999, 476;
HvJ EG 27 oktober 1998, zaak C-411/96 (Boyle), Jur. 1998, p. I-6441, JAR 1999, 14; HvJ EG 19 november 1998, zaak C-66/96 (Pedersen), RN 1999, 1003 en HvJ EG 3 februari 2000, zaak C-207/98 (Mahlburg), NJ 2000, 389.
5 HR 2 oktober 1987, NJ 1988, 233, m.nt. P.A. Stein en HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480.
6 HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, m.nt. P.A. Stein, NJCM-Bull. 1995, p. 334, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.
7 Commissie gelijke behandeling 15 januari 1997, oordeel 1997-02; 13 maart 1998, oordeel 1998-23. Zie ook Rechtbank ‘s-Gravenhage 27 oktober 1999, JAR 2000, 77; Kantonrechter ‘s-Gravenhage 1 december 1998, JAR 1999, 6 en Kantonrechter ‘s-Gravenhage 15 november 1990, NJ 1991, 776.
8 Commissie gelijke behandeling 10 december 1997, oordeel 1997-125.

Noot

Een werkneemster treedt op 1 september 2000 in dienst bij een thuiszorgorganisatie als thuishulp A. Zij treedt in dienst voor onbepaalde tijd. Partijen komen een proeftijd van twee maanden overeen. Op het moment dat de werkneemster in dienst treedt, is zij (net) zwanger. De werkgever is hiervan op de hoogte. Enkele dagen na aanvang van het dienstverband meldt de werkneemster zich ziek wegens aan de zwangerschap gerelateerde complicaties. Na één week vraagt zij om vermindering van haar aantal uren van 21 naar 15 uur per week. De werkgever stemt daarmee in. Als gevolg van de ziekte kan de werkneemster in de eerste weken van haar dienstverband niet veel werken. Zij werkt in totaal bij drie verschillende cliënten. Op 25 september 2000 meldt de werkneemster zich weer ziek. Op 2 oktober gaat zij weer aan het werk, maar valt diezelfde dag weer uit. Op 25 oktober beëindigt de werkgever het dienstverband met gebruikmaking van het proeftijdbeding. De werkgever voert met name aan dat hij vanwege de ziekte van de werkneemster niet in de gelegenheid is geweest om een gefundeerd oordeel te vormen over haar functioneren. De werkneemster vraagt het oordeel van de Commissie gelijke behandeling.
De Commissie gelijke behandeling (hierna: CGB) oordeelt dat de werkgever onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De CGB stelt daartoe vast dat beperkte inzetbaarheid door ziekte als gevolg van zwangerschap op één lijn moet worden gesteld met de zwangerschap zelf. Ontslag wegens de beperkte inzetbaarheid is dus een ontslag wegens zwangerschap. Een dergelijk ontslag is in strijd met de gelijke behandelingswetgeving. De CGB overweegt wel dat het hoge verzuim van de werkneemster tijdens de proeftijd een volledig oordeel over haar geschiktheid voor de betrokken functie belemmert. Dit brengt echter niet mee dat het ontslag niet discriminatoir is. De regelgeving inzake gelijke behandeling staat er aan in de weg om het risico van de beperkte inzetbaarheid eenzijdig bij de werkneemster neer te leggen.

