Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Nederlandse moeder en Amerikaanse vader, woonachtig in de VS, verblijven
met hun drie minderjarige kinderen korte tijd in Nederland in verband met
familiebezoek. Nadat de moeder hem laat weten dat zij wil scheiden en met
de kinderen in Nederland wil blijven, keert de vader alleen terug naar
de VS. De Centrale Autoriteit verzoekt teruggeleiding van de kinderen op
grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het hof oordeelt, na bewijsopdracht
aan de moeder, dat er geen sprake is van ongeoorloofde achterhouding, omdat
de vader niet ondubbelzinnig heeft doen blijken van zijn wens de kinderen
terug te laten gaan naar de VS. Voorts heeft de moeder naar het oordeel
van het hof uit later gevoerde telefoongesprekken niet kunnen afleiden
dat de vader niet in de situatie berustte. In cassatie voert de Centrale
Autoriteit onder meer aan dat de moeder de toestemming voor of berusting
in het definitief verblijf had moeten stellen, en dat niet voldoende is
dat de vader erin heeft berust dat de kinderen niet onmiddellijk terugkeerden
naar de VS. De Hoge Raad sluit zich niet bij deze opvatting aan. Kennelijk
en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat slechts de vraag in
geding was óf toestemming voor het niet terugkeren was verleend, en niet
of toestemming voor een definitief dan wel tijdelijk verblijf was gegeven.
Voorts biedt noch het Verdrag, noch het Rapport explicatif enig aanknopingspunt
voor de opvatting dat de ouder die wordt toegelaten tot bewijs van de stelling
dat toestemming is verleend, tevens moet stellen dat toestemming voor een
definitief verblijf is gegeven.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 22 april 1999 ter griffie van de Rechtbank te Breda ingekomen
verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie – verder te noemen: de Centrale
Autoriteit en de vader – zich gewend tot die Rechtbank en teruggeleiding
verzocht naar de Staat New York, Verenigde Staten van Amerika, van de uit
het huwelijk van de vader en verweerster in cassatie – verder te noemen:
de moeder – geboren minderjarige kinderen (1) [kind 1], geboren op [geboortedatum]
1991, (2) [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1993, en (3) [kind 3], eveneens
geboren op [geboortedatum] 1993, die allen hun gewone verblijfplaats hebben
te [woonplaats A], New York. Voorts hebben de Centrale Autoriteit en de
vader verzocht, voor zoveel nodig met toepassing van art. 13, vierde lid,
van de Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet) te bevelen dat een voogdij-instelling
wordt belast met de voorlopige voogdij over deze minderjarigen.
De moeder heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 3 juni 1999 de stichting Jeugdzorg
Noord-Brabant belast met de voorlopige voogdij over voornoemde kinderen
met toekenning aan haar van alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon
en het vermogen van deze kinderen, en de teruggeleiding van de kinderen
naar de Verenigde Staten van Amerika, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde
stichting bevolen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te ‘s-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij schorsing van de uitvoerbaar-verklaring
bij voorraad van de bestreden beschikking verzocht.
Het Hof heeft bij beschikking van 7 juli 1999 het schorsingsverzoek afgewezen.
Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder tot bewijslevering
toegelaten; bij eindbeschikking van 1 september 1999 heeft het Hof de beschikking
waarvan beroep vernietigd en de Centrale Autoriteit en de vader niet-ontvankelijk
verklaard in het inleidend verzoek.
De beschikkingen van het Hof van 16 juli 1999 en 1 september 1999 zijn
aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de laatstvermelde twee beschikkingen van het Hof hebben de Centrale
Autoriteit en de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep ingesteld en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid
bij voorraad van het door de Rechtbank gegeven bevel te schorsen. Het cassatierekest
en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad
van het door de Rechtbank gegeven bevel zijn aan deze beschikking gehecht
en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen, en de Centrale
Autoriteit en de vader hebben verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren
in haar voorwaardelijke verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring
bij voorraad, althans
dat verzoek af te wijzen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping
van het principale beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET PRINCIPALE BEROEP

