Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het bepaalde in art. 1:257 en 1:258 BW brengt niet met zich mee, dat de
gezinsvoogdij-instelling een gezagsrecht over het kind verwerft, al kan uit
een ondertoezichtstelling voortvloeien dat het gezag van de ouders wordt
beperkt. De betekenis van het begrip ‘gezag’ in de zin van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag 1980 moet worden vastgesteld in het licht van doel
en strekking van dit verdrag, te weten het verzekeren van de onmiddellijke
terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden
vastgehouden in een verdragsluitende staat, alsmede het doen eerbiedigen van
het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en
het omgangsrecht.
Verhuizing van de moeder met het onder toezicht gestelde kind, waarover zij
het ouderlijk gezag uitoefent naar het buitenland, zonder overleg met de
gezinsvoogdij-instelling levert geen handelen in strijd met enig gezagsrecht
over het kind op als bedoeld in de Kinderontvoeringsverdragen, mede in
aanmerking genomen dat de instelling geen aanwijzing met betrekking tot de
verblijfplaats van het kind heeft gegeven.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 19 juni 1998 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend
verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen: het BJA –
zich gewend tot de Kinderrechter aldaar en verzocht de ondertoezichtstelling
van de uit het huwelijk van verweerster in cassatie, hierna: de moeder, met
[de vader], [], op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] geboren
minderjarige [de dochter] met ingang van 18 augustus 1998 voor de duur van
een jaar te verlengen.
Met een op 30 juli 1998 gedateerd verzoekschrift heeft voorts de moeder bij
genoemde Kinderrechter een verzoek ingediend tot vervallenverklaring ex art.
1:259 lid 1 BW van een schriftelijke aanwijzing van het BJA van 19 mei 1998.
Met een op 10 september 1998 bij deze Kinderrechter ingediend verzoekschrift
heeft tenslotte het BJA een verzoek gedaan tot afgifte van een machtiging tot
uithuisplaatsing van [de dochter] in het gezin van de vader voor de duur van
één jaar.
De Kinderrechter heeft bij tussenbeschikking van 14 augustus 1998 de
ondertoezichtstelling voorlopig voor de duur van twee maanden verlengd en de
behandeling van de verzoeken van het BJA en van de moeder voor het overige
aangehouden.
Bij eindbeschikking van 28 september 1998 heeft de Kinderrechter zich omtrent
de drie genoemde verzoekenonbevoegd verklaard.
Tegen laatstvermelde beschikking hebben het BJA en de vader hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft voorwaardelijk
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het Hof heeft bij beschikking van 8 april 1999 de beschikking van de
Rechtbank van 28 september 1998 bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft het BJA beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van
het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Uit het op 30 december 1988 tussen de vader en de moeder gesloten
huwelijk is op [geboortedatum] 1989 geboren een dochter, genaamd [de
dochter], welke dochter de Nederlandse nationaliteit heeft.
(ii) Nadat in dit huwelijk bij vonnis van 8 april 1992 echtscheiding was
uitgesproken en het echtscheidingsvonnis in de registers van de burgerlijke
stand was ingeschreven, is bij beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van
28 mei 1997 de moeder belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over
[de dochter], terwijl bij diezelfde beschikking tussen de vader en [de
dochter] een omgangsregeling is vastgesteld.
(iii) Reeds op 18 februari 1997 was [de dochter] door de Kinderrechter te
Amsterdam onder toezicht gesteld van het BJA.
(iv) In april 1998 is de moeder, nadat die ondertoezichtstelling tot 18
augustus 1998 was verlengd, met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken
verhuisd, zonder dit tevoren met het BJA te hebben overlegd. Zij is daar
gehuwd met [de echtgenoot] en woont daar thans in de [woonplaats].
3.2 Een en ander heeft geleid tot de onderhavige procedure. Daarbij gaat het,
zoals hiervóór onder 1 reeds werd vermeld, om de volgende drie verzoeken:
(a) het BJA verzocht de ondertoezichtstelling andermaal te verlengen (art.
1:256 lid 2 BW);
(b) de moeder verzocht een ingevolge art. 1:258 BW op 19 mei 1998 door het
BJA gegeven schriftelijke aanwijzing, strekkende tot de onmiddellijke
terugkeer van [de dochter] naar Nederland, vervallen te verklaren (art. 1:259
lid 1 BW);
(c) het BJA verzocht de afgifte van een machtiging tot uithuisplaatsing van
[de dochter] in het gezin van de vader (art. 1:261 lid 1 BW).
3.3 Het Hof heeft zich met betrekking tot deze verzoeken onbevoegd verklaard.
Het heeft dit, kort samengevat, gemotiveerd door te overwegen dat de
verhuizing van de moeder met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken,
zonder overleg te hebben gepleegd met het BJA als haar
gezinsvoogdij-instelling, naar zijn oordeel niet in strijd was met de
zogenoemde Kinderontvoeringsverdragen, in het bijzonder niet met de art. 3 en