Dit oordeel is een voorbeeld van een uitspraak waarvan je je kunt afvragen of de gelijke behandelingswetgeving, zoals uitgelegd door de CGB, hier niet zijn doel voorbij schiet. De werkgever heeft niet willen discrimineren want heeft bewust een zwangere werkneemster aangenomen. Deze heeft de functie al na een paar dagen niet meer volledig kunnen vervullen en is na enkele weken volledig uitgevallen. Gaat het niet te ver om dit risico volledig bij de werkgever neer te leggen? Niet ondenkbaar is dat deze werkgever zich in het vervolg wel drie keer zal bedenken voor hij nog een keer een zwangere vrouw voor onbepaalde tijd in dienst neemt. De strikte gelijke behandelingswetgeving keert zich dan tegen verbetering van de positie van (zwangere) vrouwen. Ook is het de vraag of het wel aan collega’s is uit te leggen dat het dienstverband van deze wegens zwangerschap zieke vrouw niet beëindigd mag worden, terwijl ontslag wel is toegestaan in geval van ziekte van een mannelijke collega of van een niet-zwangerschapsgerelateerde ziekte van een vrouwelijke collega. Eén en ander pleit ervoor om in een geval als dit in te breken op het discriminatieverbod bij zwangerschap. De vraag is dan of dit rechtens mogelijk is, oftewel of de CGB tot een dergelijk oordeel had kunnen komen? Naar mijn mening is dit het geval. De CGB had een beroep kunnen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW (bij overeenkomsten, artikel 6:2 lid 2 bij alle verbintenissen). Het oordeel had dan kunnen luiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden dat hij de werkneemster, die door haar ziekte niet heeft laten zien of zij geschikt is voor het werk, in dienst houdt. Ook de omstandigheid dat het ontslag in dit geval niet om discriminatoire redenen is gegeven, is hierbij van belang.(a) Had de werkgever willen discrimineren op grond van zwangerschap, dan had hij ook geen zwangere vrouw in dienst had genomen. Het is dit laatste aspect dat deze zaak anders maakt dan andere proeftijdontslagen van zwangere vrouwen. Daarbij is immers veelal minder duidelijk of hieraan een discriminatoir of een ander motief ten grondslag ligt.
Toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW is uiteraard niet geheel onproblematisch. Concreet roept het in een geval als dit twee vragen op. De eerste daarvan is of een dergelijke toepassing zich wel verhoudt met het wettelijk systeem dat uitgaat van een gesloten stelsel van discriminatiegronden; de tweede of met die benadering niet teveel afbreuk wordt gedaan aan de bescherming van zwangere vrouwen. Ik zal op beide punten ingaan.
Wat betreft het eerste punt lijkt het mij dat er wel degelijk ruimte bestaat om in bijzondere gevallen te oordelen dat toepassing van het verbod op het maken van onderscheid naar zwangerschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit volgt mijns inziens uit de artikelen 6:2 en 6:248 BW die de mogelijkheid geven om in een concreet geval ook een wettelijke bepaling opzij te zetten op grond van de hiervoor genoemde maatstaven. Ook de auteurs van de evaluatie van de AWGB zien hiervoor ruimte in die gevallen waarin het onverkort vasthouden aan het verbod op rechtvaardiging van onderscheid naar zwangerschap evident in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. (b)
Ten aanzien van het tweede punt, of het inbreken op het discriminatieverbod bij zwangerschap wel wenselijk is, zie ik twee problemen. Het eerste is dat, als in een zaak als de onderhavige geoordeeld zou worden dat het ontslag gerechtvaardigd is mede omdat de werkgever niet heeft willen discrimineren, aangezien hij juist een zwangere vrouw in dienst heeft genomen, veel nadruk komt te liggen op de bedoeling van de werkgever. Werkgevers zullen dan mogelijk niet zwangerschap of afwezigheid wegens zwangerschap als ontslagreden opgeven, maar een andere, niet-verdachte, reden.(c) Op dit punt zullen dan discussies ontstaan. Uitgangspunt is echter dat, indien de werkneemster aantoont dat er prima facie sprake lijkt te zijn van discriminatie – wat zeker het geval zal zijn bij ontslag van een zwangere werkneemster – het aan de werkgever is om aan te tonen dat geen sprake was van discriminatie. Dit zal niet snel aangenomen kunnen worden. Alleen in een geval als onderhavige uitspraak kan de werkgever naar mijn mening ontsnappen aan het oordeel dat hij onderscheid naar geslacht heeft gemaakt, omdat hij, door een zwangere vrouw in dienst te nemen, duidelijk heeft gemaakt zwangerschap op zichzelf geen bezwaar te vinden tegen het aangaan (en voortzetten) van een dienstverband. Daarbij is het ook relevant dat het gaat om een ontslag tijdens proeftijd en niet om een gewoon ontslag.
De tweede, meer algemene, vraag is of door het eenmalig toelaten van rechtvaardigingsgronden voor een onderscheid naar zwangerschap/geslacht niet de deur op een kier wordt gezet voor het rechtvaardigen van onderscheid wegens zwangerschap in gevallen waarin dat minder gewenst is. Dit gevaar is niet denkbeeldig. Afwezigheid wegens zwangerschapsverlof blijft vaak lastig in te passen in de dagelijkse praktijk binnen een onderneming – vervangers voor een paar maanden zijn niet altijd te vinden – en dit geldt nog sterker voor afwezigheid wegens ziekte door zwangerschap voorafgaand aan het verlof. Dat betekent dat het verbod op onderscheid naar zwangerschap voortdurend onder druk staat. Bovendien is er geen garantie dat rechters zich steeds terughoudend zullen opstellen bij het toetsen van rechtvaardigingsgronden voor onderscheid naar zwangerschap indien hiertoe de ruimte bestaat. Tegenover dit risico staat, zoals gezegd, dat ook een te vergaande bescherming zich ook tegen vrouwen zelf kan keren en dat er niet altijd grond is om ziekte door zwangerschap anders te behandelen als ziekte door andere oorzaken. Beide punten worden ook aangestipt door Veldman in haar redactioneel over “het afwezigheidsrisico bij zwangerschap, zorg en ziekte” in Nemesis nummer 2 van dit jaar. (d) Veldman zoekt de oplossing voor het dilemma in het voorlopig ongemoeid laten van de bescherming van de zwangere werkneemster, omdat naar haar mening deze bescherming nog zijn beslag moet krijgen in het dagelijks functioneren van bedrijfsleven en overheidsorganisatie. Ik acht dit uitstel van executie. In een groot aantal organisaties is men inmiddels wel gewend aan ontslagbescherming tijdens en wegens zwangerschap. Ook dan blijft staan dat niet voor alle situaties maatregelen getroffen kunnen worden, zoals bijvoorbeeld voor de situatie in de hier besproken casus. (e) Mijns inziens is het daarom onomtkoombaar om nu al, anno 2002, een antwoord te formuleren op de vraag hoe ver de bescherming van zwangere werkneemsters moet gaan. Zoals gezegd voel ik daarbij het meest voor de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid in die gevallen waarin het onverkort vasthouden aan het verbod op rechtvaardiging van onderscheid naar zwangerschap evident in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. Een dergelijke voorzichtige benadering voorkomt dat het discriminatieverbod te ver wordt opgerekt, maar biedt aan de andere kant handvaten voor begrenzing ervan.
Terug naar de CGB. De CGB heeft artikel 6:248 BW niet toegepast. Onder punt 4.13 merkt de CGB op dat “uitgaande van het in concreto voorliggende, op rechtens verboden onderscheid te beoordelen feitencomplex, en de vrijheid die er voor partijen bestaat om de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te beëindigen, (Â…) de Commissie geen aanleiding (ziet) om nader in te gaan op de vraag of de noties van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn.” Onder punt 4.14 voegt de CGB daaraan toe dat de gelijke behandelingswetgeving eraan in de weg staat om het risico van de beperkte inzetbaarheid eenzijdig bij de werkneemster te leggen. Deze formulering is in zoverre cryptisch dat hieruit niet duidelijk wordt of de CGB vindt dat de wetgeving geen ruimte biedt voor het rechtvaardigen van een ontslag wegens zwangerschap waar dit wel zou moeten, of dat de CGB meent dat in alle gevallen onverkort vastgehouden moet worden aan het verbod op rechtvaardiging van directe discriminatie. Naar mijn mening is het wel degelijk mogelijk om in een casus als deze artikel 6:248 lid 2 BW toe te passen en zou deze toepassing ook hier wenselijk zijn. Voor zover de CGB van mening is dat dit niet kan, deel ik dat standpunt niet. Het is te hopen dat de CGB in een eventueel volgend geval alsnog expliciet maakt hoe zij tegen deze kwestie aankijkt. Dan maakt in elk geval duidelijk waar de CGB in deze staat.