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vader en de moeder zijn op 23 november 1984 te [plaats B] in het
huwelijk getreden en kort daarna geëmigreerd naar de Verenigde Staten van
Amerika, waar uit hun huwelijk zijn geboren de kinderen [kind 1], op [geboortedatum]
1991, en [kind 2] en [kind 3], beiden op [geboortedatum] 1993. De ouders
woonden met hun kinderen in [woonplaats A], New York. Naar het recht van
de Staat New York hebben ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen.
(ii) Op of omstreeks 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek
naar [plaats B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3
januari 1999 weer naar de Verenigde Staten zou terugkeren. Op 2 januari
1999, dus daags voor de voorgenomen terugkeer, heeft de moeder aan de vader
te kennen gegeven dat zij echtscheiding wenste en met de kinderen voortaan
in Nederland wilde blijven. De vader is op 3 januari 1999 alleen naar de
Verenigde Staten vertrokken.

3.2 De Centrale Autoriteit heeft, optredend voor zichzelf en namens de
vader, op grond van art. 12 van het Haagse Verdrag van 25 oktober 1980
betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering
van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag) verzocht de teruggeleiding
van de kinderen naar de Staat New York te gelasten. De moeder heeft, voor
zover thans nog van belang, tegen dit verzoek aangevoerd dat de vader heeft
ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en
dat derhalve geen sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de kinderen
als bedoeld in art. 3 Verdrag. De Rechtbank heeft het verweer van de moeder
verworpen en het verzoek toegewezen. Het Hof heeft bij zijn tussenbeschikking
van 16 juli 1999 de moeder toegelaten te bewijzen dat de vader heeft ingestemd
met het (achter)blijven van de kinderen bij de moeder in Nederland en daartoe
een getuigenverhoor gelast. Het heeft bij zijn eindbeschikking van 1 september
1999 geoordeeld dat de moeder in het bewijs is geslaagd en het inleidende
verzoek alsnog afgewezen.

3.3 Onderdeel 1, dat zich richt tegen de tussenbeschikking van het Hof,
klaagt in de eerste plaats dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting
doordat het heeft miskend dat de aard van de procedure, die het karakter
heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs
door getuigen.
Uit de tekst van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, Verdrag – die, kort
gezegd, onder meer inhoudt dat de rechter niet gehouden is de terugkeer
van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer
verzet, ‘aantoont’ dat in het niet doen terugkeren is toegestemd of berust
– en in het bijzonder uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda
onder 11 aangehaalde passage uit het Rapport explicatif bij het Verdrag
volgt dat, ingeval wordt betwist dat toestemming is gegeven voor het niet
doen terugkeren van het kind, terzake een bewijsopdracht kan worden verleend
en dat de bewijslast rust op degene die zich tegen de terugkeer van het
kind verzet. Noch uit het Verdrag noch uit het Rapport explicatif blijkt
dat dan bewijs door getuigen niet zou zijn toegelaten. In verband met dit
laatste is van belang dat in art. 12 van de Uitvoeringswet (Wet van 2 mei
1990, Stb. 202) onder meer art. 429j Rv. van toepassing is verklaard. Opmerking
verdient hierbij dat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat
de rechter niet op de voet van art. 192 lid 1 Rv. verplicht is gevolg te
geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren (vgl. HR 28 mei 1999,
nr. R98/041, NJ 1999, 694).
Het onderdeel betoogt voorts dat de strekking van het Verdrag meebrengt
dat degene die zich op de uitzondering van art. 13 lid 1, aanhef en onder
a, beroept tenminste zal moeten stellen dat toestemming is verleend voor
definitief verblijf, en dat niet voldoende is dat de andere ouder erin
heeft berust dat de kinderen niet onmiddellijk terugkeerden naar het land
van hun gewone verblijfplaats. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het
Hof de stukken van het geding aldus opgevat dat het debat van partijen
slechts de vraag betrof òf toestemming voor het niet terugkeren was verleend,
en niet of toestemming voor een definitief dan wel een tijdelijk verblijf
was gegeven, en heeft het op grond daarvan geen aanleiding gevonden van
de moeder te verlangen dat zij met zoveel woorden zou stellen dat de vader
had toegestemd in definitief verblijf van de kinderen bij haar. Voorts
biedt noch het Verdrag noch het Rapport explicatif enig aanknopingspunt
voor de opvatting dat de ouder die zich tegen de terugkeer verzet, slechts
kan worden toegelaten tot bewijs van de stelling dat toestemming is verleend,
indien deze tevens stelt dat toestemming voor een definitief verblijf is
gegeven.
Het onderdeel faalt derhalve.