5 van het op 25 oktober 1980 te s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake
de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen,
Trb. 1987, nr. 139 (handelen in strijd met enig gezagsrecht over het kind),
omdat een gezinsvoogdij-instelling naar Nederlands recht (art. 1:257 en 258
BW) tot taak heeft toezicht te houden en hulp en steun te bieden en daarin
geen gezagsrecht over de minderjarige ligt besloten en omdat voorts, wat het
onderhavige verdragenrecht betreft, art. 5 van het hiervóór genoemde Haagse
verdrag een ruimere interpretatie van het begrip gezagsrecht evenmin
rechtvaardigt. Volgens het Hof bracht de ondertoezichtstelling van [de
dochter] dan ook geen wijziging in het gezagsrecht van de moeder, daarbij
inbegrepen haar recht om de woon- of verblijfplaats van [de dochter] te
bepalen, en stond het de moeder rechtens vrij om met [de dochter] vanuit
Nederland naar Denemarken te verhuizen. Aldus kwam het Hof tot de slotsom
dat, nu [de dochter] inmiddels haar gewone verblijfplaats in Denemarken
heeft, op grond van de regels van Nederlands internationaal privaatrecht moet
worden aangenomen dat de Nederlandse rechter in deze geen rechtsmacht heeft.
Hiertegen richten zich de cassatiemiddelen.
3.4.1 Middel I richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het
oordeel van het Hof in rov. 3.2 van zijn beschikking dat in de in art. 1:257
en 258 BW neergelegde regeling niet ligt besloten dat de
gezinsvoogdij-instelling – al dan niet naast de met het gezag belaste ouder –
met gezag over de minderjarige is belast. De rechtsklacht faalt, aangezien
het oordeel van het Hof juist is. Zoals ook blijkt uit de parlementaire
geschiedenis van de Wet van 26 april 1995, Stb. 255, tot herziening van de
maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen, kan een
ondertoezichtstelling weliswaar meebrengen dat het gezag van de ouders wordt
beperkt, maar betekent dit niet dat het gezag in zoverre bij de instelling
komt te berusten; vgl. in het bijzonder de in de conclusie van de
Advocaat-Generaal Strikwerda onder 9 aangehaalde passages uit de memorie van
toelichting en de memorie van antwoord bij dit wetsvoorstel.
De motiveringsklacht is eveneens tevergeefs voorgesteld, aangezien een
rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden
bestreden.
3.4.2 Middel I verwijt het Hof voorts te hebben miskend dat ingevolge art. 5,
eerste lid, van het Haagse Verdrag van 5 oktober 1961 betreffende de
bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming
van minderjarigen, Trb. 1968, 101 – kennelijk abusievelijk spreekt het middel
van art. 5 van het Haagse Kinderontvoeringsverdrag 1961 – de maatregelen die
zijn getroffen door de autoriteiten van de Staat van het vorige gewone
verblijf van het kind, van kracht blijven zolang de autoriteiten van het
nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgeheven of vervangen. Daaruit
vloeit voort, aldus het middel, dat, nu de ondertoezichtstelling van [de
dochter] nog van kracht is, de Nederlandse rechter zich bevoegd had moeten
achten kennis te nemen van het verzoek tot verlenging daarvan. Deze klacht
faalt reeds omdat art. 5, dat slechts betrekking heeft op het geval waarin
het gewone verblijf van de minderjarige van de ene verdragsstaat naar een
andere verdragsstaat wordt verplaatst, in het onderhavige geval geen
toepassing kan vinden, nu Denemarken geen partij is bij voormeld verdrag.
3.5 Middel II keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.4 van zijn
beschikking dat de positie die aan het BJA is toegekend krachtens de art.
1:257 en 258 geen gezag oplevert als bedoeld in de
Kinderontvoeringsverdragen. Bij de beoordeling van dit middel moet tot
uitgangspunt worden genomen dat de betekenis van het in art. 5 van het
hiervoor genoemde Haagse Verdrag van 25 oktober 1980 omschreven begrip
“gezagsrecht” moet worden bepaald aan de hand van doel en strekking van dit
verdrag. In het licht van de in art. 1 van het verdrag omschreven
doelstellingen – te weten: de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van
kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een
verdragsluitende staat, alsmede het in een verdragsluitende staat bestaande
recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsluitende
staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen – en in aanmerking genomen dat het
BJA niet een aanwijzing met betrekking tot de verblijfplaats van [de dochter]
had gegeven toen de moeder die het gezag over haar uitoefent met haar naar
Denemarken vertrok, kan niet worden gezegd dat het BJA toen uit hoofde van
een hem toekomende bevoegdheid om over de verblijfplaats van [de dochter] te
beslissen (vgl. art. 5 onder a van het verdrag) een gezagsrecht in de zin van
het verdrag had. Nu noch uit de regeling betreffende de ondertoezichtstelling
noch uit enige andere wettelijke bepaling een verplichting voor de moeder
voortvloeit het BJA omtrent de verblijfplaats van [de dochter] te
consulteren, kan het BJA ook hieraan niet een gezagsrecht in de zin van het
verdrag ontlenen.
Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G STRIKWERDA:

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de maatregel van
ondertoezichtstelling als bedoeld in art. 1:254 e.v. BW tot gevolg heeft dat
de gezinsvoogdij-instelling een gezagsrecht krijgt over de minderjarige in de
zin van de Kinderontvoeringsverdragen. In cassatie is deze vraag toegespitst
op het Haagse Kinderontvoeringsverdrag (voluit: het Verdrag inzake de
burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering over de grens van
kinderen, ‘s-Gravenhage, 25 oktober 1980, Trb. Trb. 1987, 137), hierna het
HKOV.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de bestreden beschikking).
(i) Op 30 december 1988 zijn verweerster in cassatie, hierna: de moeder, en
[de vader], hierna: de vader, met elkaar gehuwd.
(ii) Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1989 geboren [de dochter]. [De
dochter] heeft de Nederlandse nationaliteit.
(iii) Het huwelijk van de ouders is ontbonden door inschrijving van het
echtscheidingsvonnis van 8 april 1992 in de registers van de burgerlijke
stand.
(iv) De moeder is bij beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei
1997 belast met het ouderlijk gezag over [de dochter]. Bij deze beschikking
is een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en [de dochter].
(v) Bij beschikking van de Kinderrechter te Amsterdam van 18 februari 1997 is
[de dochter] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld van verzoekster
van cassatie, hierna: het BJA. Bij beschikking van 2 februari 1998 van de
Kinderrechter te Amsterdam is deze ondertoezichtstelling met ingang van 18
februari 1998 voor de duur van zes maanden verlengd.
(vi) De moeder is in april 1998 met [de dochter] vanuit Nederland naar
Denemarken verhuisd. Zij woont thans in de [woonplaats], Denemarken. Zij is
in Denemarken met de [echtgenoot] gehuwd.
(vii) Op 19 mei 1998 heeft het BJA een schriftelijke aanwijzing gegeven. Met
die aanwijzing beoogde het BJA de moeder met [de dochter] per onmiddellijk
terug te doen keren naar Nederland.
(viii) Bij brief van 26 mei 1998 heeft het BJA een verzoek tot teruggeleiding
van [de dochter] ingediend bij de Nederlandse Centrale Autoriteit ingevolge
de Kinderontvoeringsverdragen. Bij brief van 25 juni 1998 heeft de
Nederlandse Centrale Autoriteit bij de Deense Centrale Autoriteit om
teruggeleiding van [de dochter] verzocht. De procedure tot teruggeleiding in
Denemarken is geschorst in afwachting van de uitkomst van de onderhavige
procedure.