Marlies Vegter

(a) Zie ook de Cgb onder punt 4.14.
(b) Gelijke behandeling: regels en realiteit, I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Den Haag 1999. Ik heb hier eerder over geschreven in ‘Zwangerschap en discriminatie, de pijnpunten van het gesloten stelsel van discriminatiegronden’, Nemesis 2000 nr. 4, p. 118-125.
(c) Zie overigens ook de werkgever in deze zaak die twee ondergeschikte kritiekpunten ten aanzien van het functioneren noemde teneinde aan te geven dat het ontslag niet alleen berustte op de afwezigheid wegens zwangerschapsklachten. Het ging daarbij ook om het eten van een appel door de werkneemster tijdens een introductiebijeenkomst zonder daarvoor een verklaring te geven en het feit dat ze nooit een blijk van waardering had gegeven voor tijdens haar ziekte aan haar gestuurde bloemen en desgevraagd alleen de ontvangst daarvan had bevestigd.
(d) P. 25-28.
(e) Zie ook HvJ EG 4 oktober 2001, RN-kort 2002/1, 1413, Tele-Danmark, waarin een werkneemster die een tijdelijk dienstverband had, na het gevolgd hebben van een interne bedrijfsopleiding gedurende twee maanden, aangaf dat ze zwanger was en daardoor in de komende periode van het dienstverband grotendeels afwezig zou zijn vanwege verlof.

Rechters

Mrs. Goldschmidt, Van Den Haak, Hendriks