3.4 Onderdeel II richt zich tegen de eindbeschikking van het Hof en klaagt
dat de overwegingen op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen
dat de moeder in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, onjuist althans
onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de waardering
van het bijgebrachte bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de
feiten oordeelt, en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
Het bestreden oordeel van het Hof is ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten
alle klachten van het onderdeel af.

3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat de
Hoge Raad enig onderdeel van het principale beroep gegrond zou bevinden,
behoeft blijkens hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. Hetzelfde
geldt voor het verzoek tot schorsing
van de uitvoerbaarheid bij voorraad.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het principale beroep.

CONCLUSIE A-G STRIKWERDA

Edelhoogachtbaar College,

1. [..], hierna: de vader, en verweerster in cassatie, hierna: de moeder,
zijn op 23 november 1984 in Nederland met elkaar gehuwd. Kort daarna zijn
zij naar de Verenigde Staten van Amerika geëmigreerd, alwaar uit hun huwelijk
drie kinderen zijn geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1991 en de tweeling
[kind 2] en [kind 3] op [geboortedatum] 1993. Vóór hun vertrek naar Nederland
woonden de kinderen met hun ouders te [woonplaats A] in de staat New York.
Naar het recht van de staat New York hebben de ouders gezamenlijk het gezag
over hun kinderen.

2. Op 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek naar [plaats
B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3 januari 1999
weer naar de Verenigde Staten zou vertrekken. Op 2 januari 1999, dus daags
voor de geplande terugkeer, gaf de moeder aan de vader te kennen dat zij
van de echt wenste te scheiden en met de kinderen voortaan in Nederland
wenste te blijven. Op 3 januari 1999 is de vader alleen naar de Verenigde
Staten afgereisd.

3. Op de voet van het op 25 oktober 1980 te ‘s-Gravenhage tot stand gekomen
Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering
van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het HKOV) heeft verzoekster van cassatie,
hierna: de CA, op 22 april 1999 bij de Rechtbank te Breda een verzoekschrift
als bedoeld in art. 12 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202 (hierna: de
Uitvoeringswet) ingediend en daarbij de Rechtbank verzocht te bevelen dat
genoemde kinderen onmiddellijk worden teruggeleid naar de plaats van hun
gewone verblijf in de Verenigde Staten, althans worden afgegeven aan de
vader, voor zoveel nodig onder belasting van een voogdij-instelling met
de voorlopige voogdij over de kinderen. Daartoe stelde de CA dat de moeder
de kinderen in Nederland ongeoorloofd heeft achtergehouden, als bedoeld
in art. 3 HKOV.

4. De moeder heeft het verzoek bestreden. Voor zover thans in cassatie
nog van belang, voerde zij aan dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette
verblijf van de kinderen in Nederland en dat derhalve van een ongeoorloofde
achterhouding geen sprake is.

5. Bij beschikking van 3 juni 1999 verwierp de Rechtbank het verweer van
de moeder. Zij
belastte de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant met de voorlopige voogdij
over de kinderen, en beval de teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde
Staten, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde stichting.

6. De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof
te ‘s-Hertogenbosch.

7. Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder, overeenkomstig
haar bewijsaanbod, toegelaten door alle middelen rechtens en in het bijzonder
door getuigen te bewijzen dat de vader heeft ingestemd met het (achter)blijven
van de kinderen van partijen bij de moeder in Nederland en gelastte hiertoe
een getuigenverhoor.