3. In de onderhavige procedure zijn drie verzoeken aan de orde:
– het op 16 juni 1998 door het BJA bij de Kinderrechter te Amsterdam
ingediende verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling van [de
dochter] met ingang van 18 augustus 1998 voor de duur van twee maanden;
– het op 28 september 1998 door het BJA bij de Kinderrechter te Amsterdam
ingediende verzoek tot afgifte van een machtiging tot uithuisplaatsing van
[de dochter] in het gezin van de vader voor de duur van één jaar;
– het op 30 juli 1998 door de moeder bij de Kinderrechter te Amsterdam
ingediende verzoek tot vervallenverklaring van de aanwijzing van het BJA van
19 mei 1998.

4. Kennelijk na verwijzing door de Kinderrechter naar de meervoudige kamer,
heeft de Rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 28 september 1998 zich
onbevoegd verklaard van genoemde verzoeken kennis te nemen. In hoger beroep
heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 8 april 1999 de
beschikking van de Rechtbank bekrachtigd.

5. Daartoe overwoog het Hof, kort weergegeven, het volgende.
In de wettelijke regeling van de maatregel van ondertoezichtstelling ligt
niet besloten dat de gezinsvoogdij-instelling – al dan niet naast de met het
gezag beklede ouder – met gezag over de minderjarige is belast. Zij kan
weliswaar aanwijzingen geven die op het ouderlijk gezag inbreuk maken, maar
een eigen gezagsrecht levert dat voor de gezinsvoogdij-instelling niet op
(r.o. 3.2).
De ondertoezichtstelling brengt dan ook geen wijziging in het recht van de
gezagdragende ouder om de woon- dan wel verblijfplaats van de minderjarige te
bepalen (r.o. 3.3).
Evenmin is de conclusie gerechtvaardigd dat de positie die aan het BJA is
toegekend krachtens de artt. 1:257 en 258 BW gezag oplevert als bedoeld in de
Kinderontvoeringsverdragen. Aan de schriftelijke aanwijzing van 19 mei 1998
komt geen betekenis toe, omdat de moeder toen al verhuisd was (r.o. 3.4). Het
stond de moeder dus rechtens vrij om met [de dochter] te verhuizen. De
Kinderontvoeringsverdragen zijn alleen al om die reden niet van toepassing
(r.o. 3.5).
Nu aangenomen moet worden dat [de dochter] inmiddels haar gewone
verblijfplaats in Denemarken heeft, heeft de Nederlandse rechter op grond van
de regels van Nederlands internationaal privaatrecht geen rechtsmacht om te
oordelen over de inleidende verzoeken (r.o. 3.6).

6. Het BJA is van de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met
twee middelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

7. Middel I bevat, als ik het goed zie, twee klachten.

8. Allereerst komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat in de
wettelijke regeling van de maatregel van ondertoezichtstelling niet ligt
besloten dat de gezinsvoogdij-instelling – al dan niet naast de met het gezag
beklede ouder – met gezag over de minderjarige is belast. Dit oordeel van het
Hof zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien volgens het
middel de (enkele) maatregel van ondertoezichtstelling uit haar aard een
beperking van het gezagsrecht van de met het gezag belaste ouder meebrengt,
terwijl de toezichthoudende taak van de gezinsvoogdij-instelling impliceert
dat een deel van het gezagsrecht bij deze instelling komt te berusten.

9. De door het middel verdedigde opvatting komt mij onjuist voor. Hoewel de
maatregel van ondertoezichtstelling, met name ook als gevolg van de
bevoegdheid van de gezinsvoogdij-instelling tot het geven van bindende
aanwijzingen betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige (art.
1:258 lid 1 en 2), leidt tot een beperking van het gezag van de met het gezag
belaste ouder, heeft de maatregel niet tot gevolg dat het gezag geheel of
gedeeltelijk door de gezinsvoogdij-instelling wordt overgenomen. Het gezag
van de ouder wordt onder toezicht van en met hulp en steun door de
gezinsvoogdij-instelling uitgeoefend, en in zoverre beperkt, maar niet, ook
niet gedeeltelijk, van de met het gezag belaste ouder overgedragen naar de
gezinsvoogdij-instelling. De maatregel is daarop ook niet gericht, maar
juist, althans waar het de hulp en steun van de gezinsvoogdij-instelling
betreft, op het zoveel mogelijk doen behouden van de verantwoordelijkheid van
de met het gezag belaste ouder voor de verzorging en opvoeding (art. 1:257
lid 2). Ik citeer J.E. Doek (Personen- en familierecht, losbl., Art. 258,
aant. 1):