8. Na het horen van getuigen heeft het Hof bij zijn eindbeschikking van
1 september 1999 de moeder in het haar opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld
en, met vernietiging van de beschikking waarvan beroep, de CA en de vader
alsnog niet ontvankelijk in het inleidend verzoek.

9. De CA is tegen zowel de tussenbeschikking d.d. 16 juli 1999 als de eindbeschikking
d.d. 1 september 1999 (tijdig; de cassatie termijn bedraagt, gezien art.
13 lid 7 Uitvoeringswet jo. art. 426 lid 2 Rv, vier weken) in cassatie
gekomen met een twee klachten behelzend middel, dat door de vrouw is bestreden
met verzoek tot verwerping van het door de CA ingestelde cassatieberoep.
Voorts heeft de vrouw van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld met drie middelen en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid
bij voorraad van het bevel van de Rechtbank te schorsen. De CA heeft het
voorwaardelijke incidentele cassatieberoep en voorwaardelijke schorsingsverzoek
bestreden.

Het principaal beroep
10. Klacht I is gericht tegen ’s Hofs tussenbeschikking van 16 juli 1999
en strekt ten betoge dat het Hof, door de moeder overeenkomstig haar bewijsaanbod
toe te laten tot het leveren van bewijs door middel van getuigen, blijk
heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel heeft
het Hof miskend dat de aard van de onderhavige procedure, die het karakter
heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs
door middel van getuigen. Voor zover al moet worden aangenomen dat dit
wel mogelijk is, heeft het Hof miskend dat op de ouder die zich erop beroept
dat de andere ouder in het niet doen terugkeren van de kinderen heeft toegestemd
of berust, een verzwaarde stelplicht rust, aldus het middel.

11. Uit art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV volgt dat in een geval
als het onderhavige de Nederlandse rechter niet gehouden is de terugkeer
van de kinderen naar de Verenigde Staten te gelasten, indien de moeder
aantoont dat de vader ten tijde van het niet doen
terugkeren of naderhand in het niet doen terugkeren van de kinderen naar
de Verenigde Staten heeft toegestemd of berust. In het Rapport explicative
bij het HKOV van de hand van E. Pèrez-Vera, Conférence de la Haye de droit
international privé, Actes et documents de la Quatorzième session 6 au
25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d’enfants, 1982, blz. 425 e.v., blz.
460 (onder 114) wordt ter toelichting van artikel 13 onder meer opgemerkt:

‘With regard to article 13, the introductory part of the first paragraph
highlights the fact that the burden of proving the facts stated in sub-paragraphs
a and b is imposed on the person who opposes the return of the child (…).
The solution adopted is indeed limited to stating the general legal maxim
that he who avers a fact (or a right) must prove it, but in making this
choice, the Convention intended to put the dispossessed person in as good
a position as the abductor who in theory has chosen what is for him the
most convenient forum.’

12. Mede gezien deze toelichting kan er m.i. geen twijfel over bestaan
dat de rechter van de aangezochte staat bij de beoordeling van een beroep
op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 aanhef en onder a HKOV bevoegd
is om, indien partijen van mening verschillen over de vraag of de ouder
die stelt dat het kind in strijd met zijn gezagsrecht is overgebracht of
wordt vastgehouden in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft
toegestemd, deze vraag langs de weg van een bewijsopdracht tot klaarheid
te brengen. Evenmin kan er twijfel over bestaan dat het HKOV de bewijslast
dienaangaande legt op de ouder die zich tegen de terugkeer van het kind
verzet. Noch uit de tekst van art. 13 HKOV, noch uit het Rapport explicatif
blijkt dat, indien de rechter tot een bewijsopdracht besluit, bepaalde
bewijsmiddelen zijn uitgesloten.

13. Ook de Uitvoeringswet biedt geen aankopingspunten voor de opvatting
dat bewijslevering in verband met de weigeringsgrond van art. 13 HKOV aan
beperkingen onderhevig zou zijn en dat met name het leveren van bewijs
door middel van getuigen uitgesloten zou zijn. Het tegendeel is waar: art.
12 van de Uitvoeringswet verklaart art. 429j Rv, dat de rechter toestaat
getuigenverhoor te bevelen, uitdrukkelijk van toepassing op de onderhavige
procedure. Het spoedeisende karakter van de procedure heeft de wetgever
er klaarblijkelijk niet van weerhouden bewijslevering door middel van getuigen
toe te staan.

14. De opvatting van het middel, dat rechter in een procedure als de onderhavige
niet bevoegd is het leveren van bewijs door middel van getuigen toe te
staan en dat de ouder die zich op toestemming beroept het bewijs daarvan
slechts zou mogen leveren door een schriftelijke verklaring van de andere
ouder (zie cassatierekest, onder 2.6), kan derhalve niet als juist worden
aanvaard.

15. De vraag of de rechter, naar analogie van art. 192 Rv, ook verplicht
is gevolg te geven aan een aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen,
is in het onderhavige geval niet aan de orde. Overigens zou ik menen dat
de aard van de onderhavige procedure zich tegen het aannemen van een zodanige
verplichting verzet (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694 nt. HJS).

16. Wat verstaan moet worden onder de ‘verzwaarde stelplicht’, die volgens
het middel rust op de ouder die zich in het kader van de weigeringsgrond
van art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV beroept op toestemming/berusting
van de andere ouder, is mij niet geheel duidelijk geworden. In de toelichting
op klacht I wordt gesteld (cassatierekest, onder 2.7) dat in dit verband
een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds toestemming voor of
berusting in het definitief verblijf van het kind buiten zijn gewone verblijfplaats
en anderzijds toestemming voor of berusting in het feit dat het kind niet
onmiddellijk terugkeert naar zijn gewone verblijfplaats. Volgens deze toelichting
moet minimaal het eerste gesteld worden.

17. Wat er ook zij van het door het middel bedoelde onderscheid, uit de
gedingstukken blijkt niet dat het CA op de door de moeder bij herhaling
naar voren gebrachte stelling dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette
verblijf van de kinderen in Nederland en met het niet terugkeren van de
kinderen naar hun gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten, heeft gereageerd
met de stelling dat de vader, zo hij daarin al zou hebben toegestemd, deze
toestemming slechts heeft gegeven voor een bepaalde periode. Niet in te
zien valt dat het Hof bij deze stand van zaken van de moeder had moeten
vergen dat zij, om tot bewijslevering te worden toegelaten, had moeten
stellen dat de toestemming van de man niet voor een beperkte termijn gold.
Een zodanig stelplicht valt ook niet uit de bewoordingen van de door de
moeder ingeroepen weigeringsgrond van art. 13, lid 1, aanhef en onder a,
HKOV af te leiden.

18. Klacht I faalt derhalve naar mijn oordeel.

19. Klacht II keert zich tegen de eindbeschikking van het Hof. Volgens
de klacht getuigen de overwegingen op grond waarvan het Hof tot de conclusie
is gekomen dat de vrouw is geslaagd in het haar opgedragen bewijs van een
onjuiste rechtsopvatting. Bovendien zouden die overwegingen onbegrijpelijk
zijn.

20. Ik stel voorop dat de beantwoording van de vraag of het bewijs van
bepaalde feiten is
geleverd, een beslissing betreft die is voorbehouden aan de rechter die
over de feiten oordeelt en dus in cassatie op juistheid niet kan worden
getoetst. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew.
door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 208. Een groot deel van
de bezwaren die het middel opwerpt tegen de beslissing van het Hof stuit
hierop af.

21. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in mijn ogen niet. Daarbij
dient in aanmerking te worden genomen dat de omstandigheid dat ook een
ander oordeel denkbaar is, of zelfs meer voor de hand zou liggen, niet
voldoende is om ’s Hofs oordeel als onbegrijpelijk de diskwalificeren.
Hierop stuiten naar mijn oordeel de overige bezwaren van het middel af.
Ik loop de verschillende bezwaren kort na.