“Het eerste en tweede lid van art. 258 maken duidelijk dat de
ondertoezichtstelling een maatregel is die tot beperking van het ouderlijk
gezag kan leiden, ook tegen de wens van de ouders. Maar dit betekent niet dat
de GVI over de minderjarige wettig gezag in de zin van ouderlijk gezag of
voogdij uitoefent. Er is ‘slechts’ sprake van ‘toezicht’.”

Deze opvatting vindt steun in de geschiedenis van de totstandkoming van de
Wet van 26 april 1995, Stb. 1995, 255, tot herziening van de maatregel van
ondertoezichtstelling van minderjarigen (wetsvoorstel 23 003). In de MvT
(Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 35/36) wordt in de toelichting
op art. 1:258 opgemerkt:

“Evenmin omvat de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing de bevoegdheid
tegenover een derde het ouderlijk gezag uit te oefenen; zij behelst slechts
de bevoegdheid tot het geven van een opdracht tot een doen of nalaten. (…).
Dat de gezinsvoogdij-instelling aanwijzingen aan de minderjarige kan geven
doet echter geen afbreuk aan de structuur van de maatregel die het ouderlijk
gezag in stand laat tenzij dit beperkt wordt door een tot de ouders gerichte
aanwijzing.”

Zie ook de MvA (Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, blz. 10), waar de
Staatssecretaris van Justitie naar aanleiding van vragen in het VV over de
aard van het aan de gezinsvoogdij-instelling toebedeelde gezag opmerkt, dat
naar zijn mening de wet

“aan de gezinsvoogdij-instelling publiekrechtelijke bevoegdheden verschaft,
veeleer dan dat sprake is van het overdragen van ouderlijk gezag aan de
instelling.”

Het aangevallen oordeel van het Hof acht ik derhalve juist, de daartegen
gerichte klacht ongegrond.

10. Voorts houdt het middel de klacht in dat het Hof, door te oordelen dat,
nu [de dochter] inmiddels haar gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft,
de Nederlandse rechter op grond van de regels van Nederlands internationaal
privaatrecht geen rechtsmacht heeft om te oordelen over de inleidende
verzoeken, art. 5 van het op 5 oktober 1961 te ‘s-Gravenhage tot stand
gekomen Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de
toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1963, 29 en
168, 62, 101, hierna: het HKV, heeft geschonden. In de toelichting op het
middel wordt betoogd dat uit het eerste lid van art. 5 HKV blijkt dat de
maatregelen die zijn getroffen door de autoriteiten van het vorig gewoon
verblijf van het kind van kracht blijven zolang de autoriteiten van het
nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgeheven of vervangen, waaruit volgt
dat, nu de maatregel van ondertoezichtstelling nog van kracht was toen
verlenging van deze maatregel werd gevraagd, de Nederlandse rechter zich
bevoegd had moeten achten om van dit verzoek kennis te nemen.

11. Dit betoog faalt. Nog daargelaten dat het voorschrift het eerste lid van
art. 5 van het HKV zich, blijkens het tweede lid van dat artikel, niet richt
tot de autoriteiten van de staat van het vorige gewone verblijf van de
minderjarige, maar tot de autoriteiten van de staat van het nieuwe gewone
verblijf van de minderjarige, heeft het bedoelde artikel slechts betrekking
op de situatie waarin de verplaatsing van het gewone verblijf van de
minderjarige plaatsvindt van de ene verdragsstaat naar een andere
verdragsstaat. In het onderhavige geval heeft [de dochter] haar nieuwe gewone
verblijf in Denemarken, een staat die geen partij is bij het HKV. Art. 5 mist
derhalve toepassing. Ook de tweede klacht van middel I faalt daarom.

12. Middel II neemt stelling tegen het oordeel van het Hof dat de positie die
aan het BJA is toegekend krachtens de artt. 1:257 en 258 BW ook geen gezag
als bedoeld in het HKOV oplevert. Als het Hof daarmee bedoelt dat, nu het
recht om de verblijfplaats van het kind te bepalen bij de moeder is blijven
berusten, van gezag van het BJA in de zin van het HKOV nooit sprake kan zijn,
berust het oordeel van het Hof op een te beperkte en daarmee onjuiste lezing
van art. 5 onder a van het HKOV, aldus de toelichting op het middel.

13. Art. 5 onder a HKOV definieert het begrip ‘gezagsrecht’ als “het recht
dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het
bijzonder het recht over zijn verblijfplaats mede te beslissen”. Zoals het
middel, evenals trouwens het Hof, terecht tot uitgangspunt neemt, is het
begrip ‘gezagsrecht’ als bedoeld in art. 5 onder a HKOV een verdragsautonoom
begrip. Dit betekent dat de vraag of sprake is van een gezagsrecht in de zin
van het verdrag niet uitsluitend bepaald wordt door de terminologie en het
begrippenstelsel van het nationale recht dat toepasselijk is op de
rechtsbetrekking waarop de zorg voor de persoon van het kind berust, doch
veeleer beantwoord dient te worden in het licht van het doel en de strekking
van het verdrag. Vgl. het Rapport explicatif van de hand van E. Pérez-Vera,
Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la
Quatorzième session 6 au 25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d’enfants,
1982, blz. 426 e.v., blz. 452, onder 84, waar in verband met de uitleg van
het begrip gezagsrecht als bedoeld in art. 5 onder a HKOV erop wordt gewezen
dat

“a classic rule of treaty law requires that a treaty’s terms be interpreted
in their context and by taking into account the objective and end sought by
the treaty”.

Het doel van het HKOV is tweeledig: enerzijds heeft het tot doel de
onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn
overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat (art. 1
onder a), anderzijds heeft het tot doel het in een verdragsluitende staat
bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere
verdragsluitende staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen (art. 1 onder b).

14. Gezien deze doelstellingen en gegeven de bevoegdheden welke voortvloeien
uit de op het Nederlandse recht berustende rechtsbetrekkingen van enerzijds
de moeder en anderzijds het BJA ten aanzien van de zorg voor de persoon van
[de dochter], kan naar mijn oordeel niet worden geconcludeerd dat het BJA op
het tijdstip waarop de moeder met [de dochter] naar Denemarken vertrok een
gezagsrecht had in de zin van het HKOV. Op dat tijdstip was er geen sprake
van enige aanwijzing van het BJA krachtens art. 1:258 lid 1 BW met betrekking
tot de uit art. 1:245 BW voortvloeiende bevoegdheid van de moeder om over de
verblijfplaats van [de dochter] te beslissen. Bij gebreke van een daartoe
strekkende wettelijke bepaling kan ook niet worden aangenomen dat die
bevoegdheid werd beperkt door de enkele omstandigheid dat ten aanzien van [de
dochter] de maatregel van ondertoezichtstelling was uitgesproken. De wet
voorziet evenmin in een verplichting van de moeder om bij de uitoefening van
haar bevoegdheid om over de verblijfplaats van [de dochter] te beslissen het
BJA als de gezinsvoogdijinstelling die het toezicht over [de dochter] heeft
te consulteren. Dat zo’n consultatieplicht aanleiding kan geven tot het
aannemen van een gezagsrecht in de zin van het HKOV bij de te consulteren
instantie, wordt in de rechtspraak van de verdragsstaten wel aangenomen (zie
Récapitulation des point a discuter a la troisième réunion de la commission
spéciale sur le functionnement de la Convention de la Haye sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants, Doc. prél. No 1, janvier
1997, Bureau Permanent de la Conférence de la Hay de droit international
privé, blz. 14/15, onder 29), doch is hier niet aan de orde. Niet te
ontkennen valt, dat de wijziging van de verblijfplaats van [de dochter] van
Nederland naar Denemarken kan leiden tot een ongewenste lacune in de
hulpverlening aan en het toezicht op [de dochter] (vgl. HR 11 december 1987,
NJ 1988, 724 nt. EAA
). Het is echter, gezien de huidige gewone verblijfplaats van [de dochter],
niet (meer) aan de Nederlandse autoriteiten, doch aan de Deense autoriteiten
om, zo nodig en volgens het daar geldende recht, in die lacune te voorzien.
Middel II is derhalve tevergeefs voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen en O. de Savornin Lohman