22. Allereerst betoogt het middel (cassatierekest, onder 2.10) dat reeds
uit de vaststeling dat de moeder en de vader onder vier ogen spraken over
de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland te blijven, voortvloeit
dat de moeder niet in het opgedragen bewijs kan zijn geslaagd. Ook uit
wat de moeder heeft verklaard over de inhoud van dit gesprek zou dit voortvloeien.

23. Dit betoog faalt, reeds omdat het Hof niet alleen op grond van hetgeen
is verklaard over het gesprek onder vier ogen, maar ook op grond van de
verklaringen over de houding en de uitlatingen van de vader nadien heeft
afgeleid dat de vader met het voortgezette verblijf van de kinderen in
Nederland instemde.

24. Anders dan het middel (cassatierekest, onder 2.11) acht ik het niet
onbegrijpelijk dat het Hof de omstandigheid dat door de vader nadien over
een omgangsregeling is gesproken, relevant heeft geacht voor het bewijs.
De gedachtengang van het Hof is kennelijk dat het niet zeer voor de hand
ligt dat de vader hierover zou hebben gesproken, indien hij niet had berust
in het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland.

25. Dat het Hof de instemming van de vader mede heeft afgeleid uit de omstandigheid
dat de vader op 3 januari 1999 is vertrokken naar de Verenigde Staten,
zonder dat hij, waarneembaar voor de door aan moeders zijde gehoorde getuigen
te kennen heeft gegeven dat het zijn wens was dat de kinderen meegingen
(r.o. 8.3.2), is evenmin onbegrijpelijk: het Hof heeft kennelijk de redenering
gevolgd dat het niet aannemelijk is dat, indien de vader zich verzet zou
hebben tegen de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland achter
te blijven, hij daarover voor zijn vertrek naar Verenigde Staten verder
het zwijgen heeft gedaan.

26. Anders dan het middel betoogt (cassatierekest, onder 2.14), heeft het
Hof hier niet de bewijslast op de vader gelegd, doch die omstandigheid
slechts meegewogen in zijn beoordeling van de vraag of de moeder in het
haar opgedragen bewijs is geslaagd.

27. Ook de tegen r.o. 8.3.2 aangevoerde bezwaren (cassatierekest, onder
2.12-2.14) falen daarom.

28. De bezwaren geformuleerd onder 2.15 van het cassatierekest zijn m.i.
evenmin gegrond.

29. Het sub a geformuleerde bezwaar mist zelfstandige betekenis, nu het
niet nader wordt toegelicht.

30. Het bezwaar sub b verliest uit het oog dat uit de omstandigheid dat
de vader na terugkeer in de Verenigde Staten vrijwel onmiddellijk stappen
heeft ondernomen om de teruggeleiding van de kinderen te bewerkstelligen
volgt dat hij toen de terugkeer van de kinderen naar de Verenigde Staten
wenste, maar niet uitsluit dat hij eerder, namelijk op het moment dat de
moeder hem te kennen gaf met de kinderen in Nederland te willen blijven,
daarmee heeft ingestemd. De bedoelde omstandigheid tast de begrijpelijkheid
van ’s Hofs oordeel dus niet aan.

31. Het onder c geformuleerde bezwaar mist feitelijke grondslag: uit de
bestreden beschikking blijkt niet dat het Hof ervan is uitgegaan dat toestemming
van de vader heeft ontbroken, maar dat de vrouw er gerechtvaardigd op heeft
mogen vertrouwen dat de vader die toestemming wel gegeven had. Het Hof
heeft de moeder geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht en heeft dus
als vaststaand aangenomen dat de vader daadwerkelijk heeft ingestemd met
het verblijf van de kinderen bij de moeder in Nederland.

32. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep tevergeefs is ingesteld.

Het incidenteel beroep en het incidenteel verzoek
33. Als het principaal beroep verworpen wordt, is de voorwaarde waaronder
de moeder het incidenteel beroep heeft ingesteld en het incidenteel verzoek
heeft gedaan niet vervuld, en behoeven dit beroep en dit verzoek geen behandeling.

Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Jansen, Fleers en Kop; A-G Strikwerda